Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.536/01
arrest van 4 december 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C.J. Spitters te Breda,
tegen
1.Bakkerij [de VOF] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[de geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[de geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
3.
[de geintimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
[de geintimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 maart 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 juni 2016 en 29 december 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4558736 / 15/12496)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 maart 2016.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven van 27 juni 2017 met twee producties;
- de memorie van antwoord van 5 september 2017 met vier producties, genummerd 10a, 10b, 10c en 11.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan – voor zover nog van belang - worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 1 juli 2006 in dienst getreden van de v.o.f. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het UWV opgezegd tegen 30 november 2014. Volgens de arbeidsovereenkomst is daarop van toepassing de cao Bakkersbedrijf, voor zover algemeen verbindend verklaard. [appellant] was laatstelijk voor 36 uur per week werkzaam als Chef brood/Banketbakker tegen een brutoloon van € 1.903,07 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk was met veroordeling van [geïntimeerde] , hoofdelijk, tot herstel van het dienstverband dan wel vergoeding van schade, alsmede betaling van achterstallig loon tot een bedrag van € 42.790,48 bruto en € 2.327,80 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, wettelijke rente, € 1.085,= wegens buitengerechtelijke incassokosten en een vergoeding van de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat het ontslag is verleend op een valse of voorgewende reden en dat een te grote discrepantie bestaat tussen het met het ontslag gediende belang van [geïntimeerde] en de gevolgen van het ontslag voor [appellant] . Voorts heeft [appellant] gesteld dat gedurende het dienstverband het verschuldigde cao-loon niet volledig is uitbetaald. Niet voldaan zijn volgens [appellant] :
de kledingvergoeding € 2.327,80 netto;
het bij de functie behorende correcte uurloon € 28.437,61 bruto;
de vakantietoeslag € 2.260,33 bruto;
e jaarlijkse verhoging van het uurloon (hof: geen bedrag genoemd);
de nachttoeslag € 11.367,87 bruto;
de BHV-vergoeding € 212,28 bruto;
een diplomatietoeslag (hof: geen bedrag genoemd).
Bovendien is volgens [appellant] onvoldoende pensioenpremie afgedragen (€ 5.340,18). Ondanks aanmaning laat [geïntimeerde] dat bedrag onbetaald.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betwist dat het ontslag als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. Met betrekking tot de loonvordering heeft [geïntimeerde] erkend aan [appellant] nog een bedrag van € 22.712,94 bruto verschuldigd te zijn. Voor het overige heeft zij een beroep gedaan op verjaring en de vordering inhoudelijk betwist. Het op dat punt gevoerde verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 24 maart 2016, door de kantonrechter ten onrechte aangeduid als een incidenteel vonnis, heeft de kantonrechter een van de verweren van [geïntimeerde] ten principale verworpen.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 16 juni 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat het ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd, dat de door [appellant] gevorderde looncomponenten kennelijk zijn inbegrepen in de berekening van de accountant van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] in elk geval erkent een bedrag van € 22.712,94 verschuldigd te zijn, dat het aan [geïntimeerde] is om bewijs te leveren van het feit dat het uurloon vanaf september 2010 € 12,02 bedraagt, dat de gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil en de wettelijke rente slechts toewijsbaar is over het netto deel van het bruto gevorderde loonbedrag. In het dictum is [geïntimeerde] vervolgens, kennelijk bij wege van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv Pro, veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 20.000,= bruto aan [appellant] en tot betaling van de wettelijke rente over het netto deel daarvan en is aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen.
3.2.6.
In het eindvonnis van 29 december 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de getuigenverklaring van de getuige [getuige] blijkt dat het deel van de vordering waarvan de grondslag nog niet vaststond (€ 6.875,= bruto) onderdeel uitmaakt van het schuldig erkende bedrag, zodat de kantonrechter van dat bedrag zal uitgaan. Op grond daarvan heeft de kantonrechter nog een bedrag van € 2.712,94 bruto toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over het netto deel daarvan. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en alle overige vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.3.1.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de vonnissen van de kantonrechter in Eindhoven van 16 juni 2016 en 29 december 2016 zal bevestigen in zoverre daarbij gedaagden, thans geïntimeerden, veroordeeld worden tot betaling van een bedrag ad € 22.712,94;
die vonnissen zal vernietigen voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen, en opnieuw recht doende, geïntimeerden zal veroordelen
tot betaling van € 3.992,69 bruto ter zake van niet betaalde nachttoeslag over 2010 – 2014;
tot betaling van € 2.327,80 netto ter zake van niet betaalde kledingtoeslag over 2010 – 2014;
tot betaling van de wettelijke verhoging ad 50% over de voornoemde bedragen ad € 22.712,94, € 3.992,69 en € 2.327,80;
tot betaling van € 9.254,69 bruto ter zake van niet betaald loon en toeslagen over de periode april 2007 tot en met 2009;
tot betaling van € 722,87 netto ter zake van niet betaalde kledingtoeslag over april 2007 tot en met 2009;
tot betaling van de wettelijke verhoging ad 50% over de voornoemde bedragen ad € 9.254,69 en € 722,87;
tot betaling van de wettelijke rente over de sub a, b, d en e genoemde bedragen met ingang van de datum van de dagvaarding tot aan de datum van volledige voldoening
tot betaling van de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
3.3.2.
Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Het hof komt daar – zo nodig - in het navolgende op terug.
3.4.
Het hof stelt voorop dat niet is gegriefd tegen de beoordeling en beslissing op de vordering van [appellant] op de grondslag van kennelijk onredelijk ontslag, zodat de beoordeling van het ontslag in hoger beroep niet langer aan de orde is. Evenmin is een grief gericht tegen het afwijzen van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Ook die beslissing staat daarom in hoger beroep niet ter discussie.
3.5.1.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 juni 2016 dat de vordering tot betaling van loon en emolumenten over de periode vóór 29 oktober 2009 is verjaard. Ter onderbouwing van de grief stelt [appellant] dat de verjaring is gestuit in een e-mail van 10 april 2012 van [appellant] aan [de geintimeerde 2] . Meer in het bijzonder wijst [appellant] op de navolgende passage in die e-mail:
“Inmiddels heb ik geconstateerd dat de nachttoeslag over al de vakantiedagen in 2011 niet is doorbetaald, en dat ook in januari (5 dagen) en februari 2012 (2 dagen) dit het geval is. Gelet op het bericht van mr. Passchier blijf ik van mening dat dit ten onrechte is en zie ik dan ook graag dat dit alsnog recht gezet wordt. Overigens zag ik ook dat voor de andere toeslagen/loon (o.a. uurloon, diplomatoeslag en BHV-toeslag) nog steeds bedragen van vele cao’s terug gehanteerd wordt, zoals ik eerder aangaf. Graag zou ik dit ook aangepast zien (t.w. aan de meest recente cao die op 1 augustus 2011 is ingegaan), net zoals dat ten aanzien van de door mij te betalen premies/inhoudingen (pensioen, WGA e.d.) wel steeds gebeurt.”
3.5.2.
[geïntimeerde] heeft er bij memorie van antwoord op gewezen dat het hier correspondentie betreft met de accountant van [geïntimeerde] , waarvan de inhoud haar niet kan worden tegengeworpen. Voorts merkt [geïntimeerde] op dat de e-mail geen voldoende duidelijke waarschuwing aan haar inhoudt, geen ondubbelzinnig voorbehoud ten aanzien van zijn recht op een loonvordering. Onduidelijk is volgens [geïntimeerde] welke vordering [appellant] bedoelt. Als de e-mail de verjaring al zou hebben gestuit, dan is in elk geval de vordering verjaard voor zover deze ziet op de periode vóór 10 april 2007.
3.6.
Het hof overweegt op dit punt als volgt.
De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063, NJ 2011/503).
3.7.
Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat de e-mail is gericht aan haar accountant, is die stellingname feitelijk onjuist. Blijkens de adressering in het hoofd van de print van deze e-mail was het bericht gericht aan [e-mailadres] , waarmee kennelijk is bedoeld geïntimeerde sub 2. In elk geval heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd gesteld dat de geadresseerde een andere persoon is dan geïntimeerde sub 2 of dat het genoemde e-mailadres niet bij hem in gebruik is.
3.8.
Uit de inhoud van de e-mail volgt onmiskenbaar dat [appellant] specifiek aanspraak maakt op betaling van de nachttoeslag over alle vakantiedagen in 2011 en over 7 dagen in januari/februari 2012 en dat hij het nalaten van betaling van die toeslag rechtgezet wil zien. Daarmee is afdoende begrijpelijk geformuleerd dat [appellant] aanspraak maakt op betaling van die toeslag over 2011 en de eerste twee maanden van 2012, maar niet dat hij ook aanspraak maakt over eventueel nog openstaande nachttoeslag over eerdere jaren. Dat [appellant] ook aanspraak maakt op achterstallige nachttoeslag over eerdere jaren, blijkt niet uit deze e-mail. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat met deze e-mail de verjaring van de vordering tot vergoeding van nachttoeslag over de periode van 2006 tot en met 2010 niet is gestuit.
3.9.
Voor zover [appellant] in de e-mail verwijst naar “andere toeslagen/loon” behelst de e-mail een verzoek om aanpassing van de in april 2012 betaalde bedragen aan de dan geldende cao, maar naar het oordeel van het hof bevat de e-mail geen ondubbelzinnig voorbehoud ten aanzien van een navordering voor deze toeslagen over de voorafgaande jaren. Verder is de verwijzing naar “andere toeslagen/loon” zonder nadere specificering van die toeslagen - en met name ook zonder vermelding van de periode waarover gecorrigeerd zou moeten worden - te weinig specifiek om een stuitende werking te kunnen hebben, terwijl [appellant] in de e-mail verder ook niet verwijst naar vervolgstappen die hij gaat ondernemen wanneer [geïntimeerde] niet op zijn verzoek in zou willen gaan. Daarom is ook niet duidelijk dat dit bericht een ondubbelzinnig aanspraak op betaling van te weinig uitgekeerde toeslagen of onbetaald gebleven loon over de voorafgaande jaren bevat.
3.10.
De slotsom luidt dat de e-mail waar [appellant] naar verwijst de verjaring van zijn vorderingen niet heeft gestuit. Grief 1 faalt, hetgeen betekent dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn voor zover zij zien op de periode vóór 29 oktober 2009. De vorderingen in het petitum onder 2.d en 2.e zien op de periode van 2007 tot en met 2009. Het grootste deel van deze vorderingen zal zijn verjaard, maar voor zover de vorderingen zien op de periode van 29 oktober 2009 tot en met 31 december 2009 niet en daarom dient hij zijn vorderingen nader te specificeren voor de periode van 29 oktober 2009 tot en met 31 december 2009. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellant] de gelegenheid te bieden een dergelijke specificatie in het geding te brengen.
3.11.
Grief 2 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het door [geïntimeerde] erkende bedrag zal worden aangehouden, omdat daarin kennelijk rekening is gehouden met de toeslagen waarop [appellant] in de dagvaarding aanspraak maakt. Op zich is die overweging in zoverre juist, dat uit de specificatie van het door [geïntimeerde] schuldig erkende bedrag (productie 7 bij conclusie van dupliek en productie 9 bij akte zijdens [geïntimeerde] van 6 oktober 2016) volgt dat daarin inderdaad de nacht- en diploma toeslagen zijn meegenomen, maar niet de ook gevorderde kledingtoeslag. Voor zover de kantonrechter oordeelt dat ook die toeslag in het schuldig erkende bedrag is opgenomen, is dat oordeel feitelijk onjuist en slaagt grief 2.
Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief voorts dat [appellant] stelt dat toeslagbedragen die in het schuldig erkende bedrag zijn opgenomen, meer in het bijzonder de nachttoeslag, onjuist (want te laag) zijn berekend.
3.12.
In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat de accountant van [geïntimeerde] bij de berekening van de nachttoeslag van een aantal onjuistheden is uitgegaan. In de eerste plaats heeft hij volgens [appellant] de nachturen pas om 01:00 uur laten ingaan, terwijl uit de cao volgt dat zij om 00:00 uur ingaan. In de tweede plaats stelt [appellant] dat de accountant uitgaat van een verkeerd aantal gewerkte nachturen per week (12 uur), omdat hij feitelijk per week 15 nachturen werkte, op maandag, dinsdag en donderdag van 04:00 uur tot 06:00 uur, op vrijdag van 03:00 uur tot 06:00 uur en op zaterdag van 00:00 uur tot 06:00 uur.
[geïntimeerde] heeft hierop bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] op maandag, dinsdag en donderdag twee nachturen maakte, alsmede op vrijdag drie en op zaterdag vijf, waarbij [appellant] om de week op vrijdag vrij was.
3.13.
Het hof overweegt ten aanzien van de nachttoeslag als volgt.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord niet weersproken dat haar accountant van een verkeerd uitgangspunt is uitgegaan door de nachturen te nemen van 01:00 tot 06:00 uur, omdat de cao bepaalt dat de nachturen om 00:00 uur ingaan. In beginsel is daarom juist dat [appellant] 15 uur per week in nachturen werkte. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord gesteld dat [appellant] om de week een vrijdag vrij had. [appellant] heeft daar niet meer op kunnen reageren. Het verweer betekent wel dat vooralsnog niet uitgegaan kan worden van de juistheid van de berekening die [appellant] in het geding heeft gebracht. Deze berust immers op het uitgangspunt dat hij 15 uur per week in nachturen werkte. Zou het verweer van [geïntimeerde] juist zijn, dan is het gemiddeld aantal nachturen over twee weken 13,5 (een week van 15 uur en een week van 12 uur, gedeeld door 2), 10% minder dan door [appellant] bij zijn berekening in aanmerking genomen. De berekening van de verschuldigde vergoeding voor nachturen die [appellant] heeft gemaakt komt blijkens de tabel in nummer 20 van de memorie van grieven uit op € 16.557,07 over de periode van 2010 tot en met 2014. Wanneer die berekening is gemaakt op basis van een aantal uren dat met 10% zou moeten worden verminderd, komt het totaal uit op € 14.901,36. Uitgaande van de volgens de accountant van [geïntimeerde] betaalde nachttoeslag (volgens [appellant] in de memorie van grieven € 12.564,38, hetgeen bij memorie van antwoord niet is betwist) zou bij het slagen van het verweer van [geïntimeerde] in elk geval nog een bedrag van € 2.336,98 wegens nachttoeslag verschuldigd zijn, € 1.655,71 minder dan gevorderd. Indien [appellant] van mening is dat hij ook op dat bedrag nog aanspraak kan maken, zal hij bewijs dienen bij te brengen van zijn stellingname dat hij in de periode van 2010 tot en met 2014 per gewerkte week 15 nachturen werkte. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellant] de gelegenheid te bieden zich uit te laten over het door [geïntimeerde] gevoerde verweer en over de vraag of hij, bij betwisting van dat verweer, op dit punt bewijs wil leveren.
3.14.
Met betrekking tot de kledingtoeslag heeft [appellant] in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde] hem – behoudens twee broeken – nimmer bedrijfskleding heeft verstrekt of een vergoeding heeft betaald voor door [appellant] aangeschafte bedrijfskleding. [geïntimeerde] heeft dit in eerste aanleg in het geheel niet weersproken, maar voert bij memorie van antwoord aan dat [appellant] bedrijfskleding die hij zelf aanschafte heeft gedeclareerd bij [geïntimeerde] en ook vergoed heeft gekregen, terwijl zij hem ook uit haar voorraad heeft voorzien van T-shirts.
3.15.
Met betrekking tot de kledingvergoeding bepalen de cao’s, zoals die in de verschillende versies gedurende de periode van 2010 tot en met 2014 algemeen verbindend waren verklaard, dat aanspraak bestaat op een kledingvergoeding in het geval waarin door de werkgever geen bedrijfskleding wordt verstrekt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij aan [appellant] bedrijfskleding verstrekte, doordat zij de daarvoor door [appellant] gemaakte kosten vergoedde en zij hem T-shirts verstrekte uit haar voorraad. Zij heeft dat verweer onderbouwd door overlegging van een aantal facturen betreffende bedrijfskleding bij memorie van antwoord. [appellant] is vervolgens niet meer in de gelegenheid geweest op de stellingname van [geïntimeerde] en de overgelegde producties te reageren. Het hof zal [appellant] de gelegenheid bieden om zich bij akte ook over dit verweer van [geïntimeerde] uit te laten.
3.16.
De slotsom ten aanzien van grief 2 is dat deze in zoverre slaagt, dat [appellant] in elk geval nog aanspraak kan maken op een vergoeding voor het werken tijdens nachturen van € 2.336,98. Voor het overige kan pas worden beslist nadat het standpunt van [appellant] ten aanzien van het bij memorie van antwoord gevoerde verweer van [geïntimeerde] bekend is geworden.
3.17.
Grief 3 is gericht tegen de beslissing om de gevorderde verhoging op grond van artikel 7:625 BW Pro te matigen tot nihil. Als reden voor die beslissing heeft de kantonrechter in r.o. 6.6 van het vonnis van 16 juni 2016 overwogen dat [appellant] zijn aanspraken pas na de aanzegging van het ontslag aan de orde heeft gesteld. [appellant] heeft ter toelichting op zijn grief aangevoerd dat dit niet juist is, onder verwijzing naar zijn e-mail van 10 april 2012.
3.18.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd altijd in het belang van [appellant] te hebben gehandeld en op zijn verzoek het loon zo laag mogelijk te hebben gehouden. Volgens [geïntimeerde] kan de gevorderde verhoging alleen worden toegewezen, wanneer de niet tijdige voldoening van het loon aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Het te laat betalen kan haar echter niet worden toegerekend, omdat zij het loon op verzoek van [appellant] zo laag mogelijk heeft gehouden, zodat zijn ex-partner minder aanspraak zou kunnen maken op alimentatie. Verder zouden loonbetalingen zijn verrekend met huur voor de woning boven de bakkerij, waar [appellant] enige tijd gebruik van heeft gemaakt. Zij betwist voorts dat de te late betaling haar kan worden toegerekend, omdat [appellant] negen jaar tevreden is geweest met het loon dat hij ontving. Ten slotte verzoekt [geïntimeerde] om de verhoging te matigen, gelet op het motief om niet eerder tot uitbetaling over te gaan en gelet op de barre financiële omstandigheden van de onderneming.
3.19.
Het hof stelt voorop dat een werkgever ingevolge artikel 7:625 BW Pro bij niet tijdige betaling van het loon een verhoging verschuldigd wordt. Daarbij is voor het verschuldigd worden van die verhoging niet van belang wanneer de werknemer aanspraak heeft gemaakt op het te weinig of te laat uitbetaalde loon. De dreiging van een wettelijke verhoging dient als prikkel voor de werkgever om een deugdelijke uren- en salarisadministratie te voeren, op basis waarvan hij/zij tijdig het juiste loon aan zijn/haar werknemers kan uitbetalen. Wanneer loon niet of te laat wordt uitbetaald, komt dat dan ook in beginsel voor rekening en risico van de werkgever. In het onderhavige geval blijkt bovendien uit de e-mail van 10 april 2012 dat [appellant] [geïntimeerde] al vóór zijn ontslag heeft gewezen op zijn standpunt dat hij te weinig loon ontving. De conclusie kan dan geen andere zijn dan dat de motivering van de kantonrechter voor het tot nihil matigen van de wettelijke verhoging onjuist is.
3.20.
Het staat vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft erkend dat zij ten minste een bedrag van € 22.712,94 aan loon onbetaald heeft gelaten. Het verweer dat [geïntimeerde] in overleg en met instemming van [appellant] het loon niet of te laat heeft uitgekeerd, doet niet af aan het feit dat zij heeft erkend na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog een aanzienlijk bedrag wegens loon verschuldigd te zijn. Voor zover [geïntimeerde] nu bedoelt te stellen dat [appellant] altijd heeft afgezien van een deel van zijn loon, laat het verweer zich niet rijmen met de omstandigheid dat [geïntimeerde] in deze procedure heeft erkend nog loon verschuldigd te zijn. Immers: indien [appellant] zou hebben afgezien van loon, zou [geïntimeerde] dat niet meer verschuldigd zijn en zou [geïntimeerde] dat dus ook niet meer hoeven te betalen.
Voor zover [geïntimeerde] bedoelt aan te voeren dat de te late betaling in overleg met [appellant] heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof ook dat verweer. In de eerste plaats verwijst het hof weer naar de e-mail van 10 april 2012, waaruit niet volgt dat met instemming van [appellant] het loon deels werd achtergehouden. Verder merkt het hof op dat het in elk geval bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om alle verschuldigde maar nog niet betaalde loonaanspraken met [appellant] af te rekenen. Uit het feit dat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure een groot bedrag aan achterstallig loon schuldig heeft erkend volgt dat dat niet is gebeurd. Niet gesteld of gebleken is dat dat met instemming van [appellant] is nagelaten.
3.21.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] er nog op gewezen dat [appellant] negen jaar lang tevreden zou zijn geweest met het loon dat hij ontving. Voor zover [geïntimeerde] hiermee een beroep bedoelt te doen op rechtsverwerking door [appellant] , verwerpt het hof dat beroep, omdat – anders dan een stilzwijgen gedurende negen jaar - geen bijzondere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit [geïntimeerde] heeft mogen en kunnen begrijpen dat [appellant] afstand zou hebben gedaan van een aanspraak op (een deel van) het hem toekomend loon. Overigens verwijst het hof ook hier weer naar de eerder al gememoreerde e-mail van 10 april 2012, waaruit het tegendeel volgt.
3.22.
[geïntimeerde] heeft nog verzocht om de gevorderde verhoging te matigen en daartoe gewezen op de deplorabele financiële toestand waarin zij zou verkeren. Dat haar financiële toestand de betaling van de gevorderde verhoging niet zou toestaan, is noch in de conclusie van antwoord, noch in de conclusie van dupliek en evenmin in de memorie van antwoord feitelijk onderbouwd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] op bedrijfseconomische gronden heeft moeten opzeggen is daartoe niet voldoende. Om een verzoek tot matiging te laten slagen, dient [geïntimeerde] haar stellingname te onderbouwen met bescheiden waaruit blijkt van die financiële situatie. De enkele stellingname bij memorie van antwoord dat haar financiële situatie de betaling van de verhoging niet toelaat is daartoe onvoldoende, omdat aan de voorwaarden voor toewijzing van de verhoging is voldaan en daarmee vaststaat dat zij de verhoging in beginsel verschuldigd is. In dat geval is het aan [geïntimeerde] om met bescheiden te onderbouwen dat thans nog omstandigheden bestaan die een matiging van de gevorderde verhoging rechtvaardigen. Het in dit late stadium van de procedure enkel stellen dat dat het geval is, is daartoe onvoldoende.
3.23.
Uit het voorgaande volgt dat grief 3 slaagt. Het hof zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die maken dat de gevorderde verhoging billijkheidshalve zou moeten worden gematigd. Deze zal daarom te zijner tijd worden toegewezen.
3.24.
Grief 4, ten slotte, is gericht tegen de beslissing met betrekking tot de proceskosten. Het hof zal een beoordeling van deze grief aanhouden tot aan het in deze zaak te wijzen eindarrest.
3.25.
Het voorgaande leidt dan tot na te melden beslissing. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2019 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.10, 3.13 en 3.15 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2018.
griffier rolraadsheer