ECLI:NL:GHSHE:2018:885 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling rechtsgeldigheid en gevolgen van ontslag stat...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.175.683/01

arrest van 6 maart 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: [appellant] ,

advocaat: mr. P.F. van Esseveldt te Utrecht,

tegen

[Pet Nutrition] Pet Nutrition B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: [Pet Nutrition] ,

advocaat: mr. J. Stolk te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 april 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Pet Nutrition] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/274298/ HA ZA 13-954)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 26 maart 2014 (hof: in het vonnis van 22 april 2015 vermeld als tussenvonnis van 20 maart 2014) en naar het op verzoek van [appellant] gewezen herstelvonnis van 27 mei 2015 ter verbetering van het vonnis van 22 april 2015.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.12 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en is ook niet anderszins bezwaar gemaakt, zodat de door de rechtbank vastgestelde feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.1.

[Pet Nutrition] is een onderdeel van [Pet Nutrition] Pet Nutrition Inc. (hierna: de [de groep] Groep). De [de groep] Groep maakt op haart beurt onderdeel uit van het [concern] concern. Dit laatste concern heeft net als de [de groep] Groep haar hoofdkantoor in Amerika. In Nederland bestaat de [de groep] Groep uit [Pet Nutrition] en [Pet Nutrition Manufacturing] Pet Nutrition Manufacturing BV (verder te noemen: [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing). [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing is een productielocatie in [vestigingsplaats] en produceert diervoeding. [Pet Nutrition] distribueert diervoeding aan dierenartsen en dierenspeciaalzaken. Enig aandeelhouder in [Pet Nutrition] is [Pet Products Inc] Pet Products Inc.

3.1.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 8 december 1997 in dienst getreden bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing. Bij deze vennootschap was [appellant] laatstelijk in dienst als Plant Controller. Vanaf 26 oktober 2009 was [appellant] statutair bestuurder van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing.

Met ingang van 1 augustus 2012 is [appellant] in dienst getreden bij [Pet Nutrition] in de functie van Finance Manager Benelux en was hij feitelijk niet meer werkzaam voor [Pet Nutrition Manufacturing] s Manufacturing. Per 10 december 2012 is [appellant] benoemd tot statutair directeur van [Pet Nutrition] .

[appellant] verdiende bij [Pet Nutrition] een salaris van € 7.800,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

[appellant] is per 18 april 2013 formeel teruggetreden als statutair bestuurder van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing.

3.1.3.

Tussen 10 en 20 juni 2013 heeft bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing een interne financiële controle plaatsgevonden door een onderzoeksteam van de afdeling Global Supply Chain ('GSC') Finance van de [de groep] Groep. Door dit onderzoeksteam is een aantal (mogelijke) onregelmatigheden aangetroffen in de administratie van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing. Deze geconstateerde (mogelijke) onregelmatigheden zagen op de periode 2010 tot en met juni 2013. In samenspraak met het hogere management van de [de groep] Groep en [concern] is door GSC besloten nader onderzoek te doen en [appellant] – die in de periode tot 1 augustus 2012 als Plant Controller eindverantwoordelijke was voor de financiële huishouding en de administratie van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing – te schorsen, opdat zij voornoemde (mogelijke) onregelmatigheden nader kon onderzoeken.

3.1.4.

Op 27 juni 2013 heeft [general manager] , werkzaam als General Manager bij [Pet Nutrition] , telefonisch aan [appellant] medegedeeld dat er verdenkingen tegen hem waren ontstaan en dat [appellant] om die reden per direct werd geschorst.

Bij brief van 29 juni 2013 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft [general manager] deze schorsing bevestigd:

"Zoals telefonisch met u besproken zijn er recent onregelmatigheden geconstateerd bij een financiële controle bij [Pet Nutrition Manufacturing] Pet Manufacturing BV te [vestigingsplaats] , waar u tot en met juli 2012 eindverantwoordelijk was voor de financiële afdeling.

Deze onregelmatigheden worden momenteel verder onderzocht en gedurende dit onderzoek ben u geschorst en is de toegang tot de systemen onmogelijk gemaakt.

Afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek zullen maatregelen genomen worden.

Gedurende het onderzoek is u tevens de toegang tot het kantoor van [Pet Nutrition] Pet Nutrition (…) te [vestigingsplaats] ontzegd."

3.1.5.

Op 1 juli 2013 is [appellant] telefonisch uitgenodigd om op dezelfde dag in hotel De Keyser te [vestigingsplaats] te verschijnen voor een gesprek. Dit gesprek heeft plaatsgevonden en daarbij waren naast [appellant] aanwezig [finance director GSC] en [worldwide director corporate audit] , respectievelijk Finance Director GSC en Worldwide Director Corporate Audit.

3.1.6.

In de periode tussen 1 en 5 juli 2013 hebben [finance director GSC] en [worldwide director corporate audit] als leden van het gevormde multidisciplinair onderzoeksteam gesproken met diverse werknemers van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing.

3.1.7.

[appellant] heeft per e-mail van 4 juli 2013 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) aan [general manager] kenbaar gemaakt dat hij bezwaar maakte tegen de schorsing. Bij e-mail aan [general manager] van 9 juli 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] wederom bezwaar gemaakt tegen zijn schorsing en verzocht om verdere informatie.

[general manager] heeft gereageerd bij brief van 11 juli 2013 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) waarin onder meer aan [appellant] wordt medegedeeld dat de reden voor de schorsing gelegen was in het feit dat voorlopige informatie uitwees dat interne regelgeving en voorschriften zijn overtreden waarnaar een onderzoek loopt. Ook is meegedeeld dat [appellant] nog gehoord zou worden als onderdeel van het onderzoek.

3.1.8.

Bij brief van 19 juli 2013 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 25 juli 2013 in hotel De Keyser. Dit gesprek heeft plaatsgevonden en naast [appellant] waren daarbij aanwezig [finance director Europa van de groep] (Finance Director Europa van de [de groep] Groep) en [general manager] . Via een telefonische verbinding nam [finance director GSC] , leider van het onderzoeksteam en voormalig leidinggevende van [appellant] , deel aan het gesprek.

3.1.9.

Met voornoemd gesprek achtte het onderzoeksteam het onderzoek afgerond en is het finale onderzoeksrapport opgesteld (productie 15 bij conclusie van antwoord).

3.1.10.

Bij brief van 26 juli 2013 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is [appellant] medegedeeld dat de vergadering van aandeelhouders voornemens was om buiten een gewone vergadering te besluiten tot het ontslag van [appellant] als statutair directeur per direct en voor zover nodig de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De redenen voor het besluit zijn uiteengezet in de bij de brief gevoegde Annex 1. [appellant] is als statutair directeur in de gelegenheid gesteld om in dit verband gehoord te worden en om advies uit te brengen.

[appellant] heeft op 1 augustus 2013 een reactie op het ontslag en het gestelde in Annex 1 aan [Pet Nutrition] toegezonden (productie 9 bij inleidende dagvaarding).

3.1.11.

Op 2 augustus 2013 is [appellant] aanwezig geweest op een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Bij besluit van 2 augustus 2013 is [appellant] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair directeur. [Pet Nutrition] heeft dit ontslag bij brief van 5 augustus 2013 aan [appellant] bevestigd en het betreffende besluit, in schriftelijke vorm opgemaakt, aan [appellant] toegezonden. In deze brief is onder meer medegedeeld:

"(…) we hereby -to the extent necessary- confirm and formally notify you of the decision of [Pet Nutrition] Pet Nutrition BV to terminate your employment agreement with immediate effect and pay out the salary and pro rata emoluments in lieu of the notice period as statutory damages in the sense of article 7:677 paragraph 4 jo 7:680 Dutch Civil Code, being an amount of EUR 42.120,- gross.(…)".

[Pet Nutrition] heeft voormeld bedrag van € 42.120,- betaald aan [appellant] .

3.1.12.

De statuten van [Pet Nutrition] (productie 11 bij inleidende dagvaarding) luiden, voor zover van belang:

"DEFINITIES

Artikel 3

Indien in deze statuten de navolgende begrippen worden gebruikt, wordt daar het volgende onder verstaan:

(…)

-De wet: Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek

-Algemene vergadering: de algemene vergadering van aandeelhouders.

BESTUUR

Artikel 11

(…)

2.
2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering en kunnen door haar te allen tijde worden geschorst en ontslagen. (…)

4.
4. Een geschorste bestuurder wordt in de gelegenheid gesteld zich in de algemene vergadering te verantwoorden en zich daarbij door een raadsman te doen bijstaan".

ALGEMENE VERGADERING

Artikel 16

1.
1. De gewone algemene vergadering wordt jaarlijks uiterlijk binnen zes maanden na het boekjaar gehouden.

(…)

3.
3. Buitengewone algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls het bestuur deze bijeenroept. (…)

Artikel 17

(…)

2.
2. De bijeenroeping geschiedt, onverminderd het bepaalde in artikel 16 lid Pro 4, door een bestuurder bij brieven aan de adressen van aandeelhouders zoals vermeld in het register als bedoeld in artikel 7.

De termijn van oproeping bedraagt ten minste veertien dagen, die van oproeping en van de vergadering niet meegerekend.

Bij de oproeping worden de te behandelen onderwerpen vermeld. (…)

3.
3. Indien de door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het houden van vergaderingen en de aankondiging van de te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten worden genomen, mits in de betreffende vergadering het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en mits met algemene stemmen.

(…)

BESLUITEN BUITEN VERGADERING

Artikel 20

1.
1. Besluiten van aandeelhouders kunnen in plaats van in algemene vergaderingen ook schriftelijk – waaronder mede begrepen telefax- of telexbericht – buiten vergadering worden genomen, mits met algemene stemmen van alle tot stemmen bevoegde aandeelhouders."

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] , na wijziging van eis bij conclusie van repliek, verkort weergegeven, primair voor recht te verklaren dat het schorsingsbesluit en/of het ontslagbesluit (ver)nietig(d) is, althans vernietiging ervan, en veroordeling van [Pet Nutrition] om hem weder tewerk te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en om het hem toekomende salaris per 2 augustus 2013 te betalen, vermeerderd met vakantiebijslag, overige emolumenten en de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro.

Subsidiair vordert [appellant] veroordeling van [Pet Nutrition] tot betaling van:

- € 58.829,84 bruto als gefixeerde schadevergoeding, onder aftrek van het reeds aan [appellant] betaalde bedrag van € 42.100,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging,

- € 132.059,23 bruto als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;

- € 25.000,- netto als vergoeding van immateriële schade.

Tevens (primair en subsidiair) vordert [appellant] veroordeling van [Pet Nutrition] tot betaling van € 24.074,41 bruto, waarin begrepen een [appellant] toekomende (gereserveerde) bonus (€ 11.793,60 bruto), een vergoeding voor negen niet opgenomen vakantiedagen (€ 3.498,91 bruto), wettelijke verhoging en achterstallige vakantiebijslag (€ 1.249,-), een en ander te verminderen met het reeds door [Pet Nutrition] betaalde bedrag en te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

3.2.2.

Aan zijn primaire vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat het schorsingsbesluit van 29 juli 2013 ingevolge de artikelen 2:14 en 2:15 BW nietig dan wel vernietigbaar is omdat het besluit ten onrechte niet door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen. Ook het ontslagbesluit is volgens [appellant] in strijd met de statutaire bepalingen genomen en daarom nietig dan wel vernietigbaar. Voorts is het besluit in strijd met artikel 2:8 BW Pro genomen, welk artikel voorschrijft dat de vennootschap en de daarbij betrokkenen zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Het besluit is ten onrechte tijdens een buitengewone vergadering van de aandeelhouders genomen, in plaats van tijdens een algemene vergadering. De oproepingsvereisten voor een buitengewone vergadering zijn niet in acht genomen. Aan [appellant] is geen reële mogelijkheid geboden zich te verweren tegen het ontslag (daarover te worden gehoord) en [Pet Nutrition] daarover te adviseren. Niet is de vereiste zorgvuldigheid betracht, aldus [appellant] .

Aan zijn subsidiaire vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de aan hem uitbetaalde gefixeerde schadevergoeding (het loon dat verschuldigd zou zijn geweest over de opzegtermijn bij regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst) te laag is berekend; ten onrechte is geen rekening gehouden met de vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen, de [appellant] toekomende bijdrage in zijn pensioenpremie en de bonus over 2013. Voorts stelt [appellant] zich op het standpunt dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Pet Nutrition] bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, zodat het verleende ontslag kennelijk onredelijk is en hem daarom een vergoeding toekomt.

Tenslotte voert [appellant] aan (primair en subsidiair) dat [Pet Nutrition] hem, berekend tot en met 2 augustus 2013 (de datum van het ontslag), te weinig heeft uitbetaald. Verzuimd is de hem toekomende (gereserveerde) bonus, een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen en vakantiebijslag uit te keren.

3.2.3.

[Pet Nutrition] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

3.2.4.

Bij vonnis in het incident van 26 maart 2014 heeft de rechtbank de door [appellant] gevraagde voorlopige voorziening, strekkende tot veroordeling van [Pet Nutrition] tot betaling van een voorschot van € 50.000,- bruto op het in de hoofdzaak gevorderde, toegewezen tot een bedrag van € 28.741,64 bruto, zulks ter zake van achterstallige loonbetalingen tot 2 augustus 2013 en wettelijke verhoging.

Tegen dit vonnis heeft [Pet Nutrition] hoger beroep ingesteld. Dat hoger beroep is door dit hof behandeld onder zaaknummer HD 200.147.485/01. Bij arrest in het incident van 1 juli 2014 heeft het hof de in dat hoger beroep door [Pet Nutrition] ingestelde vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 26 maart 2014, afgewezen. Bij arrest in de hoofdzaak van 28 april 2015 heeft het hof het vonnis in het incident van 26 maart 2014 vernietigd en het door [Pet Nutrition] bij wijze van voorlopige voorziening aan [appellant] te betalen bedrag nader vastgesteld op (verlaagd tot) € 5.000,-.

3.2.5.

Bij het tussenvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

3.2.6.

Bij het bestreden vonnis van 22 april 2015 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat het schorsingsbesluit noch het ontslagbesluit nietig of vernietigbaar is, zodat de primaire vordering van [appellant] (wedertewerkstelling en doorbetaling van het salaris) niet toewijsbaar is.

Voorts is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat [Pet Nutrition] in strijd met de algemeen aanvaarde beginselen van goed werkgeverschap heeft gehandeld en dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, zodat [appellant] geen aanspraak kan maken op vergoeding van materiële of immateriële schade.

Wel is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat [Pet Nutrition] aan [appellant] een te laag bedrag aan gefixeerde schadevergoeding heeft toegekend en dat aan [appellant] nog een bedrag toekomt ter zake van (achterstallige) salarisbetalingen. De rechtbank heeft [Pet Nutrition] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 8.451,51 bruto in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente en met € 1.100,26 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Eerstgenoemd bedrag is als volgt opgebouwd (rechtsoverweging 3.25 van het bestreden vonnis: € 8.424,- gefixeerde schadevergoeding, € 11.793,60 bonus, € 3.498,91 vakantiedagen, € 8.809,41 ter zake van wettelijke verhoging van 50% over diverse bedragen (in totaal € 32.525,92 bruto), verminderd met het bij het vonnis in het incident reeds toegewezen en door [Pet Nutrition] betaalde bedrag van € 28.741,64 bruto. Omdat [appellant] gedeeltelijk in het gelijk is gesteld en een procedure heeft moeten starten om zijn vordering voldaan te krijgen, is [Pet Nutrition] in de proceskosten veroordeeld.

Bij verbetervonnis van 27 mei 2015 heeft de rechtbank op verzoek van [appellant] een kennelijke verschrijving in de proceskostenveroordeling gecorrigeerd.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep 15 grieven aangevoerd. Hij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog geheel toewijzen van zijn vorderingen.

[Pet Nutrition] heeft de grieven bestreden. Voorts heeft [Pet Nutrition] in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het eindvonnis voor zover daarbij een bedrag van € 8.424,- (ter zake van gefixeerde schadevergoeding) en een bedrag van € 11.793,60 (ter zake van bonus) zijn toegewezen.

het principaal appel

3.5.1.

Grief 1in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis) dat alleen de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten een bestuurder te schorsen, dat de algemene vergadering het besluit tot schorsing niet genomen heeft (maar daarentegen de General Manager, [general manager] ), en dat het besluit van 27 juni 2013, schriftelijk bevestigd bij brief van 29 juni 2013, daarom niet tot gevolg heeft gehad dat [appellant] als bestuurder werd geschorst. Volgens de rechtbank betrof het besluit alleen de arbeidsrechtelijke positie van [appellant] .

Volgens [appellant] ging hij ervan uit, en mocht hij ervan uitgaan, dat het schorsingsbesluit wel degelijk ook betrekking had op zijn positie als statutair bestuurder, temeer omdat hem de toegang tot zijn arbeidsplaats en de systemen is ontzegd, waartoe hij ook in hoedanigheid van statutair bestuurder toegang had. Omdat het besluit hem als bestuurder te schorsen niet door de algemene vergadering is genomen, is het besluit (ver)nietig(baar). De rechtbank heeft dat miskend, aldus [appellant] .

3.5.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende belang bij deze grief. In het hiernavolgende zal blijken dat het hof van oordeel is dat het besluit van 2 augustus 2013 waarbij [appellant] als bestuurder is ontslagen, rechtsgeldig is genomen. Gelet daarop is beantwoording van de vraag of het daaraan voorafgegane besluit tot schorsing van [appellant] al dan niet (ook) betrekking had op diens positie als bestuurder en, zo ja, of dat besluit al dan niet rechtsgeldig is genomen, niet meer van belang, althans een belang daarbij is onvoldoende gesteld noch gebleken. De grief kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Hetzelfde geldt voor grief 2 voor zover ook die betrekking heeft (punt 25 en 26 van de memorie van grieven) op het oordeel van de rechtbank omtrent de rechtsgeldigheid van het schorsingsbesluit.

3.6.1.

Grief 2is (voorts) gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen en beslist dat er, mede gelet op de artikelen 11 en 20 van de statuten, geen aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat het besluit tot ontslag van een bestuurder niet buiten vergadering kan worden genomen. Volgens [appellant] is deze overweging onjuist en is het ontslagbesluit (ver)nietig(baar). [appellant] stelt zich op het standpunt dat artikel 11, leden 2 en 4, van de statuten ter invulling van de door artikel 2:8 BW Pro gevergde redelijkheid en billijkheid een specifieke regeling behelst voor een besluit tot ontslag (of schorsing) van een statutair bestuurder. Een dergelijk besluit kan dan ook niet op de voet van artikel 20 van Pro de statuten buiten vergadering worden genomen. Er bestond voor [Pet Nutrition] ook geen goede grond om het besluit buiten vergadering, en dus zonder inachtneming van de wettelijke oproepingstermijn waarin [appellant] kon worden gehoord, te nemen, aldus [appellant] .

3.6.2.

Het hof verwerpt dat standpunt. Artikel 11 lid 4 van Pro de statuten heeft geen andere strekking dan dat een geschorste bestuurder in de gelegenheid wordt gesteld zich, vergezeld van een raadsman, in (voor) de algemene vergadering te verantwoorden voordat binnen drie maanden na ingang van de schorsing wordt besloten tot ontslag (dan wel opheffing of verlenging van de schorsing, artikel 11 lid 3 statuten Pro). Enig vormvereiste voor het ontslagbesluit is in de desbetreffende bepaling van de statuten niet gegeven. Het artikel sluit niet uit dat een ontslagbesluit op de voet van het bepaalde in artikel 20 van Pro de statuten buiten de vergadering kan worden genomen.

Aan de formele vereisten van het met algemene stemmen genomen, schriftelijk bevestigde ontslagbesluit die voortvloeien uit de statuten, is voldaan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het ontslagbesluit buiten vergadering kon worden genomen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zoals hierna nader zal worden overwogen, aan [appellant] de gelegenheid is gegeven om zich op 2 augustus 2013 in een vergadering van de aandeelhouders te verantwoorden doch [appellant] zelf heeft verkozen om zijn verweer schriftelijk aan de vergadering te doen toekomen, waarna het ontslagbesluit op de voet van artikel 20 van Pro de statuten buiten vergadering kon worden genomen. De grief faalt.

3.7.1.

Met de
grieven 3 en 4betoogt [appellant] dat [Pet Nutrition] hem geen reële mogelijkheid heeft geboden zich te verweren tegen zijn ontslag (daarover te worden gehoord) en [Pet Nutrition] daaromtrent te adviseren. De tijd die hem daarvoor is gegeven was volgens [appellant] te kort. Een reële gedachtewisseling heeft nooit plaatsgevonden; de uitkomst stond bij voorbaat vast. Volgens [appellant] is onbegrijpelijk de overweging van de rechtbank dat [appellant] niet naar voren heeft gebracht dat hij méér of andere argumenten had willen/kunnen aanvoeren maar daarin is gehinderd door de door [Pet Nutrition] gestelde termijn (de laatste zin van rechtsoverweging 3.9). Ook de omstandigheid dat [appellant] reeds de toegang tot zijn arbeidsplaats en de systemen was ontzegd, heeft [appellant] gehinderd bij de uitoefening van zijn adviesrecht en het voeren van verweer, aldus [appellant] .

3.7.2.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zich te verweren tegen het (voorgenomen) ontslag en [Pet Nutrition] daaromtrent op de voet van artikel 2:238 lid Pro 2, laatste zin, BW te adviseren. Bij brief van 19 juli 2013 heeft [Pet Nutrition] [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 25 juli 2013 (zes dagen later) teneinde het onderzoeksrapport te bespreken en vragen te stellen over de voorlopige resultaten ervan. Zoals ook blijkt uit het als productie 14 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte verslag van dat gesprek, heeft [appellant] vragen beantwoord en is hij in de gelegenheid gesteld beschuldigingen te pareren. Vervolgens heeft [Pet Nutrition] [appellant] bij brief van 26 juli 2013 medegedeeld dat het voornemen bestond hem op 2 augustus 2013 (zeven dagen later) buiten vergadering te ontslaan en is hij uitgenodigd voor een gesprek op die datum. In die brief is [appellant] medegedeeld dat hij in de gelegenheid werd gesteld te worden gehoord op en te adviseren omtrent het voorgenomen besluit, en wel schriftelijk uiterlijk op 1 augustus 2013 dan wel in persoon tijdens een bijeenkomst met de aandeelhouders op 2 augustus 2013. Bij brief van 1 augustus 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] zijn schriftelijke reactie gegeven. Voorts heeft [appellant] mondeling gereageerd tijdens het gesprek op 2 augustus 2013.

Gesteld noch gebleken is dat [appellant] tot het ontslag op enig moment te kennen heeft gegeven dat hij onvoldoende tijd en/of gelegenheid heeft gehad zijn standpunt naar voren te brengen; om uitstel heeft hij niet gevraagd. Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet aangevoerd wat hij  indien hem daartoe langere tijd was gegund  nog méér zou hebben willen of kunnen aanvoeren tegen het ontslag. Voorts heeft [appellant] niet aangevoerd, ook niet in hoger beroep, welke gegevens hij voor zijn verweer en advies zou hebben kunnen en willen gebruiken indien hij hangende de schorsing toegang had gehad tot zijn arbeidsplaats en de systemen.

Het hof kan op grond van hetgeen [appellant] heeft aangevoerd niet concluderen dat [Pet Nutrition] nimmer was geïnteresseerd in de argumenten van [appellant] en dat de uitkomst bij voorbaat vaststond. De omstandigheid dat de argumenten van [appellant] [Pet Nutrition] niet hebben afgebracht van haar voornemen tot ontslag is onvoldoende voor die conclusie.

Dat [Pet Nutrition] uitvoering heeft gegeven aan het ontslagvoornemen en [appellant] niet een verbeterkans heeft geboden, kan evenmin tot de conclusie leiden dat [Pet Nutrition] vooringenomen moet zijn geweest.

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven 3 en 4 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

3.8.

De conclusie moet zijn dat aan de wettelijke en statutaire vereisten voor het besluit om [appellant] als bestuurder te ontslaan is voldaan en dat [Pet Nutrition] bij het nemen van dat besluit jegens [appellant] voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Aan [appellant] is voldoende gelegenheid geboden zich daartegen te verweren en daarover advies te geven.
Grief 5, gericht tegen rechtsoverweging 3.14 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat geen grond bestaat om het ontslagbesluit nietig te verklaren dan wel te vernietigen en dat de primaire vordering van [appellant] daarom moet worden afgewezen, faalt.

3.9.1.

In rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door [Pet Nutrition] als werkgever aan de pensioenverzekeraar af te dragen pensioenpremies onderdeel uitmaken van het vaste en overeengekomen loon in de zin van 7:680 BW. Tegen deze overweging is
grief 6gericht. Volgens [appellant] behoort de pensioenpremie (het werkgeversdeel) wel degelijk tot de vergoeding voor in loondienst verrichte arbeid. Bij het berekenen van de [appellant] toekomende fictieve schadevergoeding heeft [Pet Nutrition] daarmee ten onrechte geen rekening gehouden, aldus [appellant] .

3.9.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan [appellant] toekomt de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW Pro (zoals dat artikel luidde tot 1 juli 2015): een vergoeding gelijk aan het loon dat verschuldigd zou zijn geweest indien de arbeidsovereenkomst regelmatig (met inachtneming van de opzegtermijn) was beëindigd. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 1978, NJ 1979/149, volgt dat voor de berekening van de vergoeding moet worden uitgegaan van het bruto loon. Zoals ook het hof Amsterdam in zijn arrest van 26 januari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:223) heeft overwogen, behoort het werkgeversdeel van de pensioenpremie naar het oordeel van het hof niet tot het bruto loon in de zin van artikel 7:680 BW Pro en dient het daarom niet in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding. De grief faalt.

3.10.1.

Bij brief van 5 augustus 2013 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) schrijft [Pet Nutrition] aan [appellant] dat zij de gefixeerde schadevergoeding aldus uitbetaalt:

"(…) pay out the salary and pro rata emoluments in lieu of the notice period as statutory damages in the sense of article 7:677 paragraph 4 jo. 7:680 Dutch Civil Code, being an amount of EUR 42.120,- grosse."

[appellant] leidt hieruit af dat [Pet Nutrition] hem heeft toegezegd dat bij de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding behalve het salaris ook de pro rata emolumenten zouden meetellen. Daarom zijn volgens [appellant] bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding ten onrechte drie emolumenten niet meegenomen, namelijk (1:) de vergoeding in geld voor vakantiedagen die met inachtneming van de opzegtermijn zouden zijn opgebouwd (augustus tot en met december 2013), (2:) de bijdrage van [Pet Nutrition] in de pensioenpremie en (3:) de bonus over 2013.

In rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de bonus (3), waarvan de reservering maandelijks zichtbaar was op de loonstrook van [appellant] en vele jaren achtereen door [appellant] is ontvangen, niet discretionair was maar moet worden aangemerkt als vast loon, zodat de desbetreffende onderdeel van de vordering van [appellant] (€ 8.424,- bruto) toewijsbaar is.

Met betrekking tot de post vakantiedagen (1) heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [appellant] na het einde van zijn arbeidsovereenkomst op 2 augustus 2013 geen vakantiedagen meer heeft opgebouwd en dat de waarde van de vakantiedagen die bij regelmatige opzegging zouden zijn opgebouwd daarom niet als in geld vastgesteld loon kan worden beschouwd. Met betrekking tot de post pensioenpremie (2) heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de door [Pet Nutrition] aan de pensioenverzekeraar af te dragen pensioenpremies onderdeel uitmaken van het vaste overeengekomen loon van [appellant] .

De desbetreffende onderdelen van de vordering van [appellant] (1 en 2) zijn volgens de rechtbank daarom niet toewijsbaar.

Met
grief 7heeft [appellant] aangevoerd dat hij uit het citaat van de brief van 5 augustus 2013 de toezegging heeft ontleend, en ook heeft mogen ontlenen, dat alle drie zojuist bedoelde emolumenten zouden meetellen voor de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding, hetgeen de rechtbank heeft miskend.

3.10.2.

Het hof constateert dat niet in geschil is dat [Pet Nutrition] bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding wel heeft meegerekend de vakantiebijslag en een vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen die zijn opgebouwd tot 2 augustus 2013 (de datum van het ontslag). Naar het oordeel van het hof valt uit het hiervoor bedoelde citaat niet af te leiden dat [Pet Nutrition] heeft toegezegd, of dat [appellant] daaruit gerechtvaardigd de verwachting mocht ontlenen, dat daarnaast ook de door [appellant] opgevoerde drie posten (althans: de posten 1 en 2) zouden worden meegenomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het citaat blijkt dat de gefixeerde schadevergoeding zou worden berekend conform het bepaalde in de artikelen 7:677 lid 4 jo. 7:680 BW. Van een verdergaande toezegging blijkt daaruit naar het oordeel van het hof niet. De grief faalt.

Bij de beoordeling van het incidenteel appel zal het hof ingaan op de vraag of de bonus al dan niet in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding.

3.11.

In de rechtsoverwegingen 3.26 tot en met 3.41 heeft de rechtbank, kort gezegd, de wederzijdse belangen en overige omstandigheden afgewogen en is zij tot de conclusie gekomen dat niet kan worden vastgesteld dat [Pet Nutrition] heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap en dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het standpunt van [appellant] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege het gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW (oud) kennelijk onredelijk is, heeft de rechtbank verworpen.

3.12.1.

Voor de beoordelingsmaatstaf verwijst het hof naar het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1180, waartegen cassatieberoep is ingesteld dat is verworpen in het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW oud) is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.12.2.

Voor het beoordelingskader is verder bepalend dat [appellant] als statutair bestuurder bij [Pet Nutrition] werkzaam was. Daarmee is, zoals ook de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 3.29 van het bestreden vonnis) zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. De persoonlijke kwaliteiten waarop een statutair bestuurder/directeur wordt geworven vormen in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de bestuurder geen voldoende draagvlak bij de medewerkers of aandeelhouders meer heeft, kunnen de aandeelhouders het vertrouwen in de bestuurder verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de bestuurder van een en ander geen verwijt te maken valt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal ook leiden tot het vertrek van de bestuurder. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals onder meer een hoge beloning, bonussen en een langere opzegtermijn. De kans op een aanzienlijke inkomensterugval, indien na ontslag niet aansluitend elders een gelijkwaardige functie wordt gevonden, wordt geacht daarin te zijn verdisconteerd. Voor een aanvullende voorziening is daarom slechts onder bijzondere omstandigheden reden.

3.13.

De omstandigheid dat [appellant] eerst op 10 december 2012 tot statutair bestuurder van [Pet Nutrition] is benoemd doet aan het voorgaande niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] reeds sinds 26 oktober 2009 statutair bestuurder van [Pet Nutrition Manufacturing] Pet Nutrition Manufacturing BV was, een zustervennootschap van [Pet Nutrition] met dezelfde aandeelhouder, en daar werkzaam was in een vergelijkbare financiële functie. Gelet daarop gaat het hof dan ook voorbij aan het vermoeden van [appellant] (punten 62 van de memorie van grieven) dat hij bij [Pet Nutrition] als statutair bestuurders is benoemd teneinde hem gemakkelijker, met minder financiële gevolgen voor [Pet Nutrition] , te kunnen ontslaan.

3.14.

Bij conclusie van antwoord (met name punt 7) heeft [Pet Nutrition] aangevoerd dat uit het verrichte onderzoek zeven tekortkomingen zijn gebleken, waarvan de drie belangrijkste zijn, kort weergegeven, het onjuist kwalificeren van bepaalde uitgaven (1), een gebrek aan controle ten aanzien van ontvangst en registratie van goederen (2) en een niet geheel juiste en onzorgvuldige methode gebruikt voor het verwerken van ontvangen facturen (3). In de voorlopige onderzoeksresultaten, overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord, zijn hierop toelichtingen opgenomen. Tijdens het met [appellant] op 25 juli 2013 gevoerde gesprek, waarvan het verslag als productie 15 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht, is een en ander aan de orde gekomen. Bij conclusie van repliek (punt 14 e.v.) weerspreekt [appellant] de drie belangrijkste verwijten van [Pet Nutrition] , hetgeen voor [Pet Nutrition] aanleiding is geweest voor een uitgebreide toelichting in de punten 3.2.4 tot en met 6.2 van haar conclusie van dupliek.

Gelet op het voorgaande moet de stelling van [appellant] (punten 90 en 104 memorie van grieven) dat het hem niet duidelijk is, ook nu in hoger beroep nog niet, wat hem precies wordt verweten, naar het oordeel van het hof worden verworpen.
Grief 10faalt.

3.15.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [Pet Nutrition] voldoende heeft aangetoond dat er – afgezien van de vraag of de verwijten allemaal en geheel terecht waren en of daarvoor al dan niet een rechtvaardiging bestond  hoe dan ook sprake was van een gebrek aan vertrouwen in het functioneren van [appellant] en dat dit gebrek kon leiden tot de beëindiging van diens arbeidsovereenkomst. Daarbij weegt het hof mee dat het onderzoek bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing de periode van 2010 tot en met juni 2013 bestreek, dat [appellant] bij die vennootschap financieel eindverantwoordelijk was tot en met juli 2012, derhalve een aanzienlijk deel van de periode waarop het onderzoek betrekking had, en dat [appellant] met ingang van 1 augustus 2012 een vergelijkbare functie bij [Pet Nutrition] is gaan vervullen.

Grief 8, waarmee [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hem de geconstateerde onregelmatigheden niet kunnen worden aangerekend en dat hem in ieder geval een verbeterkans had moeten worden geboden, faalt.

3.16.

De omstandigheid dat aan [appellant] bij zijn vertrek bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing decharge is verleend over de jaren 2010 tot en met 2012, kan niet afdoen aan het ontstane gebrek aan vertrouwen.
Grief 9, inhoudende dat [appellant] op grond van de aan hem verleende decharge ervan uitging en mocht uitgaan dat hij goed functioneerde en dat hem in ieder geval een verbeterkans zou worden geboden, kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Hetzelfde geldt voor
grief 11, waarmee [appellant] betoogt dat hij die verwachting mocht hebben op grond van zijn uitsluitend goede beoordelingen en de omstandigheid dat hem kort voor zijn ontslag is gevraagd in dienst te treden en bestuurder te worden van [Pet Nutrition] . De decharge en goede beoordelingen, die niet zagen op de [appellant] verweten, pas later gebleken gedragingen, laten onverlet dat op grond van de nadien bekend geworden onderzoeksresultaten een gebrek aan vertrouwen kon en is ontstaan in het functioneren van [appellant] .

3.17.

In het hiervoor overwogene is het hof tot het oordeel gekomen, evenals de rechtbank, dat het besluit waarbij [appellant] als bestuurder is ontslagen, niet nietig is. Het schorsingsbesluit en het ontslagbesluit zijn door de rechtbank terecht niet meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het aan [appellant] verleende ontslag al dan niet kennelijk onredelijk moet worden geacht. Voor zover
grief 12anders concludeert faalt de grief.

3.18.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van [Pet Nutrition] niet gevergd kon worden dat zij haar onderneming (mede) laat leiden door een statutair directeur in wie zij geen vertrouwen maar had vanwege haar vaststelling in een intern verricht onderzoek dat er sprake was van verwijtbare fouten in de boekhouding en administratie onder financiële verantwoordelijkheid van deze bestuurder in een vergelijkbare functie binnen de groep. Om die reden kon van [Pet Nutrition] ook niet verwacht worden dat zij [appellant] nog een verbeterkans zou bieden. Bezien in het licht van de in de rechtsoverwegingen 3.12.1 en 3.12.2 geformuleerde beoordelingsmaatstaf, waaruit een voor bestuurders strengere maatstaf blijkt, is ook het hof van oordeel dat [Pet Nutrition] niet in strijd heeft gehandeld met de eisen die aan een goed werkgever gesteld mogen worden en dat de beëindiging van het dienstverband niet kennelijk onredelijk kan worden geacht. Verder kan niet worden gezegd dat, gelet op alle omstandigheden, de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Pet Nutrition] bij de opzegging. Het hof wijst in dit verband op het hiervoor overwogene en op de door de rechtbank gemaakte belangenafweging (met name de rechtsoverwegingen 3.36, 3.39, 3.40 en 3.41 van het bestreden vonnis), die het hof overneemt en tot de zijne maakt. De daartegen gerichte
grieven 13, 14 en 15falen.

het incidenteel appel

3.19.1.

Grief 1 incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverweging 3.17 van het bestreden vonnis voor zover daarin de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de bonus behoorde tot het vaste en overeengekomen loon van [appellant] , dat de bonus ten onrechte niet is meegenomen bij de berekening van de fictieve schadevergoeding (het loon over de opzegtermijn indien deze in acht zou zijn genomen) en dat het ter zake daarvan door [appellant] gevorderde bedrag van € 8.424,- bruto daarom toewijsbaar is (zie ook rechtsoverweging 3.10.1 hiervoor).

Omdat de door [appellant] geclaimde bonus volgens de rechtbank kan worden aangemerkt als een vast en overeengekomen onderdeel van zijn loon, is de vordering van [appellant] tot betaling van € 11.793,60 bruto ter zake van tot het ontslag opgebouwde bonus (als achterstallig loon) eveneens toewijsbaar, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 3.22 van het bestreden vonnis. Hiertegen is grief 2 in incidenteel appel gericht.

[Pet Nutrition] voert aan dat gratificaties, tantièmes en soortgelijke beloningselementen die niet zonder meer gekoppeld zijn aan het feitelijk in dienst zijn in een bepaalde periode buiten beschouwing moeten blijven bij het loonbegrip. [Pet Nutrition] wijst erop dat bij haar een andere bonusregeling geldt dan bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing. Daarom is volgens [Pet Nutrition] de overweging van de rechtbank dat relevant is dat [appellant] vele jaren achtereen een bonus ontving in zijn eerdere functies bij de [de groep] -Groep, onjuist. Abusievelijk was de maandelijkse reservering op de loonstroken van [appellant] zichtbaar; deze reservering zag nog op de – beëindigde  bonusregeling van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing. De bonusregeling bij [Pet Nutrition] is, zoals blijkt uit de '2013 Division and Operating Unit Staff Executive Incentive Compensation Plan' (EICP, productie 11 bij conclusie van antwoord) afhankelijk van de persoonlijke resultaten van de werknemer en discretionair, aldus [Pet Nutrition] .

De twee grieven in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.19.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] tot augustus 2013 recht heeft gehouden op zijn loon en dat aan [appellant] toekomt een schadevergoeding gelijk aan dat loon over de periode van augustus tot en met december 2013.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onder omstandigheden ook een overeengekomen bonus als een vaste looncomponent moet worden beschouwd. Dat is met name het geval indien de bonus periodiek (i.c. jaarlijks) min of meer routinematig wordt uitgekeerd, dus een structureel karakter heeft en niet afhankelijk pleegt te zijn van een discretionaire beslissing van de directie of aandeelhouders.

3.19.3.

[Pet Nutrition] heeft als zodanig niet betwist dat [appellant] bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing vele jaren achtereen – volgens [appellant] 16 jaren  een structurele bonus ontving, die als een vaste looncomponent heeft te gelden. Naar het oordeel van het hof mocht [appellant] er bij zijn overstap van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing naar [Pet Nutrition] (binnen hetzelfde concern) in beginsel van uitgaan dat de bonusregeling hetzelfde zou zijn, althans dat de regeling door [Pet Nutrition] niet restrictiever (strenger) zou worden uitgevoerd dan deze door [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing steeds werd uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat aan [appellant] voorafgaand aan zijn indiensttreding bij [Pet Nutrition] is medegedeeld dat bij deze werkgever een andere (wijze van uitvoering van de) bonusregeling zou gaan gelden dan bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing.

Anders dan [Pet Nutrition] heeft aangevoerd acht het hof daarom wel degelijk van belang dat [appellant] voorafgaand aan zijn ontslag in meerdere functies bij [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing vele jaren achtereen een vaste bonus heeft ontvangen.

3.19.4.

Voorts wijst het hof op artikel 7:628, derde lid BW. Dat artikellid bepaalt (voor het geval de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens een voor rekening van de werkgever komende oorzaak, in welk geval de werknemer aanspraak op loon behoudt) dat als uitgangspunt heeft te gelden dat tot het loon ook behoort het loon in geld dat op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zoals een van de te verrichten arbeid afhankelijke bonus. Ook ingevolge artikel 7:629 BW Pro (loon tijdens ziekte), waarvan het achtste lid verwijst naar artikel 7:628, derde lid, BW, behoudt de werknemer recht op niet alleen het vaste loon, maar ook op loonbestanddelen die anders dan naar tijdruimte zijn vastgesteld.

3.19.5.

[Pet Nutrition] heeft weliswaar aangevoerd dat het een discretionaire bevoegdheid is om al dan niet een bonus toe te kennen, maar [Pet Nutrition] heeft tevens gesteld
"dat het ontvangen van de bonus afhankelijk is van persoonlijke resultaten van de werknemer"(punt 3.2.5, onder h, van haar memorie van antwoord/grieven). Hieruit leidt het hof af dat de beslissing om al dan niet een bonus toe te kennen niet geheel discretionair is (in die zin dat [Pet Nutrition] geheel naar eigen believen wel of niet een bonus kan toekennen), maar dat de toekenning van de bonus wel degelijk – in ieder geval deels  afhankelijk is van de prestaties van de werknemer en dat de werknemer onder omstandigheden aanspraak kan maken op uitbetaling ervan.

In dit verband wijst het hof er (nogmaals) op dat niet alleen van belang is wat er in de bonusregeling is beschreven omtrent de voorwaarden waaronder de bonus wordt uitbetaald, maar ook op welke wijze daaraan in de praktijk uitvoering werd gegeven. [Pet Nutrition] heeft niet aangevoerd dat de uitvoering van de bonusregeling bij haar in de praktijk (beduidend) verschillend is van die van [Pet Nutrition Manufacturing] Manufacturing.

3.19.6.

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat tot het loon ook de bonus moet worden gerekend en dat die bonus dient mee te tellen voor de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding. De grieven in incidenteel appel falen. De rechtbank heeft dus terecht de bedragen van € 11.793,60 en € 8.424,- bruto  waarvan de hoogte door [Pet Nutrition] niet is bestreden  toegewezen.

In principaal en incidenteel appel

3.20.

Zowel in principaal appel als in incidenteel appel falen de grieven. Het hof zal het bestreden vonnis derhalve bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. De door [Pet Nutrition] mede gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar. [Pet Nutrition] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het incidenteel appel. Gezien het beperkte belang van het incidenteel appel, zal het hof voor de kosten van dat appel uitgaan van dat beperkte belang en het salaris advocaat op basis van dat belang begroten (1 punt à € 632,-). Op vordering van beide partijen zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten (en nakosten) van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Pet Nutrition] worden begroot op € 5.160,- aan verschotten, op € 3.263,- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nakosten indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt dan wel € 199,- indien wel betekening plaatsvindt;

bepaalt dat aan deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na heden dient te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente over die kosten verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

veroordeelt [Pet Nutrition] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden worden begroot op € 632,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.AE. Uniken Venema en
A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2018.

griffier rolraadsheer

Beoordeling rechtsgeldigheid en gevolgen van ontslag statutair bestuurder Pet Nutrition

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/274298/ HA ZA 13-954)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak