Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.217.118
(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven C/01/312629)
arrest van 6 augustus 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant],
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna ieder afzonderlijk: [appellante] , [appellant] en gezamenlijk [appellant] c.s.,
advocaat: mr. E.A.M. Claassen,
tegen:
mr. [curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap 1] ,
woonplaats kiezende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna ook: de curator,
advocaat: mr. M.J.G.A. Filemon.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 januari 2017 en 10 mei 2017 die de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven heeft gewezen tussen de curator als eiser en [appellant] c.s. en [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) als gedaagden. [de vennootschap 2] is bij de rechtbank niet verschenen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 22 mei 2017,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van [appellant] c.s. (met producties),
- en een antwoordakte van de curator.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] c.s. vorderen in het hoger beroep – samengevat – vernietiging van de bestreden vonnissen, afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties.
2.4.
Het hof merkt nog op dat de appeldagvaarding mede gericht is tegen [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] is echter blijkens de rolkaart niet meer in deze procedure opgeroepen. Overigens wijst het hof erop dat [appellant] c.s. niet-ontvankelijk zou zijn voor wat betreft de procedure jegens [de vennootschap 2] omdat in het algemeen geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen een processuele medestander in eerste aanleg.
3.De vaststaande feiten
3.1.
Op 3 november 2006 is [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ), een groothandel in sportartikelen, opgericht. Bij vonnis van 14 december 2010 is [de vennootschap 1] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator als zodanig.
3.2.
Enig aandeelhouder van [de vennootschap 1] ten tijde van het faillissement was [de vennootschap 3] (hierna [de vennootschap 3] ). [appellante] hield ten tijde van het faillissement 60% van de aandelen in [de vennootschap 3] . [appellant] was aandeelhouder/bestuurder van [appellante] . [de vennootschap 2] hield ten tijde van het faillissement 20% van de aandelen in [de vennootschap 3] . [aandeelhouder/bestuurder] (verder: [aandeelhouder/bestuurder] ) was aandeelhouder/bestuurder van [de vennootschap 2] . [aandeelhouder] hield 20% van de aandelen in [de vennootschap 3] .
3.3.
Bestuurder van [de vennootschap 1] per faillissementsdatum was [de vennootschap 2] . Tot 2 december 2010 was [appellante] medebestuurder. [appellante] is per 2 december 2010 als bestuurder uitgeschreven uit het handelsregister.
3.4.
[aandeelhouder/bestuurder] is op [datum] 2016 overleden.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
De curator heeft in eerste aanleg – samengevat – primair hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant] c.s. en [de vennootschap 2] tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de proceskosten. Subsidiair heeft de curator gevorderd [de vennootschap 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.620,00, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 10 mei 2017 [appellante] , [de vennootschap 2] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement te voldoen, nader op te maken bij staat. Zij zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe in het geschil tussen de curator enerzijds en [appellant] c.s. anderzijds het volgende overwogen. Het bestuur van [de vennootschap 1] heeft niet voldaan aan de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW Pro en aan de deponeringsverplichting als bedoeld in artikel 2:394 BW Pro. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [appellant] c.s. zijn er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [de vennootschap 1] zijn geweest. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro zijn [appellant] c.s. dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] .
4.3.
[de vennootschap 2] is niet in hoger beroep gekomen van het vonnis. In hoger beroep gaat het uitsluitend over de vraag of [appellant] c.s. aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.
4.4.
Voor zover [appellant] c.s. opkomen tegen het tussenvonnis van 18 januari 2017 zullen zij daarin niet ontvankelijk worden verklaard op de voet van art. 131 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering aangezien bij dat vonnis enkel een verschijning van partijen is bevolen.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Het hof stelt voorop dat [appellant] als bestuurder van [appellante] op grond van art. 2:11 BW Pro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] indien komt vast te staan dat [appellante] als bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] .
5.2.
De grieven komen neer op de vraag of [appellante] door schending van de publicatie- en de boekhoudverplichting de taak als bestuurder van [de vennootschap 1] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld waardoor zij ingevolge artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is jegens de curator en gehouden is tot betaling en/of aanzuivering van het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] .
5.3.
Met de grieven voeren [appellant] c.s. aan dat wél voldaan is aan de deponeringsverplichting als bedoeld in art. 2:394 BW Pro (grieven I en II) en de boekhoudplicht als bedoeld in art. 2:10 BW Pro (grief III). Voorts voeren [appellant] c.s. aan dat sprake is van een onbelangrijk verzuim en dat aannemelijk is dat sprake is van een andere oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur van [appellant] c.s (grief II en IV). Ten slotte herhalen [appellant] c.s. het in eerste aanleg verworpen beroep op matiging (grief V) en maken zij bezwaar tegen de proceskostenveroordeling (grief VI).
Uitgangspunten
5.4.
Uitgangspunt is dat in het geval een besloten vennootschap in staat van faillissement is geraakt, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan indien, zo is in art. 2:248 lid 1 jo Pro. lid 6 BW bepaald, het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.
Heeft het bestuur de boekhoudverplichtingen uit art. 2:10 BW Pro en/of de verplichtingen inzake de publicatie van de jaarrekening als bedoeld in art. 2:394 BW Pro geschonden, waaronder de verplichting om de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 beschreven wijze openbaar te maken, dan dient ingevolge art. 2:248 lid 2 BW Pro ervan te worden uitgegaan dat het bestuur zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit uitgangspunt is niet voor weerlegging vatbaar. Verder wordt de niet behoorlijke vervulling van de bestuurstaak vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dat vermoeden is wel voor weerlegging vatbaar.
Vormt de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW een ‘onbelangrijk verzuim’ dan, zo volgt uit de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW Pro, wordt die niet-naleving niet in aanmerking genomen. Met dit laatste wordt bedoeld dat, wanneer de niet-naleving van een verplichting uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW niet meer dan een onbelangrijk verzuim oplevert, de in lid 2 aan die niet-naleving verbonden rechtsgevolgen niet intreden.
Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW Pro is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW Pro voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189). In de parlementaire geschiedenis is onder meer het volgende opgenomen: “In het algemeen kan men stellen dat, indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [hof: in de slotzin van lid 2 van art. 2:248 BW Pro] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16).
Niet naleving van de deponeringsverplichting ex art 2:394 BW Pro
5.5.
De jaarrekeningen over 2007 en 2008 zijn op 7 september 2010 gedeponeerd bij het handelsregister. Daarmee zijn deze jaarrekeningen niet binnen de door artikel 2:394 lid 3 BW Pro gestelde termijn gepubliceerd. De ratio van de bepaling dat de jaarrekening tijdig moet worden gepubliceerd is dat schuldeisers inzage hebben in de financiën van de onderneming. Er is sprake van een, naar het oordeel van het hof, aanzienlijke termijnoverschrijding van twintig respectievelijk acht maanden. Het deponeren van de jaarrekeningen bij het handelsregister is daarmee zodanig laat dat er gedurende langere tijd geen inzage was in de financiën van de onderneming. Dat de jaarrekening van 2009 wel tijdig is gepubliceerd kan deze tekortkoming niet herstellen of ongedaan maken. Ook kan dit niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim dat niet in aanmerking wordt genomen.
5.6.
[appellante] was als bestuurder medeverantwoordelijk voor tijdige publicatie van de jaarstukken. Dat [appellant] slechts eenmaal in de twee weken bij [de vennootschap 1] kwam voor overleg, dat hij daar zelf geen verstand van had en dat hij stelt dat hij erop mocht vertrouwen dat [aandeelhouder/bestuurder] als accountant de jaarrekening tijdig zou opstellen en publiceren, is onvoldoende voor individuele disculpatie als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro. Op de gezamenlijke bestuurders rust immers de verplichting toe te zien op tijdige publicatie van de jaarstukken.
5.7.
Het verweer dat materieel geen sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement is, anders dan [appellant] c.s. in de toelichting op grief II betoogt, bij de beoordeling van de vraag of al dan niet is voldaan aan de deponeringsverplichting niet van belang. Dat verweer komt overigens hierna nog aan de orde.
5.8.
De tussenconclusie is dat niet is voldaan aan de deponeringsverplichting en dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim in dat kader.
Niet naleving van de boekhoudverplichting
5.9.
De derde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] als bestuurder van [de vennootschap 1] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro.
5.10.
Uitgangspunt is dat aan de eisen van art. 2:10 BW Pro is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR, 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:ZC0994). De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming.
5.11.
De curator heeft aangevoerd dat:
geen back-up van het administratiepakket is overgelegd. De overgelegde pdf-uitdraaien geven geen compleet inzicht in de administratie;
de boekhouding geen deugdelijk inzicht geeft in de vorderingen op de verschillende participanten in [de vennootschap 1] , Grootboekrekening 1350 is gebruikt als vergaarbak, deze vorderingen (op de participanten) volgen niet uit de administratie van [de vennootschap 1] ;
de voorraadadministratie niet op orde is; de omvang van de aangetroffen voorraad wijkt substantieel af van de voorraad volgens de administratie en de waarde van de voorraad volgens de administratie is aanzienlijk hoger dan de opbrengst van de voorraad na executieverkoop (waarde volgens administratie € 280.680,57, verkoopopbrengst € 12.306,60).
[appellant] c.s. voeren verweer.
5.12.
Het hof zal eerst de hiervoor onder b. en c weergegeven stellingen van de curator bespreken.
Het hof constateert met de curator dat uit de weergave van grootboekrekening 1350 niet duidelijk en gespecificeerd blijkt welk bedrag ieder der participanten verschuldigd is aan de vennootschap. De als productie 7 overgelegde specificatie biedt wel enige verduidelijking in de zin dat volgens die specificatie per ultimo 2009 [de vennootschap 2] / [aandeelhouder/bestuurder] een bedrag ad € 11.620,-- en [aandeelhouder] een bedrag ad € 4.850,-- verschuldigd zouden zijn aan [de vennootschap 1] . De curator heeft echter aangevoerd dat [de vennootschap 2] en [aandeelhouder] na door de curator aangesproken te zijn op deze vorderingen hebben verklaard dat zij mede in verband met tegenvorderingen die bedragen niet, althans niet volledig verschuldigd zijn. Aldus is niet voldaan aan de eis dat snel inzicht kan worden verkregen in die posities. Dat er naast het grootboek ook “extra-comptabele” gegevens zouden zijn doet aan die constatering niet af, nog daargelaten dat ook die door [appellant] c.s. overgelegde gegevens geen sluitend inzicht geven in de vorderingen in rekening courant op de verschillende participanten.
Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat het gaat om in de boekhouding weergegeven vorderingen op aandeelhouders die zelf kennelijk verklaren de betreffende bedragen niet verschuldigd te zijn.
Aldus is niet voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro.
Hetzelfde geldt voor de voorraadadministratie.
Het hof stelt daarbij voorop dat voor een onderneming als [de vennootschap 1] , die sportartikelen via een webshop verkoopt, het hebben van een adequaat inzicht in de omvang en courante waarde van de voorraad van belang is. In de boekhouding was de voorraad ultimo 2010 gewaardeerd op een bedrag van € 280.680,57. De voorraad is uiteindelijk door de curator verkocht voor een bedrag van € 12.306,60. Het hof constateert dat er een enorm verschil is tussen deze twee bedragen, dat zonder nadere toelichting niet alleen verklaard kan worden uit het verschil tussen de waarde van de voorraad going concern en de waarde van de voorraad bij executieverkoop. Een adequate verklaring voor dit enorm verschil is achterwege gebleven. [appellant] c.s. hebben aangevoerd dat zij niet uitsluiten dat delen van de voorraad ten onrechte niet zijn afgewaardeerd. Dat is juist een reden om aan te nemen dat er geen inzicht is in de reële waarde van de voorraad.
[appellant] c.s. hebben ook als verklaring aangevoerd dat er in de periode voorafgaand aan het faillissement goederen zouden zijn weggedaan en teruggehaald door leveranciers. Daarvan is echter niet of nauwelijks gebleken. Het had op de weg van [appellant] c.s. gelegen om deze stelling nader te onderbouwen. Bij gebrek aan onderbouwing passeert het hof die stelling. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof merkt daarbij nog het volgende op.
In de memorie van grieven (sub 34) verwijzen [appellant] c.s. naar het bewijsaanbod dat zij in de conclusie van antwoord (sub 35) hebben gedaan. Daar bieden [appellant] c.s. aan als getuige te horen de heer [getuige] , voormalig commercieel medewerker voorraadbeheer. Deze medewerker zou aantekeningen van de voorraadmutaties hebben gemaakt, welke aantekeningen in ordners zijn opgeborgen. Het hof passeert dit bewijsaanbod omdat, ook als komt vast te staan dat voorraadmutaties door middel van aantekeningen in ordners werden bewaard, dit in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet tot de conclusie kan leiden dat snel inzicht kan worden verkregen in de waarde van die voorraad. Uit het voorgaande volgt dat ook ten aanzien van het voorraadbeheer niet is voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in art. 2:10 BW Pro. Daarmee behoeft de hiervoor onder a. weergegeven stelling van de curator geen verdere bespreking meer.
5.13.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven I, II en III falen, voor zover zij opkomen tegen het oordeel dat niet voldaan is aan de publicatieplicht en de boekhoudplicht of dat sprake is van een onbelangrijk verzuim in dat kader. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?
5.14.
In de toelichting op de grieven I, II, III en met grief IV voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [appellant] c.s. dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, heeft gepasseerd.
5.15.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat als weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).
Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een
van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.
van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.
5.16.
[appellant] c.s. stellen dat met name de sterke omzetdaling de belangrijkste oorzaak van het faillissement was in combinatie met de eis van de bank om aanvullende zekerheden. De omzetdaling zou vooral zijn veroorzaakt door plotselinge sterke concurrentie van internetverkopen en het ontbreken van voldoende liquide middelen waardoor de voorraad niet up to date gehouden kon worden. Verdere oorzaken van de omzetdaling waren volgens [appellant] c.s. opzegging van de contracten door een aantal sportclubs en inkoop van steeds kleinere volumes als gevolg van de liquiditeitskrapte. Ten slotte straalde [de vennootschap 1] , vanwege het ontbreken van een marketingbudget, steeds minder elan uit waardoor diverse klanten naar de concurrentie overstapten, aldus [appellant] c.s.
5.17.
De curator heeft dit weersproken en onder meer aangevoerd dat de door [appellant] c.s. aangehaalde branchecijfers niets zeggen over [de vennootschap 1] . De gestelde sterke omzetdaling wordt door [appellant] c.s. niet nader onderbouwd. De stelling waar het betreft de door de bank bedongen extra zekerheid is onvolledig. [appellant] c.s. heeft in verband met de krapte aan liquide middelen niet gesteld waarom de vorderingen op de participanten niet zijn geïnd. Meer in het algemeen blijkt uit niets dat [appellant] c.s. zich hebben ingespannen om het door hen veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren, aldus de curator.
5.18.
Het hof oordeelt als volgt. Uit de door [appellant] c.s. in het geding gebrachte stukken (productie M bij akte van 13 februari 2018) blijken de volgende -niet door de curator betwiste- cijfers:
De omzet:
De omzet:
2006/2007
€
1.030.157,--
2008
€
895.289,--
2009
€
827.985,--
2010
€
554.575,--
Het resultaat bedroeg in die jaren:
2006/2007
€
-/- 48.854,--
2008
€
-/-138.810,--
2009
€
-/-113.836,--
2010
€
-/-95.023,--
5.19.
Daarmee hebben [appellant] c.s. weliswaar voldoende aangetoond dat sprake is geweest van een aanzienlijke omzetdaling, maar deze omzetdaling alleen is onvoldoende om aan te nemen dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Van een bestuur mag worden verwacht dat bij een teruglopende omzet maatregelen worden genomen. Daarbij valt te denken aan een analyse van de redenen voor de omzetdaling, maatregelen om de teruglopende omzet tegen te gaan, maatregelen om een reductie van de kosten van de onderneming te realiseren, maatregelen om de liquiditeit te versterken (bijvoorbeeld door het innen van vorderingen op participanten).
[appellant] c.s. hebben enkel (in algemene termen) aangevoerd dat de bestuurders maatregelen hebben genomen om de omzet weer op peil te krijgen en verdere omzetdaling te voorkomen door – kort gezegd – meer marketing en extra verkooppunten en verkoopmomenten. Zo wijzen [appellant] c.s. erop dat zij een webshop hebben geopend, extra hebben geadverteerd , gesprekken hebben plaatsgevonden met grote verenigingen over sponsoring en verkoopdagen zijn gerealiseerd. Er is niets gesteld over door het bestuur genomen maatregelen om kosten te reduceren, om de voorraad wél up to date te houden, of over het versterken van de liquiditeit (bijvoorbeeld door de vorderingen op participanten te innen). Ook wordt niet aangegeven in hoeverre in het kader van de (dreigende) opzegging door de bank van de kredietrelatie met de bank is gesproken over herfinanciering, mede gelet op de in de jaarcijfers vermelde waarde van de in pand gegeven voorraad en de vorderingen op participanten, die toch gezamenlijk aanzienlijk meer waarde vertegenwoordigden dan de hoogte van de vordering van de bank.
Al met al hebben [appellant] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan.
Zelfs indien [appellant] c.s. zouden slagen in het aangeboden bewijs dat het bestuur maatregelen heeft getroffen om de omzet te verhogen, is daarmee, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Het hof zal het bewijsaanbod van [appellant] c.s. derhalve als niet ter zake doende passeren. Dit betekent dat [appellant] c.s. de vordering tot hoofdelijke veroordeling van [appellant] c.s. tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement in beginsel terecht is toegewezen.
5.20.
Met grief V doen [appellant] c.s. een beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW Pro. [appellant] c.s. voeren daartoe aan dat de schending van de publicatie- en boekhoudplicht niet aan hen te wijten was, dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [appellant] was niet op de hoogte van het niet publiceren van de jaarrekening en hij was evenmin op de hoogte van gebreken in de administratie en kon er redelijkerwijs ook niet van op de hoogte zijn, aldus [appellant] c.s.. [appellant] c.s voeren tevens aan dat [appellante] nimmer enige vergoeding voor haar bestuurstaak heeft ontvangen en dat [appellant] in privé € 89.000,-- en via [de vennootschap 3] € 350.000,-- in de vennootschap heeft gestort. Ten slotte voeren [appellant] c.s. aan dat [de vennootschap 2] , althans [aandeelhouder/bestuurder] technisch vrijwel failliet is en dat de hoofdelijke veroordeling betekent dat [appellant] c.s. voor het volledig tekort zullen worden aangesproken en geen regres kunnen.
5.21.
Het beroep op matiging zal het hof afwijzen. [appellant] c.s. hadden als bestuurder op de hoogte behoren te zijn van de niet-naleving van de publicatie- en boekhoudplicht. De enkele omstandigheid dat zij volledig vertrouwd hebben op medebestuurder [aandeelhouder/bestuurder] komt voor hun rekening en is onvoldoende voor een geslaagd beroep op matiging. Ook de andere aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een geslaagd beroep op matiging. Voor vermindering van de aansprakelijkheid van [appellante] als individuele bestuurder ziet het hof evenmin aanleiding. [appellante] is tot 10 dagen voor het faillissement medebestuurder van [de vennootschap 1] geweest en het is niet zo dat zij slechts een beperkte periode in functie als bestuurder is geweest.
5.22.
Het voorgaande betekent dat alle grieven falen. Het eindvonnis van 10 mei 2017 zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] c.s. zoals dat op verschillende plaatsen in de memorie van grieven is gedaan, wordt telkens gepasseerd omdat het niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. [appellant] c.s. zullen in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 18 januari 2017;
bekrachtigt het eindvonnis van 10 mei 2017;
veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 716,-- aan griffierecht en op € 1.611,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-, vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest wat deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, E.J. van Sandick en De Groot-Van Dijken en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019.
griffier rolraadsheer