Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 12 juli 2018
Zaaknummer : 200.234.268/01
Zaaknummer eerste aanleg : 6493044 AZ VERZ 17-150
in de zaak in hoger beroep van:
Nederlands Slaapcentrum B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [het slaapcentrum] ,
advocaat: mr. L.V. Claassens te Eindhoven,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [verweerder] ,
advocaat: mr. O.A. Huisman te Maastricht.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 23 januari 2018, hierna te noemen: de beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een nieuwe productie (productie 8), ingekomen ter griffie op 23 februari 2018;
- het verweerschrift met 2 producties, ingekomen ter griffie op 13 april 2018;
- een brief van [verweerder] van 1 mei 2018, ingekomen ter griffie op 2 mei 2018 met 1 productie;
- een brief van [het slaapcentrum] van 29 mei 2018 van [verweerder] met producties 9 tot en met 12, ingekomen ter griffie op 29 mei 2018;
- een brief van [het slaapcentrum] van 29 mei 2018 met productie 13, ingekomen ter griffie op 29 mei 2018;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de kantonrechter op 16 januari 2018;
- de op 1 juni 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- de heer [statutair directeur] , statutair directeur, en mr. Claassens namens [het slaapcentrum] ;
- [verweerder] en mr. Huisman.
2.2.
Mr. Huisman heeft er bij aanvang van de mondelinge behandeling bezwaar tegen gemaakt dat het hof acht slaat op de door [het slaapcentrum] bij brieven van 29 mei 2018 toegezonden producties omdat [verweerder] door het late tijdstip waarop deze stukken zijn toegezonden onvoldoende op deze producties kan reageren. Het hof heeft, na schorsing, als zijn beslissing meegedeeld dat het hof geen acht zal slaan op de bij de brieven van [het slaapcentrum] van 29 mei j.l. toegezonden producties. De motivering van die beslissing is als volgt. Het tijdstip van de mondelinge behandeling is partijen geruime tijd geleden bekend gemaakt, namelijk op 2 maart 2018. Art. 1.1.4.4., tweede zin, in verbinding met art. 1.2.4.10, van het procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven bepaalt dat uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling van een WWZ-zaak nog stukken kunnen worden overgelegd en dat op stukken die nadien worden overgelegd geen acht wordt geslagen, tenzij het hof ter zitting anders beslist. De bij brief van 29 mei j.l. zijn dus te laat overgelegd, en daarbij komt dat het blijkens de toelichting van [het slaapcentrum] gaat over stukken waarop [verweerder] niet op eenvoudige wijze kan reageren, te weten stukken die betrekking hebben op een omzetting van een lening in agio, stukken met betrekking tot door [het slaapcentrum] doorgevoerde wijzigingen in haar boekhouding over het jaar 2014 en gewijzigde jaarstukken van [het slaapcentrum] over 2014, die in totaal enkele tientallen pagina’s beslaan. Het zou in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor als het hof acht zou slaan op deze producties.
2.3.
Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met uitzondering van de bij brieven van [het slaapcentrum] van 29 mei 2018 toegezonden producties.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In de beschikking heeft de kantonrechter onder rov. 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. De grieven van [het slaapcentrum] zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling. Ook [verweerder] heeft die niet bestreden. De door de kantonrechter vaststelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna weergeven.
a. [verweerder] is op 15 februari 2008 op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst getreden van [het slaapcentrum] in de functie van bedrijfsleider voor het filiaal [filiaal] . Het overeengekomen loon bedroeg laatstelijk € 3.024,00 bruto per maand (inclusief 8% vakantiebijslag). [verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk te [plaats] (gemeente Eijsden-Margraten).
b. Op 26 juni 2017 heeft het UWV aan [het slaapcentrum] toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen op grond van art. 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder a BW wegens de slechte financiële situatie van [het slaapcentrum] .
c. Verder heeft het UWV op 26 juni 2017 in een schriftelijke verklaring ingevolge art. 8 van Pro de Regeling UWV ontslagprocedure aan [het slaapcentrum] medegedeeld dat [het slaapcentrum] niet voldoet aan de voorwaarden voor de “overbruggingsregeling” van art. 7:673d BW en art. 24 van Pro de Ontslagregeling.
d. [het slaapcentrum] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd bij brief van 28 juni 2017. De arbeidsovereenkomst met [verweerder] is als gevolg daarvan geëindigd op 31 augustus 2017.
e. Bij brief van 17 oktober 2017 heeft (de advocaat van) [verweerder] [het slaapcentrum] verzocht om de hem toekomende transitievergoeding van € 9.576,00 te betalen en de eindafrekening te verstrekken.
f. Bij e-mailbericht van 26 oktober 2017 heeft [het slaapcentrum] [verweerder] verzocht een onderbouwing van het door hem berekende bedrag aan transitievergoeding te verstrekken. Verder heeft [het slaapcentrum] hem medegedeeld dat de eindafrekening reeds aan hem toegekend was.
g. Bij brief van 27 oktober 2017 heeft [verweerder] aan [het slaapcentrum] een specificatie/berekening van de transitievergoeding verstrekt en aan [het slaapcentrum] nogmaals verzocht die vergoeding te betalen en aan hem, omdat hij deze niet ontvangen heeft, een eindafrekening te doen toekomen.
h. Bij e-mailbericht (met bijlage) van 2 november 2017 heeft [het slaapcentrum] aan [verweerder] medegedeeld dat zijn berekening van de transitievergoeding niet juist was en, wegens de financiële situatie van [het slaapcentrum] , niet gerechtvaardigd was. [het slaapcentrum] heeft aan [verweerder] voorgesteld een transitievergoeding berekend conform art. 7:673d BW te betalen, vermeerderd met 10%. [het slaapcentrum] heeft verder nogmaals aan [verweerder] medegedeeld de eindafrekening reeds aan hem te hebben doen toekomen.
i. [verweerder] heeft het voorstel van [het slaapcentrum] niet geaccepteerd.
De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
3.2.1.
In de onderhavige procedure verzocht [verweerder] [het slaapcentrum] bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van de volgens art. 7:673, tweede lid, BW berekende transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, met veroordeling van [het slaapcentrum] in de proceskosten.
Aanvankelijk heeft [verweerder] tevens verzocht [het slaapcentrum] te veroordelen tot het verstrekken van een eindafrekening. Dit onderdeel van zijn verzoek heeft [verweerder] tijdens de zitting van de kantonrechter ingetrokken omdat [het slaapcentrum] na indiening van het verzoekschrift alsnog tot deze eindafrekening is overgegaan.
3.2.2.
[het slaapcentrum] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft verzocht om [verweerder] in de proceskosten te veroordelen, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.3.
De kantonrechter heeft in de beschikking [het slaapcentrum] veroordeeld tot betaling van € 9.576,00, zijnde de volgens art. 7:673, tweede lid, BW berekende transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente en heeft [het slaapcentrum] veroordeeld in de proceskosten.
3.2.4.
[het slaapcentrum] heeft in hoger beroep 8 grieven, genummerd met Romeinse cijfers, aangevoerd. [het slaapcentrum] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [verweerder] . Verder heeft [het slaapcentrum] verzocht om [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [het slaapcentrum] uit hoofde van de beschikking aan [verweerder] heeft betaald. [het slaapcentrum] heeft tenslotte verzocht om [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
3.2.5.
[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de grieven en geconcludeerd dat de beschikking wordt bekrachtigd.
Bespreking van de grieven van [het slaapcentrum]
3.3.
Grief 1 is blijkens de toelichting een inleiding tot de eigenlijke grieven. Deze grief kan niet tot vernietiging van de beschikking leiden.
3.4.
Grief 2 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [het slaapcentrum] niet voldoet aan de voorwaarden van art. 24, tweede lid, van de Ontslagregeling. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop.
3.5.
In art. 7:673d, eerste lid, BW is geregeld dat tot 1 januari 2020, in afwijking van art. 7:673, tweede lid BW, onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten als de werknemer in dienst was bij een werkgever, die in de tweede helft van het kalenderjaar, voorafgaand aan het jaar waarin de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, minder dan 25 werknemers in dienst had en de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens bedrijfseconomische redenen die het gevolg zijn van de slechte financiële situatie van de werkgever. Het hof zal deze regeling verder aanduiden als de Overbruggingsregeling. De voorwaarden als bedoeld in de Overbruggingsregeling zijn gesteld in art. 24, tweede lid, van de Ontslagregeling, te weten dat:
het netto resultaat van de werkgever over het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wordt ingediend, en de twee daaraan voorafgaande boekjaren kleiner is geweest dan nul (verder aan te duiden als voorwaarde a);
de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit Modellen jaarrekening, negatief was aan het einde van het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wordt ingediend (verder aan te duiden als voorwaarde b), en
binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wordt ingediend, de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar (verder aan te duiden als voorwaarde c).
De overbruggingsregeling is van toepassing als aan voorwaarde a, b en c is voldaan.
3.6.
In artikel 8 van Pro de Regeling UWV Ontslagprocedure is geregeld dat partijen bij de behandeling van een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen het UWV kunnen vragen te beoordelen of aan de voorwaarden is voldaan bedoeld in artikel 24 tweede Pro lid, onderdelen a tot en met c, van de Ontslagregeling. Dat heeft [het slaapcentrum] in dit geval gedaan en het UWV heeft in reactie daarop meegedeeld dat [het slaapcentrum] niet voldoet aan die voorwaarden. Blijkens de toelichting bij artikel 8 van Pro de Regeling UWV Ontslagprocedure (Stcrt. 2015, 12688) is het oordeel van het UWV over deze situatie geen beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht; het betreft een niet op rechtsgevolg gerichte verklaring. Er stond dus tegen de mededeling van het UWV geen beroep open bij de bestuursrechter. Dit betekent dat geschillen daarover bij de burgerlijke rechter moeten kunnen worden beslecht. Hierbij dient (opnieuw) te worden beoordeeld of is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 24 tweede Pro lid, onderdelen a tot en met c, van de Ontslagregeling. Het hof beperkt zich daarbij niet tot een marginale toets van het oordeel van het UWV (vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 2 maart 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:858).
3.7.
[het slaapcentrum] voert in de toelichting op grief 2 in het beroepschrift drie argumenten aan. Het eerste is dat de voorwaarde a zo moet worden uitgelegd dat voldoende is dat het gemiddelde van de resultaten over de drie boekjaren negatief is. De toelichting bij de Ontslagregeling (Stcrt. 12685) biedt geen steun voor de door [het slaapcentrum] verdedigde uitleg. Het hof verwerpt dit argument van [het slaapcentrum] . De tekst van voorwaarde a is naar het oordeel van het hof duidelijk. Er moet in elk van de drie boekjaren sprake zijn van een negatief resultaat. In dit geval heeft [het slaapcentrum] de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op 2 juni 2017 verzocht. De relevante boekjaren in het kader van voorwaarde a zijn dus 2014, 2015 en 2016. Volgens de eigen stellingen van [het slaapcentrum] ten overstaan van het UWV, in eerste aanleg en in punt 22 van het verzoekschrift in hoger beroep was haar netto resultaat in 2014 € 28.983,00, in 2015 € 535.000,00 negatief en 2016 € 207.000,00 negatief. Zij voldoet dus niet aan voorwaarde a.
3.8.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [het slaapcentrum] daarnaast aangevoerd dat zij na kennisneming van de beschikking van de kantonrechter van 23 januari 2018 haar boekhouding opnieuw heeft doorgenomen, dat daarbij is gebleken dat een aantal posten, dat betrekking had op het boekjaar 2014, waren geboekt in de administratie van het boekjaar 2015 en dat na herberekening alsnog is gebleken dat (ook) het resultaat over het boekjaar 2014 negatief was terwijl het resultaat over 2015 negatief is gebleven, en zij heeft daarvan bewijs aangeboden.
3.9.
Naar het oordeel van het hof verzet de goede procesorde zich er in dit geval tegen om pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een nieuwe grond aan te voeren waarom [het slaapcentrum] voldoet aan de voorwaarde onder a, gebaseerd op de stelling dat [het slaapcentrum] in 2014 een negatief resultaat heeft behaald, wat strijdig is met het nog in het beroepschrift door [het slaapcentrum] ingenomen standpunt dat zij in 2014 een positief resultaat had behaald. Er is door [het slaapcentrum] niet aannemelijk gemaakt dat zij de correcties in de resultaten over 2014 niet al jaren geleden had kunnen uitvoeren, indien daarvoor aanleiding was geweest. Zij had dus in een eerder stadium van dit geding haar standpunt over haar resultaten over 2014 kunnen aanpassen en dit in een grief naar voren kunnen brengen. Dit heeft zij niet gedaan. Door dat in het allerlaatste stadium van deze procedure te doen dreigt de procedure bovendien ernstig te worden vertraagd en gecompliceerd door een nieuw debat, dat niet beperkt is tot de posten, die [het slaapcentrum] kennelijk wil verschuiven van 2014 naar 2015, maar dat de grondslagen van haar resultatenrekeningen over alle relevante jaren raakt, en ook dat acht het hof in strijd met de goede procesorde.
3.10.
Het tweede argument van [het slaapcentrum] in de toelichting op grief 2 in het beroepschrift is dat bij de beoordeling of per ultimo 2016 is voldaan aan voorwaarde c omdat het negatieve saldo van de rekening-courant van [het slaapcentrum] met haar aandeelhouder moet worden opgeteld bij de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar. Ook dat standpunt wordt door het hof verworpen. [het slaapcentrum] heeft niet gesteld dat zij gehouden was om het saldo van de rekening-courant binnen een jaar af te lossen. Er is daarom geen grond om de rekening-courant aan te merken als schuld met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.
3.11.
[het slaapcentrum] heeft zich, ten derde, ook beroepen op de ratio van de Overbruggingsregeling om kleine ondernemers die geen vet op de botten hebben te ontzien, wanneer zij als gevolg van bedrijfseconomische redenen moeten reorganiseren. Daar staat evenwel tegenover de ratio van de WWZ dat de werknemer, als compensatie voor de ingrijpende gevolgen van een ontslag, in beginsel steeds recht heeft op een transitievergoeding, berekend volgens art. 7:673, tweede lid, BW. In de afweging tussen deze belangen is er geen reden om het bereik van de Overbruggingsregeling op te rekken tot buiten het strikte toepassingsgebied ervan.
3.12.
De slotsom van het bovenstaande is dat grief 2 faalt, omdat niet voldaan is aan de voorwaarden van de overbruggingsregeling. Dit betreft zowel voorwaarde a als voorwaarde c, waarbij het hof aantekent dat de uitkomst niet anders zou zijn indien slechts aan een van deze beide voorwaarden niet zou zijn voldaan.
3.13.
Grief 3 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de financiële situatie van [het slaapcentrum] evenmin tot het oordeel kan leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. Met grief 4 betoogt [het slaapcentrum] dat de omstandigheid dat [verweerder] direct na het einde van de arbeidsovereenkomst met [het slaapcentrum] bij een andere werkgever in dienst is getreden in de afweging of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [het slaapcentrum] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding had moeten worden betrokken. Met verwijzing naar hetgeen hierboven in 3.11. is overwogen overweegt het hof dat er geen grond is om te oordelen dat in dit geval, waarin niet voldaan is aan de voorwaarden van de Overbruggingsregeling, de slechte financiële situatie van [het slaapcentrum] het toekennen van de normale transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn. De omstandigheid dat [verweerder] een nieuwe baan heeft gevonden maakt dat niet anders, waarbij nog komt dat [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat hij thans een lager loon ontvangt dan bij [het slaapcentrum] en dat zijn nieuwe dienstverband is aangegaan voor bepaalde tijd.
De grieven 3 en 4 falen.
3.14.
Grief 5 van [het slaapcentrum] heeft betrekking op het volgende. In eerste aanleg heeft [het slaapcentrum] in het verweerschrift gesteld dat het [het slaapcentrum] is gebleken dat [verweerder] gedurende het dienstverband op grote schaal fraude heeft gepleegd en gelden van [het slaapcentrum] heeft ontvreemd. [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter heeft in de beschikking overwogen dat dit onvoldoende gemotiveerde argument van [het slaapcentrum] niet kan afdoen aan de verschuldigdheid van een transitievergoeding. Grief 5 van [het slaapcentrum] bestrijdt deze overweging van de kantonrechter in zoverre dat zij betoogt dat [verweerder] op 16 november 2016 een door een klant contant betaald bedrag van € 200,00 uit de kas van [het slaapcentrum] heeft ontvreemd. [verweerder] heeft ook deze stelling van [het slaapcentrum] gemotiveerd betwist en heeft daarbij onder meer betwist dat hij op 16 november 2016 contant een bedrag heeft ontvangen. De primaire stelling van [het slaapcentrum] is dat [verweerder] vanwege de ernstige verwijtbaarheid van zijn handelen niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding. Hiermee heeft [het slaapcentrum] kennelijk het oog op art. 7:673, zevende lid, BW, dat onder meer bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Met dit argument miskent [het slaapcentrum] dat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd vanwege het door haar gestelde ontvreemden van een bedrag van € 200,00 door [verweerder] .
Ook het in dit verband gedane beroep van [het slaapcentrum] op art. 7:673, achtste lid, BW gaat niet op. [het slaapcentrum] miskent dat deze bepaling strekt ten gunste van de werknemer in een geval waarin de werknemer volgens art. 7:673, zevende lid, BW op zichzelf in het geheel geen aanspraak heeft op een transitievergoeding.
Grief 5 faalt.
3.15.
Met grief 6 betoogt [het slaapcentrum] dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft bepaald dat [het slaapcentrum] de transitievergoeding in termijnen kon betalen. De regeling van art. 7:763, tweede lid, BW en art. 25 van Pro de Ontslagregeling komt erop neer dat de transitievergoeding in termijnen kan worden betaald indien de betaling ervan leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, en wel over een periode die op zijn laatst afloopt zeven maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat tussen [verweerder] en [het slaapcentrum] een regeling is getroffen over de betaling van de in de beschikking bepaalde transitievergoeding. Ten tijde van het uitspreken van deze beschikking is bovendien al meer dan zeven maanden verstreken sinds de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2017 is geëindigd. [het slaapcentrum] heeft dan ook geen belang bij deze grief.
3.16.
Voor de onderbouwing van de grieven 7 en 8 heeft [het slaapcentrum] volstaan met een verwijzing naar de overige grieven. Deze grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking en delen het lot van de overige grieven.
De slotsom
3.17.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof de beschikking zal bekrachtigen en de vordering tot terugbetaling zal afwijzen.
3.18.
Het hof zal [het slaapcentrum] , als de in het ongelijk gestelde partij in het hoger beroep, veroordelen in de proceskosten van [verweerder] .
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking;
veroordeelt [het slaapcentrum] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 318,00 aan griffierecht en op € 1.518,00 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.AE. Uniken Venema, M.L.A. Filippini en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2018.