ECLI:NL:GHSHE:2018:4692 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging opvolgend werkgeverschap en toekenning transi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 15 november 2018

Zaaknummer : 200.239.386/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6546020 \ AZ VERZ 17-238

in de zaak in hoger beroep van:

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Roermond,

tegen

[verweerder], wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als [verweerder] , als erfgenaam van
[betrokkene],
laatst gewoond hebbende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [betrokkene] ,

verweerder,

advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 15 februari 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het per fax gestuurde beroepschrift ingekomen ter griffie op 11 mei 2018;
het per post gestuurde beroepschrift met procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 14 mei 2018;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 juli 2018;
een V6-formulier van mr. Dijk met producties, ingekomen ter griffie op 13 september 2018;
een V8-formulier van mr. Pals met een fax van 20 september 2018 met bijlage, ingekomen ter griffie op 21 september 2018;

- de op 27 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [bestuurder] namens [appellante] , bijgestaan door mr. Schmidt, kantoorgenoot van mr. Dijk;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Tip, kantoorgenoot van mr. Pals.

2.2.

Mr. Pals heeft in voornoemde fax aan de griffie van het hof bericht dat [betrokkene] op [datum overlijden betrokkene] 2018 is overleden. Mr. Pals heeft zich opnieuw gesteld als advocaat, nu voor [verweerder] , en namens hem aangegeven dat hij de procedure wil voortzetten. In de bij deze fax als bijlage meegezonden akte van erfrecht van mr. [notaris] , notaris te [plaats] , van 23 juli 2018 is vermeld dat [betrokkene] zijn zoon [verweerder] als enig erfgenaam heeft achtergelaten en dat [verweerder] de nalatenschap zuiver heeft aanvaard.

2.3.

[verweerder] is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen als erfgenaam van [betrokkene] . Het geding is voortgezet ten name van [verweerder] , als erfgenaam van [betrokkene] .

2.4.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[betrokkene] is:
- op 1 januari 2001 in dienst getreden van [de vennootschap 2] , in de functie van bedrijfsleider;

- op 1 augustus 2004 in dienst getreden van [de vennootschap 3] , in de functie van eerste verkoper/assistent bedrijfsleider;
- op 1 april 2005 in dienst getreden van [de vennootschap 4] , in de functie van assistent filiaalchef; en
- op 1 januari 2006 in dienst getreden van [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ), in de functie van assistent filiaalchef/eerste verkoper.

3.1.2.

In een door [betrokkene] en dhr. [bestuurder] ondertekende brief van 29 maart 2017 staat:

“
Het is mij: [betrokkene] (…) Bekend, dat door mijn gedrag (bij herhaling) klanten in het filiaal [vestigingsplaats vennootschap 5] weg blijven, en dat nu terug keer op de werkvloer hier geen optie meer is. Mij wordt hierbij een allerlaatste kans geboden in de winkel te [vestigingsplaats appellante] . Ik zeg dan ook hierbij met onmiddellijke ingang en met wederzijds goed vinden mijn dienstverband op met [de vennootschap 5] en ga een nieuwe arbeidsovereenkomst aan voor bepaalde tijd bij [appellante] (…)”.

3.1.3.

[betrokkene] is op 1 april 2017 in dienst getreden van [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van zeven maanden, in de functie van verkoper. Laatstelijk verdiende [betrokkene] € 1.980,- bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag.

3.1.4.

[appellante] heeft in een brief van 12 juli 2017 aan [betrokkene] geschreven dat de arbeidsovereenkomst van 1 april 2017 niet werd verlengd. [betrokkene] is met behoud van loon vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden tot en met 31 oktober 2017.

3.2.1.

[betrokkene] heeft in eerste aanleg verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] te veroordelen tot, samengevat:
- betaling van € 2.138,40 bruto als schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging;

- betaling van de transitievergoeding van € 20.493,- bruto;
- betaling van een billijke vergoeding van € 18.000,- bruto;
te vermeerderen met wettelijke rente, onder afgifte van een specificatie en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.2.2.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat gebleken is dat [betrokkene] vanaf 2001 in verschillende filialen van “ [appellante] ” diverse werkzaamheden heeft verricht, waarbij steeds de situatie in de oude vennootschap aanleiding was om [betrokkene] tewerk te stellen in een andere vennootschap, dan wel zijn werkzaamheden en de daarbij behorende verantwoordelijkheden aan te passen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat deze omstandigheid op zich er al toe leidt dat kan worden aangenomen dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Sprake is van een dienstverband van meer dan 15 jaar, zodat een opzegtermijn van vier maanden gold. Deze opzegtermijn is niet in acht genomen door een opzegtermijn te hanteren van drie maanden, zodat sprake is van onregelmatige opzegging. De verzoeken van [betrokkene] tot betaling van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.138,40 bruto en een transitievergoeding van € 20.493,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en onder afgifte van een specificatie, zijn toegewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het overige is afgewezen.

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [betrokkene] , met veroordeling van [betrokkene] in de proceskosten. [betrokkene] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. De afwijzing van zijn verzoek tot betaling van een billijke vergoeding blijft derhalve onaangetast. Hetzelfde geldt voor zijn overige afgewezen verzoeken.

3.4.

Grief I richt zich tegen de vaststelling van de feiten in rov. 2.1 in de bestreden beschikking. Deze vaststelling is volgens [appellante] niet volledig, in ieder geval niet ten aanzien van de verschillende functies. Het hof heeft aanleiding gezien om de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vast te stellen zoals hiervoor in rov. 3.1 vermeld.
Grief I mist voor het overige belang, nu deze grief niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.

3.5.

De grieven II tot en met IV lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, kort gezegd, tegen de door de kantonrechter toegewezen vergoeding wegens onregelmatige opzegging en transitievergoeding.

3.6.1.

[appellante] stelt zich, samengevat, op het standpunt dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. De laatste arbeidsovereenkomst met [betrokkene] is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege is geëindigd per 1 november 2017. Zij heeft dit [betrokkene] in een brief van 12 juli 2017 tijdig aangezegd. De arbeidsovereenkomst behoefde niet te worden opgezegd, zodat geen sprake is van onregelmatige opzegging. Aan [betrokkene] komt geen transitievergoeding toe, nu geen arbeidsovereenkomst van minimaal 24 maanden gold, dan wel die termijn niet is overschreden, aldus [appellante] .

3.6.2.

Volgens [betrokkene] is sprake van opvolgend werkgeverschap. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die aansloot op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, moet worden aangemerkt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd en kon daarom alleen worden beëindigd door opzegging (art. 7:677 lid 4 en Pro lid 5 BW). Voorts is volgens hem de transitievergoeding verschuldigd (art. 7:673 BW Pro).

3.7.

Het hof overweegt als volgt.

Opvolgend werkgeverschap

3.7.1.

Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW dat “
enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”.

3.7.2.

Vanaf de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van art. 7:668a BW is niet meer van belang of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “
zodanige banden” als voornoemd bestaan. In art. 7:668a lid 2 BW is bepaald dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan “
ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”.
In het verlengde daarvan is deze – ruimere – maatstaf voor opvolgend werkgeverschap ook opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-regel in art. 7:667 lid 5 in Pro verbinding met lid 4 BW en voor de regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 lid Pro 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW (HR 17 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:2905).

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd?

3.7.3.

Bij beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor bepaalde tijd moet worden aangemerkt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet de werkgeverswisseling van [betrokkene] van [de vennootschap 5] naar [appellante] in 2017 worden beoordeeld naar de maatstaf zoals hiervoor bedoeld onder rov. 3.7.2.

3.7.4.

[betrokkene] heeft gesteld dat het verkoopwerk telkens het overgrote deel uitmaakte van zijn functie en dagelijkse werkzaamheden. Hij had bij [de vennootschap 5] een enkele coördinerende taak, maar die was binnen zijn takenpakket en dagelijks werk beperkt. Het eigenlijke werk was verkoopwerk, aldus [betrokkene] .

3.7.5.

[appellante] heeft verweer gevoerd. Zij maakt onderdeel uit van de “ [appellante] Retail Groep”, net als [de vennootschap 5] . Volgens haar verschilden de functies van [betrokkene] in die zin dat hij in zijn laatste functie bij haar alleen verkoopwerkzaamheden heeft moeten verrichten, terwijl hij in de functie daarvoor bij [de vennootschap 5] ook was belast met de indeling en prestentatie van zijn afdeling.

3.7.6.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] zowel bij [de vennootschap 5] als bij [appellante] vrijwel dezelfde werkzaamheden heeft verricht. In beide gevallen betrof het de verkoop van kleding in een kledingwinkel behorende tot de [appellante] Retail Groep. Het betoog van [appellante] dat [betrokkene] als afdelingschef in [vestigingsplaats vennootschap 5] er ook voor moest zorgen dat de afdeling er optimaal uitzag voor het winkelend publiek en om die reden zijn collega’s op de afdeling aanstuurde, terwijl hij in zijn laatste functie alleen verkoopwerkzaamheden verrichtte, baat haar niet. Ook met inachtneming van dit verschil is naar het oordeel van het hof sprake van arbeidsovereenkomsten die wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eisten, namelijk de verkoop van kleding. Daarbij komt dat de wisseling van werkgever en het aangaan van de arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd was ingegeven door kritiek op het functioneren van [betrokkene] als verkoper in [vestigingsplaats vennootschap 5] . Volgens [appellante] waren in [vestigingsplaats vennootschap 5] 35 mensen werkzaam voor verschillende afdelingen, bestaande uit twee tot acht mensen. [betrokkene] is een laatste kans geboden om te gaan werken in [vestigingsplaats appellante] , waar volgens [appellante] gemiddeld 5 mensen werkzaam waren binnen de winkel, derhalve niet voor een specifieke afdeling. Al hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

3.7.7.

Uit het voorgaande volgt dat de laatste twee werkgevers van [betrokkene] redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.

Einde arbeidsovereenkomst

3.8.

Nu voldaan is aan het vereiste van opvolgend werkgeverschap, de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [de vennootschap 5] niet is opgezegd of ontbonden als bedoeld in art. 7:667 lid 4 BW Pro en aansluitend is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [appellante] , eindigde deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon slechts worden beëindigd door voorafgaande opzegging door [appellante] .

3.8.1.

Het betoog van [appellante] dat het een bewuste en vrijwillige keuze van [betrokkene] was om de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op 29 maart 2017 te beëindigen en dat hij vrijwillig een nieuwe arbeidsovereenkomst met haar is aangegaan, baat haar niet. Los van het verweer van [betrokkene] dat hij onder druk van kritiek op zijn functioneren ertoe is bewogen om de door dhr. [bestuurder] opgemaakte brief van 29 maart 2017 te ondertekenen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de Ragetlie-regel geldt bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, bij een opzegging op initiatief van de werkgever waarmee de werknemer heeft ingestemd, en bij een opzegging door de werknemer zelf (Kamerstukken I, 33 818, 2013/14, C p. 82).

3.8.2.

[appellante] heeft in haar brief van 12 juli 2017 aan [betrokkene] geschreven dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet werd verlengd en zou eindigen per 31 oktober 2017. Hoewel deze brief volgens [appellante] moet worden beschouwd als een aanzegging (art. 7:668 lid 1 BW Pro), heeft [betrokkene] deze brief aangemerkt als een opzegging (art. 7:672 BW Pro).

3.8.3.

Volgens [betrokkene] had een opzegtermijn van vier maanden in acht moeten worden genomen, zodat [appellante] , indien zij op regelmatige wijze zou hebben opgezegd, de arbeidsovereenkomst pas tegen 30 november 2017 had kunnen opzeggen. De kantonrechter heeft deze stelling van [betrokkene] gevolgd en daartegen is geen, althans een onvoldoende kenbare, grief gericht. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat voor de duur van de opzegtermijn moet worden gekeken naar de voorafgaande functies van [betrokkene] , maar voor zover zij hiermee heeft bedoeld te betogen dat de duur van de opzegtermijn op een andere wijze moet worden bepaald dan [betrokkene] heeft gedaan, acht het hof dit verweer gelet op het stadium van de procedure tardief. Gesteld noch gebleken is dat er reden is voor het maken van een uitzondering op de twee-conclusieregel. Aan dit nieuwe verweer gaat het hof daarom voorbij. Het hof ziet in het door [appellante] gestelde geen aanleiding om te oordelen dat een opzegtermijn van drie maanden als alleszins redelijke termijn moet worden aangemerkt.

3.8.4.

Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellante] dat [betrokkene] , door tot medio november 2017 te wachten met het ondernemen van actie, heeft berust in de aanzegging van 12 juli 2017 en daarmee bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn eventuele aanspraken niet langer geldend zou maken.

3.8.5.

De slotsom is dat de grieven II tot en met IV falen voor zover zij zien op de toegewezen gefixeerde schadevergoeding.

Transitievergoeding

3.9.1.

[betrokkene] maakt ook aanspraak op een transitievergoeding.

3.9.2.

Zoals hiervoor is overwogen, moeten de laatste twee werkgevers van [betrokkene] redelijkerwijze worden geacht ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. De arbeidsovereenkomsten van [betrokkene] met deze twee werkgevers, die elkaar zonder tussenpozen hebben opgevolgd, hebben opgeteld al ten minste 24 maanden geduurd (art. 7:673 lid 1 en Pro lid 4 BW). [betrokkene] heeft daarom aanspraak op de transitievergoeding.

3.9.3.

[betrokkene] heeft de hoogte van de door hem verzochte transitievergoeding van
€ 20.493,- bruto onderbouwd met een berekening, die is gebaseerd op een datum van indiensttreding op 1 januari 2001. Volgens [appellante] komt hem dit bedrag niet geheel toe, omdat niet bij alle werkgeverswisselingen sprake is van opvolgend werkgeverschap.

3.9.4.

Voor de beantwoording van de vraag tot welk bedrag [betrokkene] aanspraak heeft op de transitievergoeding, moeten zijn werkgeverswisseling in 2004, 2005 en 2006 worden beoordeeld naar de maatstaf zoals hiervoor bedoeld onder rov. 3.7.1.

3.9.5.

Volgens [betrokkene] is hij in de loop der jaren enkele keren van filiaal en functie gewisseld, maar verschilden de functie-inhoud en de tot de functie behorende werkzaamheden niet ingrijpend van elkaar. In alle functies en winkels stond het verkoopwerk centraal en was dat veruit de belangrijkste taak, aldus [betrokkene] .

3.9.6.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende betwist dat sprake was van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van [betrokkene] .

[appellante] heeft toegelicht dat aanwezigheid op de werkvloer voor alle werknemers, van filiaalchef tot verkoper, een belangrijk onderdeel is van het werk en dat iedereen kleding verkoopt. Hoewel [betrokkene] in 2001 is begonnen bij [de vennootschap 2] en als bedrijfsleider een filiaal zou gaan aansturen, is naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende gebleken dat dit in de praktijk daadwerkelijk en naar tevredenheid van [appellante] is gebeurd. Volgens [appellante] kampte [betrokkene] destijds met privéproblemen die van invloed waren op zijn functioneren, is hem daarom in 2004 een baan aangeboden als eerste verkoper/assistent bedrijfsleider bij [de vennootschap 3] , is hij na een faillissement in 2005 in dienst getreden bij [de vennootschap 4] en feitelijk werkzaam gebleven in [vestigingsplaats vennootschap 3] , en heeft hij in het kader van de opheffing van dit filiaal gesolliciteerd naar de functie van afdelingschef in [vestigingsplaats vennootschap 5] , waar hij op 1 januari 2006 is begonnen. Naar het oordeel van het hof zijn deze functie- en werkgeverswisselingen, mede bezien in het licht van de omstandigheden waaronder zij hebben plaatsgevonden, onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is van wezenlijke dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van [betrokkene] . Hoewel de arbeidsovereenkomsten van [betrokkene] in de loop der jaren telkens minder nevenverantwoordelijkheden met zich meebrachten, was het voornaamste element van iedere arbeidsovereenkomst telkens het verkopen van kleding.

3.9.7.

[appellante] heeft erkend dat [betrokkene] vanaf 2001 tot en met 2017 in dienst is geweest bij vennootschappen behorende tot de [appellante] Retail Groep. Uit hetgeen zij verder heeft aangevoerd blijkt dat dhr. [bestuurder] , bestuurder van [appellante] , al vanaf de eerste arbeidsovereenkomst met [betrokkene] in 2001 bekend is met zijn functioneren en (privé)situatie. Dat is hij bij elke werkgeverswisseling gebleven, tot en met de laatste wisseling in 2017. Dat betekent dat tussen de werkgevers van [betrokkene] vanaf 2001 tot en met 2017 zodanige banden hebben bestaan, dat het door hen opeenvolgend verkregen inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van [betrokkene] in redelijkheid telkens aan elkaar moet worden toegerekend.

3.9.8.

Het betoog van [appellante] dat de werkgeverswisseling in 2006 niet kan meetellen vanwege het faillissement van [de vennootschap 3] wordt verworpen. Uit art. 7:673 lid 4 sub b BW Pro volgt dat bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voorgaande arbeidsovereenkomsten onder omstandigheden meetellen. Daarbij is niet bepaald dat een breuk geldt na een arbeidsovereenkomst die is geëindigd vanwege een faillissement.

3.9.9.

Uit het voorgaande volgt dat [appellante] in beginsel de transitievergoeding aan [betrokkene] is verschuldigd. Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de datum van indiensttreding van 1 januari 2001. [appellante] heeft de hoogte van de door [betrokkene] berekende transitievergoeding van € 20.493,- bruto niet bestreden.

Ernstig verwijtbaar handelen

3.9.10.

Volgens [appellante] is geen transitievergoeding verschuldigd, omdat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [betrokkene] (art. 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW). Het hof verwerpt dit verweer.

3.9.11.

Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid in voornoemde zin moet een hoge lat worden aangelegd. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar betoog verwezen naar een verslag van een shopmanager over het functioneren van [betrokkene] in mei 2017 en naar twee schriftelijke klachten van klanten in juni en juli 2017 en naar verklaringen van collega’s en klanten. Verder heeft [appellante] gewezen op de eerdere waarschuwingen die [betrokkene] gedurende zijn arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 5] in 2015 en 2016 heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat al deze verwijten de vraag betreffen of sprake was van disfunctioneren, waarvan ook nog eens onvoldoende duidelijk is wat [appellante] ( [vestigingsplaats vennootschap 5] ) heeft gedaan aan begeleiding. Van verwijtbaar handelen, laat staan ernstig verwijtbaar handelen, is geen sprake. [betrokkene] is naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden onder de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid gebleven.

3.9.12.

De grieven II tot en met IV falen. Bewijslevering is niet aan de orde.

3.10.

Grief VI is een algemene grief waarmee [appellante] het geschil in volle omvang in hoger beroep beoogt voor te leggen. Slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd worden door het hof beoordeeld. Naast de andere grieven heeft deze grief geen zelfstandige betekenis en deze behoeft daarom verder geen bespreking.

Slotsom en proceskosten

3.11.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Grief V, die gericht is tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt eveneens. Volgens [appellante] is [betrokkene] in eerste aanleg niet volledig in het gelijk gesteld zodat de proceskosten gecompenseerd hadden moeten worden. Het hof verwerpt dat standpunt. De kantonrechter had de bevoegdheid om de proceskosten te compenseren, geen verplichting, en het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] had te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] als erfgenaam van [betrokkene] op € 318,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2018.