Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 22 augustus 2019
Zaaknummer : 200.245.922/01
Zaaknummer eerste aanleg : 6766961 EJ VERZ 18-193
in de zaak in hoger beroep van:
[werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [werknemer] ,
advocaat: mr. N.W.J. van der Stokker-Welsink te Tilburg,
tegen
[het ziekenhuis] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [het ziekenhuis] ,
advocaat: mr. A.J.D. Bekius te Zwolle.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 juni 2018 (hierna: de beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 11 september 2018;
- het “verweerschrift hoger beroep tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel” met producties, ingekomen ter griffie op 21 november 2018;
- het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één productie, ingekomen ter griffie op 29 november 2018;
- een brief van [werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 1 maart 2019;
- de op 21 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [werknemer] , bijgestaan door mr. Van der Stokker-Welsink;
- [voorzitter] en [secretaris] (resp. vz. en secr. RvB [het ziekenhuis] ) namens [het ziekenhuis] , bijgestaan door mr. Bekius ;
- de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.
2.2
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
3.1
Partijen hebben geen grieven gericht tegen de in de beschikking onder 2. vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, op een enkel onderdeel aangevuld. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.1
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1954, is intensivist. Een intensivist is de hoofdbehandelaar op de afdeling Intensive Care (hierna: IC) en werkt samen met andere medisch specialisten van het ziekenhuis waaronder de “poortspecialisten”, vertegenwoordigers van de specialismen waarmee [werknemer] als intensivist samenwerkt.
3.1.2
Op de arbeidsovereenkomst zijn de cao Ziekenhuizen en de Arbeidsvoorwaarden Medisch Specialisten (AMS) van toepassing.
3.1.3
Eind 2008 werd [het ziekenhuis] geconfronteerd met een dreigende sluiting van de IC door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), omdat er geen 24-uurs beschikbaarheid van intensivisten kon worden gegarandeerd. Vervolgens zijn twee intensivisten aangetrokken, mw. [intensivist 2] (hierna: [intensivist 2] ) en [werknemer] . Met [intensivist 2] en [werknemer] is overeengekomen dat zij alleen tijdens kantooruren werkzaam zouden zijn. Voor de inzet buiten kantooruren zijn twee dienst-intensivisten aangetrokken. [intensivist 2] heeft [het ziekenhuis] in de loop van 2016 verlaten.
3.1.4
In 2014 hebben [werknemer] en [intensivist 2] een calamiteitenmelding gedaan over een patiënt die te laat werd ingestuurd vanaf de verpleegafdeling door internist [internist] (verder: [internist] ). [internist] heeft van deze calamiteit zelf geen melding gedaan. Hierna volgden een tweede en derde calamiteit van [internist] . Van deze tweede en derde calamiteit heeft [internist] wel zelf melding gedaan.
3.1.5
In 2015 is er een mediationtraject geweest met internisten en intensivisten betreffende de eerste calamiteitenmelding over [internist] , waarover tussen betrokkenen onenigheid was ontstaan.
3.1.6
Op 6 mei 2016 hebben [werknemer] en [intensivist 2] aan de Raad van Bestuur (RvB) een “schriftstuk” geschreven over de medische fouten van [internist] . Deze brief draagt de kop “Onderstaand schriftstuk is een vertrouwelijk bericht gericht aan de Raad van Bestuur”.
3.1.7
In 2016 hebben de RvB en het bestuur van het Specialistenberaad van [het ziekenhuis] besloten tot het instellen van een externe onderzoekscommissie IC (hierna: de [Onderzoekscommissie] ) om de organisatie behulpzaam te zijn bij het formuleren van criteria op grond waarvan kan worden beoordeeld of en wanneer patiënten van en naar de IC moeten worden overgedragen.
De [Onderzoekscommissie] is gevraagd om:
“1. Op grond van de geldende normen met betrekking tot de overplaatsing van ICbehoeftige patiënten van en naar de IC, in kaart te brengen welke relevante verschillen van inzicht binnen het ziekenhuis bestaan. Daarbij is de commissie tevens gevraagd om de casuïstiek (als calamiteiten bij de raad van bestuur gemeld) waarop de melding, uit het voorjaar 2016, van de intensivisten betrekking heeft mee te nemen in het onderzoek;
2. Advies te geven over hoe de verschillen van inzicht in overeenstemming kunnen worden gebracht met de terzake geldende normen zodanig dat dit leidt tot duidelijke input voor te implementeren medisch beleid met betrekking tot de overplaatsing van behoeftige patiënten van en naar de IC;
3. Onderzoek te verrichten met het perspectief op de toekomst en dit te laten leiden tot bevindingen en adviezen van de commissie die een constructieve bijdrage kunnen leveren aan die toekomstige zorgverlening op en om de IC en ziekenhuisbreed.”
3.1.8
Het onderzoek heeft ongeveer zes weken in beslag genomen. Op 14 december 2016 heeft de [Onderzoekscommissie] het onderzoek afgesloten en het onderzoeksrapport (hierna: [rapport Onderzoekscie.] ) opgeleverd.
In het rapport is, onder andere, het volgende opgenomen:
"5. Bevindingen
Aan de commissie is vervolgens door meerdere van de gesprekspartners onder de aandacht gebracht dat hetgeen door de raad van bestuur en het bestuur specialistenberaad buiten de opdracht aan de commissie is gehouden, juist de inhoud van de opdracht aan de commissie had moeten zijn. De commissie heeft te horen gekregen dat de opstelling van de IC-criteria niet het werkelijke probleem vormt en ook, bij beantwoording van die onderzoeksvraag, niet de oplossing zal bieden. Daarnaar gevraagd, is vervolgens onder de aandacht van de commissie gebracht dat het werkelijke probleem de sinds 2009 bestaande organisatorische constellatie van (het dagdagelijks tijd-gelimiteerd) werken door de intensivisten die overdag tijdens kantooruren de IC bemensen betreft en de wijze waarop zij handelen en zich gedragen c.q. opstellen. (...)
[De] wijze van werken door deze intensivisten tijdens de kantooruren en hun continue beoordelende wijze van werken wordt door de omgeving van de intensivisten vrijwel zonder uitzondering als veroordelend ervaren; polariserend in plaats van gericht op samenwerking met elkaar ten behoeve van het belang van de zorgbehoeftige patiënt. Daarbij komt dat de intensivisten een zeer dwingende stijl van werken en communiceren hebben (...). In deze omstandigheden, zo heeft de commissie aangetroffen, ontbreekt iedere openheid en veiligheid; overleg wordt uit de weg gegaan of als het onvermijdelijk is beperkt tot het hoogst noodzakelijke. (...)
De medisch specialisten die het dichtst op de IC, en zo met de intensivisten moeten samenwerken, blijken het meest hinder van deze situatie te hebben. Zij komen regelmatig, een aantal van hen voortdurend, in conflicten terecht met deze intensivisten. (...) Daarbij komt dat er bij zowel de intensivisten als de overige hij de IC betrokken medisch specialisten een intens wantrouwen onderling heerst. Het door de intensivisten bij de raad van bestuur schriftelijk, in het voorjaar van 2016, aanhangig maken van vermeende calamiteiten, heeft de zaak- voor zover mogelijk- nog verder op de spits gedreven. (...)
6. Beoordeling
(…)
De taakopvatting van de intensivisten binnen het [het ziekenhuis]
De intensivisten binnen het [het ziekenhuis] beschouwen zichzelf blijkens de gesprekken van de commissie als superspecialist en positioneren zich ook zo naar hun collegae. Zij acteren als exclusieve domeineigenaar waardoor discussies waarbinnen collegiaal gewikt en gewogen kan worden over de behandeling van een patiënt niet van de grond komen. De insteek van de intensivisten en de andere bij de IC betrokken collegae is zo wezenlijk anders dat de beide “kampen” elkaar eenvoudigweg niet ontmoeten. Zo ontspoort uiteindelijk iedere discussie in een geschil of verschil van inzicht (…).
Inhoudelijke gevolgen problematiek
De commissie heeft diverse inhoudelijke voorbeelden voorgelegd gekregen van situaties waardoor patiënten uiteindelijk geconfronteerd worden met - tenminste - suboptimale zorgverlening. (...)
Vanuit de hiervoor genoemde omstandigheden kunnen ook de door de intensivisten medio 2016 aan de raad van bestuur aangeleverde meldingen van calamiteiten worden verklaard. Van calamiteiten is naar het oordeel van de commissie daar geen sprake. Wel vormt het voor de commissie de illustratie dat intensivisten en andere bij de IC betrokken medisch specialisten het over hun inhoudelijke insteek niet eens waren, niet zijn en bovendien (hetgeen erger is) niet meer in staat zijn begrip op te brengen voor elkaars inhoudelijk standpunt. Die kloof wordt niet overbrugd en lijkt bij het gebrek aan ieder vertrouwen in elkaar ook niet meer overbrugd te kunnen worden. Het formuleren van criteria door deze commissie zal daar niets in veranderen.( ...)
De huidige situatie
De commissie is geschrokken van de onveiligheid die medisch specialisten, blijkens de gesprekken, voor elkaar en hun omgeving gecreëerd hebben. De verhoudingen tussen in het bijzonder de intensivisten en de meest bij de IC betrokken medisch specialisten zijn volledig gepolariseerd; men is opgehouden met elkaar te communiceren op het hoogst noodzakelijk voor de patiëntenzorg na. Het probleem en de perceptie van collegiale onveiligheid is langzamerhand verder de medische staf en de organisatie ingesijpeld. Van professioneel of persoonlijk respect tussen intensivist(-en) en de andere medisch specialisten is over en weer geen sprake meer. (…)
Hard op de persoon en zacht op de zaak
Waar er spanning, conflict en wantrouwen bestaat tussen de intensivisten en specialisten van andere vakgebieden stelt de commissie, zoals hiervoor uitgelegd, vast dat deze ernstiger zijn naarmate die specialisten van andere vakgebieden meer en dichter bij de IC betrokken zijn. De “dag-intensivisten” zijn blijkens vrijwel alle gesprekspartners dwingend en star in hun gedrag. Van collegiaal overleg op een gelijke hoogte is geen sprake, van een veilige setting waarin onderricht wordt gegeven aan jonge collegae en niet enkel orders worden uitgedeeld evenmin. De stijl en het acteren naar haar omgeving van in het bijzonder [intensivist 2] is blijkens de gesprekken ronduit als autoritair ervaren. [werknemer] heeft zich daar, naar aan de commissie is aangegeven "mogelijk ook uit lijfsbehoud werkend in de buurt van [intensivist 2] ", mee vereenzelvigd. (…).
(…) de intensivisten (hebben) gekozen voor polarisatie, verdachtmakingen en zwartmakerij met een zeer dwingend karakter.
7. Advies
(…)
"Doorslaggevend echter voor de beoordeling door de commissie dat de werkverhoudingen van en met de intensivist [hof: [werknemer] ] onherstelbaar beschadigd zijn, vormt het feit dat hoegenaamd niemand van de gesprekspartners de commissie gezegd heeft nog vertrouwen te hebben in (continuering van werken met) deze intensivist. Dat leidt naar het oordeel van de commissie tot de onvermijdelijke conclusie dat de positie van de intensivist voor de toekomst van de IC niet meer houdbaar is. De commissie adviseert de opdrachtgevers dan ook met hem in gesprek te gaan over een uit elkaar gaan op korte termijn. (…)."
3.1.9
Nadat het [rapport Onderzoekscie.] is opgeleverd zijn [toenmalig tijdelijk lid RvB] (toenmalig tijdelijk lid RvB) en mw. [lid van het bestuur specialistenraad] (lid van het bestuur specialistenraad) op 28 december 2016 in gesprek gegaan met [werknemer] ( [intensivist 2] was intussen vertrokken, 3.1.3), waarbij de bevindingen van de [Onderzoekscommissie] mondeling aan [werknemer] kenbaar werden gemaakt. Een kopie van het [rapport Onderzoekscie.] is op dat moment niet aan [werknemer] ter beschikking gesteld. Besproken is (onder andere) dat [het ziekenhuis] van [werknemer] verwacht dat hij deelneemt aan een 24/7-dienstrooster voor de IC, zodat een einde wordt gemaakt aan het onderscheid dag-intensivisten en dienstintensivisten. Daarnaast is de medewerking van [werknemer] aan een mediationtraject, gericht op het bereiken van een goede onderlinge samenwerking met de poortspecialisten, gevraagd. Het voorgaande is per brief van 30 december 2016 aan [werknemer] bevestigd.
[werknemer] heeft bij brief van 2 januari 2017 gereageerd; hij gaf aan bereid te zijn mee te werken
aan de voorgestelde mediation. Ten aanzien van het 24/7-dienstrooster schrijft [werknemer] dat hij het niet eens is met de beslissing van [het ziekenhuis] , maar dat hij onder protest wel diensten zal verrichten.
3.1.10
Per 1 januari 2017 is een samenwerkingsverband aangegaan met de intensivisten van het [ziekenhuis 2] . Deze intensivisten draaien de avond/nacht- en weekend-bereikbaarheidsdiensten voor de IC van [het ziekenhuis] .
3.1.11
Partijen hebben verder gesproken over (onder andere) deelname van [werknemer] aan een 24/7-rooster. Beide partijen zijn blijven volharden in hun standpunten: [het ziekenhuis] verwacht
van [werknemer] dat hij deelneemt aan het 24/7-dienstrooster, [werknemer] stemt daar niet zonder
protest mee in.
3.1.12
In verband met het mediationtraject, gericht op het bereiken van een goede onderlinge
samenwerking met de poortspecialisten, heeft [het ziekenhuis] mr. [advocaat] benaderd. [advocaat] is bereid gevonden op basis van een individuele gespreksronde met [werknemer] en een viertal in aanmerking komende poortspecialisten te komen tot een plan van aanpak om te komen tot verbetering van de situatie tussen [werknemer] en de overige medisch specialisten.
3.1.13
[het ziekenhuis] heeft bij e-mail van 10 juli 2017 het [rapport Onderzoekscie.] aan [werknemer] verstrekt. Bij brief van 18 juli 2017 heeft [werknemer] zijn kritiek geuit op het rapport.
3.1.14
Op 10 juli 2017 heeft [advocaat] gesproken met [werknemer] en zijn vrouw.
3.1.15
Bij e-mailbericht van 12 juli 2018 heeft de advocaat van [werknemer] zich gemeld bij [advocaat] . Zij schrijft:
"Tot mij wendde zich de heer [werknemer] , met het verzoek om hem juridisch te adviseren en bij te staan in verband met de door zijn werkgever, [het ziekenhuis] te [vestigingsplaats] , - via u - uitgesproken wens om te komen tot een beëindiging van zijn dienstverband."
In reactie daarop heeft [advocaat] , bij e-mailbericht van diezelfde datum, geschreven:
"( ...) Ik wil dan ook een paar mogelijke data met u bespreken waarop wij bijeen kunnen komen. Ik heb de heren [toenmalig tijdelijk lid RvB] , [werknemer] en Bekius ge-cc'd. Ik wacht nog even op bevestiging van de heer [toenmalig tijdelijk lid RvB] en/of de heer Bekius ter bevestiging van de bereidheid van [het ziekenhuis] om deel te nemen aan deze bemiddeling. Vervolgens wil ik graag een datum plannen voor een bijeenkomst waaraan alle (cc-)geadresseerden deelnemen."
3.1.16
Bij e-mail van 17 juli 2017 heeft de advocaat van [werknemer] aan [advocaat] geschreven:
"U stelt nu voor om op zeer korte termijn een bemiddelingsgesprek in te plannen. Graag verneem ik van u wat de bedoeling is van dat gesprek. Eerder hebt u reeds te kennen gegeven dat er geen basis aanwezig blijkt te zijn voor mediation. Daarbij merk ik op dat mijn cliënt nadrukkelijk wel open staat voor mediation, maar dat de vier poortspecialisten met wie de mediation zou moeten plaatsvinden niet bereid zijn tot mediation, zo heb ik van cliënt begrepen. (...)
Een bemiddelingsgesprek zal naar ik verwacht wat [het ziekenhuis] betreft dan dus moeten gaan over een beëindigingsregeling. Wat cliënt betreft is een bemiddelingsgesprek over een beëindigingsregeling enkel zinvol indien [het ziekenhuis] bereid is het door de pensioenspecialist berekende bedrag te zullen betalen in geval van beëindiging van het dienstverband van mijn cliënt. Minder is niet bespreekbaar en in dat geval wenst mijn cliënt tot zijn pensioengerechtigde leeftijd het dienstverband bij [het ziekenhuis] voort te zetten."
3.1.17
Bij e-mailbericht van 29 juli 2017 heeft [advocaat] aan [werknemer] geschreven:
"Ik heb begrepen dat het ziekenhuis in de reactie van mevrouw mr. Van der Stokker een afwijzing heeft gelezen van mijn suggestie om door middel van mediation tot een beëindigingsregeling te komen. Daarom heeft het ziekenhuis mij gevraagd te rapporteren ter afsluiting van mijn werkzaamheden (...). Bijgaand treft u die rapportage aan. (...)"
3.1.18
In het rapport van [advocaat] , gedateerd op 28 juli 2017, is onder andere het volgende
opgenomen:
"Tegen deze achtergrond meen ik dat de vertrouwensbreuk, zo deze niet groter is geworden in het afgelopen half jaar, nog steeds bestaat zoals geconstateerd is door de [Onderzoekscommissie] . Ofschoon de heer [werknemer] zelf de bereidheid heeft uitgesproken om mee te werken aan verbetering van de werkverhoudingen, moet ik constateren dat bij de collegae specialisten het perspectief op verbetering volledig ontbreekt. Daarmee zijn alle mogelijkheden zoals bemiddeling, procesbegeleiding, coaching of mediation om tot aanvaardbare werkverhoudingen te komen uitgeput. Aldus resteert dat de Raad van Bestuur alsnog in onderhandeling treedt met de heer [werknemer] over beëindiging van de arbeidsrelatie dan wel, als dat tot niks leidt, de kwestie voorlegt ter beslechting aan de rechter of arbiter."
3.1.19
Op 31 augustus 2017 hebben [toenmalig tijdelijk lid RvB] en [lid van het bestuur specialistenraad] gesproken met [werknemer] . Zij hebben aangegeven mediation met en tussen de betrokken specialismen en [werknemer] gewenst te achten. [werknemer] heeft bij brief van 6 september 2017 aangegeven bereid te zijn mee te werken aan een mediation. Vervolgens is tussen [werknemer] en vertegenwoordigers van vier poortspecialismen onder leiding van mevrouw [mediator] in november 2017 een mediationtraject opgestart. Aan het mediationtraject hebben, naast [werknemer] , deelgenomen mw. [betrokkene 1] (Organisatorische Eenheden Longziekten), [betrokkene 2] (Cardiologie), [betrokkene 3] (Heelkunde) en [betrokkene 4] (Inwendige Geneeskunde). Het mediationtraject heeft enige tijd in beslag genomen. Uiteindelijk heeft [mediator] op 2 maart 2018 aan [het ziekenhuis] bericht dat de mediation is geëindigd zonder dat een oplossing is bereikt voor de problematiek die aanleiding heeft gevormd tot een verstoring van het onderlinge vertrouwen.
3.1.20
Na het beëindigen van de mediation heeft [het ziekenhuis] op 16 maart 2018 met [werknemer] gesproken. [het ziekenhuis] heeft [werknemer] in dit gesprek medegedeeld dat hij met onmiddellijk ingang op non-actief is gesteld. In de brief van 19 maart 2018, waarin [het ziekenhuis] de non-actiefstelling bevestigt, schrijft zij dat [werknemer] op non-actief is gesteld conform artikel 7.1.2 van de AMS en
"(…) dat zij artsen van de betrokken specialismen heeft gesproken en dat die unaniem geen vertrouwen hebben in voortzetting van de samenwerking. (…)"
"(…) dat zij artsen van de betrokken specialismen heeft gesproken en dat die unaniem geen vertrouwen hebben in voortzetting van de samenwerking. (…)"
Bij brief van 22 maart 2018 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen de non-actiefstelling en [het ziekenhuis] gesommeerd hem in de gelegenheid te stellen zijn functie per omgaande zonder enige beperking uit te oefenen. [werknemer] schrijft voorts dat hij de conclusies van de mediator niet deelt, maar dat hij van mening is dat hij juist goede gesprekken heeft gehad met de artsen van de betrokken specialismen (de poortspecialisten). Het verbaast en betreurt [werknemer] zeer dat de mediator de mediation na één ronde gesprekken met ieder van de artsen reeds heeft beëindigd.
3.1.21
Bij brief van 16 maart 2018 heeft [het ziekenhuis] aan het bestuur van het specialistenberaad (MSB en VSD) haar voornemen om over te gaan tot beëindiging van het dienstverband met [werknemer] voorgehouden, en aangegeven dat zij graag de opvatting van het bestuur van het specialistenberaad verneemt
3.1.22
Bij brief van 16 maart 2018 heeft VSD als volgt gereageerd:
"In reactie op uw brief van 16 maart 2018 wil het bestuur Vereniging Specialisten in Dienstverband (VSD) u laten weten dat zij zich zorgen maken naar aanleiding van de uitkomst van de mediation verricht door [mediator] , mediator, op de samenwerking en communicatie tussen de betrokken specialismen en de IC in de persoon van Dhr. [werknemer] . Het proces van de mediation is verlopen volgens afspraak. Het bestuur VSD is niet op de hoogte van de inhoud van de gesprekken tijdens de mediation. Het bestuur VSD heeft begrepen dat de mediation is beëindigd zonder dat er een oplossing voor de problematiek gerealiseerd is. Het bestuur VSD is van mening dat er hierdoor een onwenselijke en zorgelijke situatie blijft
bestaan. We verwachten dat de RvB hierop passend actie onderneemt."
3.1.23
Bij brief van 23 maart 2018 heeft het MSB als volgt gereageerd:
"Het bestuur MSB heeft kennisgenomen van uw brief van 16 maart 2018 en uw voornemen tot beëindiging van het dienstverband met de heer [werknemer] .
Wij constateren dat de raad van bestuur, na een zorgvuldig doorlopen procedure van onderzoek alsmede een tweetal mediation trajecten, thans vanuit haar eindverantwoordelijkheid voor de kwaliteit en veiligheid voor de patiëntenzorg op de IC, niet langer de verantwoordelijkheid kan en wil nemen voor samenwerkings- en communicatieproblemen rond de persoon van de heer [werknemer] . Wij betreuren dat het zover moet komen maar hebben alle begrip voor uw standpunt en voorgenomen besluit tot beëindiging van het dienstverband van de heer [werknemer] ."
4.1
In eerste aanleg heeft [het ziekenhuis] verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:67lb lid 1, sub a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, primair onderdeel g en subsidiair onderdeel h BW.
Zij heeft daaraan, samengevat, primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Externe deskundigen hebben de situatie tot tweemaal toe als onhoudbaar beoordeeld. De situatie heeft gevolgen voor de kwaliteit en de veiligheid van de zorg voor patiënten op de IC. Gelet op de positie die [werknemer] als coördinator van de IC binnen de organisatie inneemt, is het van buitengewoon belang dat sprake is van een goede samenwerking tussen betrokkenen. Onder de bij de IC betrokken professionals is geen draagvlak voor [werknemer] . De arbeidsverhouding tussen betrokkenen is ernstig en duurzaam verstoord geraakt en mediation heeft geen uitkomst geboden. Om die reden kan van [het ziekenhuis] niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Subsidiair: er is sprake van omstandigheden die zodanig zijn dat van [het ziekenhuis] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het [rapport Onderzoekscie.] , de bevindingen van [advocaat] en het mislukken van een mediationtraject maken dat [het ziekenhuis] het vertrouwen in (het functioneren van) [werknemer] is verloren. [werknemer] neemt een belangrijke positie in als hoofdbehandelaar op de IC. Het is van het grootste belang dat vanuit deze positie met inachtneming van wederzijds vertrouwen wordt samengewerkt met de bij de IC betrokken professionals van andere specialismen. Er heerst een angstcultuur en er wordt om [werknemer] heen gewerkt hetgeen onnodig medische risico's met zich brengt. Er geen enkele reden om aan te nemen dat het vertrouwen kan worden hersteld. Daarom kan in redelijkheid niet van [het ziekenhuis] worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing binnen de organisatie ligt niet in de rede ligt en er bestaan ook binnen redelijke termijn geen mogelijkheden [werknemer] te herplaatsen.
De ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigde transitievergoeding bedraagt, aldus [het ziekenhuis] , € 52.624,74 bruto. Daarbij is rekening gehouden met de contractueel overeengekomen opzegtermijn van drie maanden en een beëindiging per 1 juli 2018. Gezien de aanleiding en reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bestaat geen ruimte voor toekenning van enige andere (billijke) vergoeding aan [werknemer] , aldus [het ziekenhuis] .
4.2.1
[werknemer] heeft verweer gevoerd, betwist dat er sprake is van een voldragen g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) of h-grond (gebrek aan vertrouwen) en geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.
Subsidiair en bij wege van (deels voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden) tegenverzoek heeft [werknemer] verzocht toekenning van een transitievergoeding van € 53.800,26 bruto, aanvullingen op een WW-uitkering als bedoeld in artikel 6 AMS Pro en artikel 13 van Pro de cao Ziekenhuizen ter hoogte van € 451.554,49 en een billijke vergoeding van € 750.010,22, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag.
4.2.2
Voorts heeft [werknemer] verzocht tot opheffing van zijn non-actiefstelling, schorsing van een eventueel tussen partijen bestaand concurrentiebeding, vergoeding kosten rechtsbijstand en wettelijke rente.
4.2.3
Ter zitting van de kantonrechter heeft [werknemer] bij aanvullend tegenverzoek op grond van artikel 6:162 BW Pro / 7:611 BW een schadevergoeding van € 100.000,- verzocht. Volgens [werknemer] lijdt hij enorme reputatieschade doordat zijn ontslag niet alleen intern, maar ook extern is verspreid. Ook zijn nevenfuncties staan onder druk. Voorts is hij al lange tijd in onzekerheid hetgeen hem stress oplevert met diverse gezondheidsklachten van dien.
4.3
[het ziekenhuis] heeft verweer gevoerd tegen de (voorwaardelijke) verzoeken van [werknemer] .
4.4
De kantonrechter heeft het verzoek van [het ziekenhuis] toegewezen en de arbeidsovereenkomst, onder verwijzing naar artikel 7:671b lid 8 BW, ontbonden per 1 augustus 2018. De kantonrechter heeft als volgt overwogen: in aanmerking genomen artikel 7:669 lid 1 sub g in Pro samenhang met lid 3 BW, de Ontslagregeling (Stcrt. 2015/12685) en het Decorarrest van de HR van 16 februari 2018, ECLI:NL:2018:182, is voldoende aannemelijk geworden dat zowel de samenwerking met de poortspecialisten als de verhouding met de RvB van [het ziekenhuis] in de loop der tijd zodanig is verslechterd dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Van [het ziekenhuis] kan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede gelet op de verwijten die partijen elkaar over en weer maken. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [het ziekenhuis] als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW bestaat geen aanleiding aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Hoewel [het ziekenhuis] sommige zaken wellicht anders had kunnen aanpakken (wijze van omgaan met de door [intensivist 2] en [werknemer] geschreven brief over [internist] , eerder beschikbaar stellen van het [rapport Onderzoekscie.] aan [werknemer] , onvoldoende duidelijkheid over mediation dan wel ontslag) kan haar handelwijze niet als ernstig verwijtbaar worden gekwalificeerd.
Op het tegenverzoek van [werknemer] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [het ziekenhuis] erkent dat de aan [werknemer] ex artikel 7:673 BW Pro toekomende wettelijke transitievergoeding € 53.800,26 bruto bedraagt, overeenkomstig artikel 7:686a lid 1 BW te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 september 2018. Het beroep van [werknemer] op hoofdstuk 6 van de AMS en artikel 13 van Pro de cao Ziekenhuizen is afgewezen. Nu het dienstverband wordt beëindigd door ontbinding door de kantonrechter wegens de redelijke grond van een verstoorde arbeidsverhouding valt, gelet op artikel 6.1 van de AMS (werkingssfeer), de beëindiging van het dienstverband niet onder de activeringsregeling. Er is geen sprake van een ontslag als bedoeld in artikel 6.1 wegens vermindering of beëindiging van de werkzaamheden, reorganisatie, of onbekwaamheid/ongeschiktheid. Ook de nevenvorderingen (schorsing concurrentiebeding en buitengerechtelijke kosten) zijn afgewezen. Ten aanzien van het aanvullend verzoek tot schadevergoeding heeft de kantonrechter geoordeeld dat dat in strijd met de goede procesorde was.
Ten slotte zijn de proceskosten in beide verzoeken gecompenseerd.
5.1
[werknemer] heeft bij beroepschrift in hoger beroep 14 grieven aangevoerd en (verkort weergegeven) verzocht:
primair:
i. ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro [het ziekenhuis] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2018, onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683 lid Pro 4, juncto artikel 7:682 lid 6 BW Pro;
ii. [het ziekenhuis] te veroordelen [werknemer] binnen twee dagen na datum (het hof leest:) van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom.
subsidiair:
iii. ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro [het ziekenhuis] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding van € 750.010,22 bruto, althans een vergoeding die uw gerechtshof redelijk acht;
meer subsidiair:
iv. de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van [het ziekenhuis] om aan [werknemer] enkel een vergoeding te betalen ter hoogte van de transitievergoeding en
opnieuw recht doende:
- aan [werknemer] een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen van € 750.010,22 althans een vergoeding die uw gerechtshof redelijk acht, dan wel aan [werknemer] een aanvulling op de WW-uitkering toe te kennen als bedoeld in artikel 6.1 van de AMS van € 451.554,49 dan wel een door uw gerechtshof te bepalen bedrag;
- [het ziekenhuis] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente;
v. de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover het betreft de bepaling van de einddatum en opnieuw recht doende bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [werknemer] geldende opzegtermijn van drie maanden, zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
vi. [het ziekenhuis] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan van € 100.000,-- op grond van artikel 6:162 BW Pro j° artikel 7:611 BW Pro;
vii. [het ziekenhuis] te veroordelen in de kosten juridische bijstand en de kosten
pensioenadviseur ten bedrage van € 6.494,75 en
met veroordeling van [het ziekenhuis] in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris van
de gemachtigde van [werknemer] daaronder begrepen.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de verzoeken van [werknemer] toewijsbaar zijn.
5.2
[het ziekenhuis] heeft, als vermeld in 2.1, een processtuk ingediend met de naam “verweerschrift hoger beroep tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel”. Het is het hof evenwel niet gebleken dat [het ziekenhuis] daarin kenbare (al dan niet voorwaardelijke) grieven heeft genomen en tot (voorwaardelijke) vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beschikking heeft geconcludeerd. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof, vanwege het ingestelde principaal appel, ook zonder dat incidentele beroep zou hebben te behandelen.
6.1
De grieven 1 t/m 4 van [werknemer] keren zich tegen de door de kantonrechter in 2.8, 2.12, 2.13, 2.15, 2.16, 2,18 en 2.19 vastgestelde feiten (die hiervoor op gelijke voet onder 3. zijn opgenomen). Samengevat klagen de grieven erover dat deze feitenvaststelling eenzijdig (en daardoor), gekleurd en onvolledig is en dat relevante feiten zijn weggelaten.
De grieven missen feitelijke grondslag en falen om die reden. De citaten zijn onbetwist feitelijk juist weergegeven. De kritiek van [werknemer] richt zich kennelijk op de betekenis die de kantonrechter aan de vermelde feiten toekent, maar dat de vermelde feiten ten onrechte als zodanig zijn gekwalificeerd blijkt daaruit niet. Het is aan de rechter te bepalen wat hij voor de beoordeling van de zaak aan relevante feiten nodig heeft en (dus) in zijn selectie daarvan opneemt. Voor zover andere, niet in de feitenvaststelling van de kantonrechter vermelde, feiten voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof daarmee bij de beoordeling van de andere grieven rekening houden.
6.2
Grief 5 klaagt dat de kantonrechter in rov 5.6 ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met de poortspecialisten als de verhouding met de RvB in de loop der tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een arbeidsverhouding die ernstig en duurzaam is verstoord. Volgens de toelichting kunnen de door de kantonrechter in aanmerking genomen omstandigheden deze conclusie niet dragen. [het ziekenhuis] heeft haar verzoek mooi aangekleed, maar uiteindelijk blijft er niet veel meer over dan dat [mediator] (zie 3.1.9, toev. hof) al na één rondje gesprekken meent dat geen oplossing kan worden bereikt, aldus [werknemer] . Grief 6 sluit daarop aan met de klacht dat de kantonrechter ten onrechte overweegt in rov. 5.10 dat [het ziekenhuis] zich terecht op het standpunt kan stellen dat het kennelijke onoplosbare samenwerkingsprobleem tussen [werknemer] en de (poort-)specialisten inmiddels heeft geleid tot een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen haar en [werknemer] .
Deze grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, falen. Het hof stelt voorop dat naar luid van rov. 3.3.2 van de HR-beschikking van 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, “[v]olgens art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst [bestaat] wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (…) [V]oor toepassing van deze ontbindingsgrond [is] niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn.”
Er kan naar het oordeel van het hof in deze geen redelijke twijfel over zijn dat sprake is van de hier bedoelde zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het dossier toont immers een diepgaande vertrouwensbreuk tussen enerzijds [werknemer] - aanvankelijk, tot haar vertrek uit het ziekenhuis, met [intensivist 2] - en anderzijds de (poort)specialisten, ontstaan na door [werknemer] (en [intensivist 2] ) vanaf 2014 herhaaldelijk aan [internist] geadresseerde verwijten over zijn medisch handelen die, in de visie van [werknemer] (en [intensivist 2] ), calamiteitenmeldingen overeenkomstig de Wkkgz rechtvaardigden. Calamiteiten(meldingen) impliceren de betrokkenheid van de RvB, een onderzoek en verslaglegging door de calamiteitencommissie en anonieme melding aan IGZ (thans: IGJ). [werknemer] zelf stelt naar aanleiding van de eerste calamiteitenmelding te zijn bedreigd door [internist] en een andere internist. Vervolgens hebben de in 3.1.5 en 3.1.6 genoemde gebeurtenissen plaatsgevonden en is op verzoek van de RvB en het Bestuur specialistenberaad de [Onderzoekscommissie] ingesteld. [werknemer] uit weliswaar uitvoerig kritiek op onder meer de niet-onafhankelijkheid, de opdracht en de invulling daarvan, de bevindingen, de rapportage en conclusies (vgl. de brief van [werknemer] van 18 juli 2017), maar die bezwaren, al dan niet terecht, raken de kern van het probleem niet: er blijken uit de bevindingen van de [Onderzoekscommissie] (rapport par. 5, deels geciteerd in 3.1.8) diepgaande verschillen van inzicht tussen medisch specialisten die - in het kader van een goede patiëntenzorg - geacht worden goed met elkaar samen te werken, terwijl het ook nog eens ontbreekt aan vertrouwen tussen hen, vgl. in dit verband hetgeen de [Onderzoekscommissie] schrijft onder het kopje “De huidige situatie”. [werknemer] heeft deze bevindingen onvoldoende gemotiveerd weersproken en zijn kritieken maken dat niet anders. [werknemer] is kennelijk van mening (beroepschrift nr 59, “…hoe verrassend …” enz.) dat het gevolgde traject en de uitkomst ervan voor de hand lag omdat, in essentie, de poortspecialisten de problemen niet wílden oplossen, maar ook dat verandert niets aan het gegeven dat er kennelijk sprake was van een onwerkbare situatie. Daarmee was het, na het verschijnen van het [rapport Onderzoekscie.] , aan de RvB van [het ziekenhuis] de noodzakelijk geworden stappen te zetten door een uiterste poging te doen ( [advocaat] , [mediator] ) de verhoudingen te normaliseren, bij gebreke waarvan beëindiging van de arbeidsverhouding met [werknemer] in zicht zou komen. Dat is niet een kwestie van horizontale of verticale verhoudingen (beroepschrift nr 63) maar van de verantwoordelijkheid van de RvB van [het ziekenhuis] voor een juiste gang van zaken in het ziekenhuis, die vereist dat specialisten goed samenwerken. En het hof gaat er vanuit een goede samenwerking in het bijzonder vereist is ten aanzien van patiënten voor wie IC-zorg aangewezen zou kunnen zijn. Tussen de hoofdbehandelaar(s) van die patiënten en de intensivist is optimale althans voldoende mate van samenwerking een noodzaak. Blijkens de bevindingen van [advocaat] (3.1.18) en [mediator] (3.1.19) in aansluiting op het [rapport Onderzoekscie.] viel dat niet meer te bereiken. Dat leidde, de besturen van MSB en VSD (3.1.21./3.1.23) gehoord door de RvB, noodzakelijk tot stappen om de arbeidsverhouding met [werknemer] te beëindigen. Immers, als twee jaar na de eerste mediationpoging (rov. 3.1.5) de verhoudingen eerder verder verscherpt dan verbeterd zijn, er sprake is van “een onwenselijke en zorgelijke situatie” (bestuur VSD, 3.1.22), de discussie niet meer alleen [internist] - [werknemer] (en [intensivist 2] ) betreft maar tot enerzijds [werknemer] en anderzijds de poortspecialisten en “andere bij de IC betrokken medisch specialisten” ( [rapport Onderzoekscie.] , 3.1.8) is uitgedijd en, ten slotte, ingeschakelde derden ( [Onderzoekscommissie] , [advocaat] en [mediator] ) ook geen oplossing zien, ligt ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [het ziekenhuis] en [werknemer] op voet van artikel 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, in de rede. Daarbij ligt in het voorgaande besloten dat de arbeidsverhouding (niet alleen ernstig maar) ook duurzaam is verstoord geraakt. Dat naar het oordeel van [werknemer] sinds 1 januari 2017 de IC van [het ziekenhuis] als geheel wel adequaat functioneert doet aan het voorgaande in zoverre niet af dat het hof niet ziet dat dat door (een goede samenwerking tussen de overige specialisten en) [werknemer] komt. Het komt het hof aannemelijk voor dat dat te danken is aan de samenwerking met het [ziekenhuis 2] (3.1.10) waardoor in ieder geval de discussie over de diensten minder urgent werd en/of minder op de persoon gespeeld hoefde te worden.
De conclusie van het voorgaande is dat de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2018 terecht is uitgesproken. De vorderingen van [werknemer] weergegeven in 5.1 onder primair i en ii en subsidiair iii behoren te worden afgewezen.
6.3
Grief 7 valt het oordeel van de kantonrechter aan dat herplaatsing van [werknemer] binnen redelijke tijd niet in de rede ligt.
De grief faalt, tegen de achtergrond van de zware rol en functie van [werknemer] in een gebruikelijke ziekenhuissetting en het langdurige en gaandeweg onoplosbaar gebleken conflict als in 6.2. besproken. Dat ondanks de aangegeven situatie in de toekomst met [werknemer] in een andere functie vruchtbaar samengewerkt kan worden valt zonder deugdelijke onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien. Het feit dat [werknemer] onbetwist technisch vakkundig is, is daarbij onvoldoende; voor goede samenwerking en goede patiëntenzorg is onder artsen meer vereist. [werknemer] constateert bovendien zelf (pleitnota in hoger beroep) dat gedurende de gerechtelijke procedures zijn persoon, karakter en gedrag steeds harder en naarder wordt neergezet. “Oncollegiaal, rigide, autoritair en onbuigzaam” citeert [werknemer] . Nu heeft procederen helaas zijn eigen dynamiek, niet gericht op het zoeken van vereniging, maar de constateringen van [werknemer] illustreren de verziekte verhouding tussen partijen. In de omstandigheden van dit geval ligt herplaatsing geenszins in de rede.
6.4
Hetgeen in 6.2 en 6.3 is overwogen brengt mee dat grief 9 faalt, [werknemer] keert niet terug op de arbeidsplaats. Het hof merkt overigens op dat het in nr. 72 van het beroepschrift vermelde niet lijkt te resulteren in een concreet petitum.
6.5.1
Volgens grief 10 heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat er geen aanleiding is om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. [werknemer] keert zich daarbij tegen met name de passage in rov. 10 van het vonnis: “Hoewel [het ziekenhuis] sommige zaken wellicht anders had kunnen aanpakken (wijze van omgaan met de door [intensivist 2] en [werknemer] geschreven brief over [internist] , eerder beschikbaar stellen van het rapport van de [Onderzoekscommissie] aan [werknemer] , onvoldoende duidelijkheid over mediation dan wel ontslag) kan haar handelwijze niet als ernstig verwijtbaar worden gekwalificeerd.” Volgens [werknemer] is er wel degelijk sprake van een opeenstapeling van ernstig verwijtbare handelingen van [het ziekenhuis] .
De grief faalt. Zoals blijkt uit de reeds in 6.2 genoemde HR-beschikking van 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 rov. 3.7.2 is ingevolge artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW voor het toekennen van een billijke vergoeding vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof heeft op grond van de feiten geen althans onvoldoende houvast om de conclusie te rechtvaardigen dat de aangevoerde verwijten verband houden met de verstoorde verhoudingen althans hebben geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof wijst in dit verband op hetgeen in de 3e alinea van rov. 6.2 is overwogen over de verstoorde arbeidsverhouding, de diepgaande vertrouwensbreuk tussen [werknemer] en de meest bij de IC-betrokken (poort)specialisten, de verschillen van inzicht en de onwerkbare situatie. Waar kennelijk de RvB en het bestuur van het Specialistenberaad veronderstelden dat met het - door een externe commissie - formuleren van criteria op grond waarvan kon worden beoordeeld of en wanneer patiënten van en naar de IC moeten worden overgedragen (zie 3.1.7) om de interne discussies de kop in te drukken, blijkt uit het [rapport Onderzoekscie.] dat “de opstelling van IC-criteria niet het werkelijke probleem vormt en ook (…) niet de oplossing zal bieden.” Het hof heeft gemeend in 3.1.8 te kunnen volstaan met enkele citaten uit het [rapport Onderzoekscie.] waaruit zowel de houding van [werknemer] (en aanvankelijk [intensivist 2] ) als (de ontwikkeling van) de verhouding tussen [werknemer] en de meest bij de IC-betrokken (poort)specialisten blijkt, maar het hof betrekt uiteraard het gehele rapport in zijn overwegingen. Het [rapport Onderzoekscie.] noch de overige gedingstukken geven er blijk van dat de door [werknemer] naar voren gebrachte - door hem als ernstige verwijtbaar aangemerkte - gedragingen van [het ziekenhuis] de oorzaken waren voor de ernstige verstoring van de verhoudingen.
Het hof neemt met [werknemer] (verklaring prod. 41 bij beroepschrift) in aanmerking, dat de kritiek dat hij geen diensten draaide en de poortspecialisten wel alsmede de riante salarisafspraken in de verhouding tussen de intensivisten en de specialisten een rol speelde. En naar (ook) uit het gestelde in het verweerschrift in eerste aanleg van [werknemer] onder 30 e.v. blijkt, bleef de situatie aangaande de bezetting van de IC tijdens avond/nacht en weekenden langdurig zorgelijk. Het hof overwoog echter hiervoor: “Immers, als twee jaar na de eerste mediationpoging (rov. 3.1.5) de verhoudingen eerder verder verscherpt dan verbeterd zijn, er sprake is van “een onwenselijke en zorgelijke situatie” (bestuur VSD, 3.1.22), de discussie niet meer alleen [internist] - [werknemer] (en [intensivist 2] ) betreft maar tot [werknemer] , de poortspecialisten en “andere bij de IC betrokken medisch specialisten” ( [rapport Onderzoekscie.] , 3.1.8) is uitgedijd en, ten slotte, ingeschakelde derden ( [Onderzoekscommissie] , [advocaat] en [mediator] ) ook geen oplossing zien, ligt ontbinding van de arbeidsovereenkomst (…) in de rede.” De arbeidsovereenkomst diende deswege tot een einde te komen en daarom wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door het hof in stand gelaten, ongeacht eventueel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Ten overvloede overweegt het hof dat het in de stellingen van [werknemer] (ook) geen voldoende onderbouwde grond heeft gelezen voor de gedachte dat [het ziekenhuis] door haar handelen een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gecreëerd, dat zij deswege ontbinding heeft gevraagd en dat de arbeidsovereenkomst dientengevolge is beëindigd. Integendeel, volgens [werknemer] zou de werkelijke ontslagreden zijn gelegen in organisatorische veranderingen. Echter, dat het in werkelijkheid ging om organisatorische veranderingen is onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder tegen de achtergrond van de stelling van [werknemer] dat hij in 2017 en 2018 uitstekend heeft samengewerkt met de collegae uit het [ziekenhuis 2] . Kennelijk kon dat toen ook organisatorisch ingepast worden.
6.5.2
Met [werknemer] is het hof van oordeel dat de door hem en [intensivist 2] als vertrouwelijk aangemerkte brief van 6 mei 2016 (3.1.6) niet zonder fiattering van hen aan een of meer anderen ter inzage had mogen worden gegeven. Het onbetwist vertrouwelijk karakter van de brief kwam ernstig onder druk te staan met de overhandiging aan [internist] , het Bestuur specialistenberaad en de [Onderzoekscommissie] . Als de RvB met het vertrouwelijk karakter niet uit de voeten kon had zij zich daarover met [werknemer] en [intensivist 2] dienen te verstaan. Het was voorts niet juist terbeschikkingstelling van het [rapport Onderzoekscie.] gedurende 7 maanden aan [werknemer] te onthouden. Ten slotte dient de gang van zaken rond het feitelijk vertrek van [werknemer] in aanmerking te worden genomen. Zoals hiervoor reeds werd overwogen viel blijkens de bevindingen van [advocaat] en [mediator] in aansluiting op het [rapport Onderzoekscie.] het doel van een voldoende mate van samenwerking niet meer te bereiken. Dat leidde tot stappen om beëindiging van de arbeidsverhouding met [werknemer] te geraken. Voorts ware het buitengewoon wenselijk geweest wanneer partijen een naar zijn aard diffamerende non-actiefstelling hadden voorkomen, waarvoor - in het kader van goedwerkgeverschap - een uiterste inspanning van [het ziekenhuis] gevergd mocht worden. Het hof heeft in de stellingen van [het ziekenhuis] niet gelezen dat deze inspanning, gericht op een zo geruisloos mogelijk vertrek van [werknemer] , heeft plaatsgevonden, zie in dit kader nader rov. 6.8. [werknemer] is evenwel niet “als een crimineel (…) naar de uitgang begeleid” maar als werknemer die de arbeidsplaats diende te verlaten. In de gespannen situatie van het moment, zoals door partijen in de stukken beschreven, was het niet onjuist dat [het ziekenhuis] toezicht liet houden op het feitelijk vertrek van [werknemer] .
Onverminderd hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld over het oorzakelijke verband is het hof van oordeel dat deze omstandigheden noch de overige de aantijgingen van [werknemer] aan het adres van [het ziekenhuis] (de met bulletpoints aangegeven punten in nr. 75 van het beroepschrift) kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Deze aantijgingen zijn overigens door [het ziekenhuis] bestreden en [werknemer] heeft daarvan geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
6.6
Volgens grief 8 heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat bij het bepalen van de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, de duur van de procedure in mindering wordt gebracht. De toelichting doet in dit verband een beroep op ernstig verwijtbar handelen van [het ziekenhuis] . Nu daarvan naar hiervoor is overwogen geen sprake is, is deze grief vergeefs voorgedragen.
6.7
Grief 11 houdt in dat de kantonrechter in r.o. 5.16, 5.17., 5.18 en r.o. 5.19 ten onrechte heeft overwogen dat gelet op de tekst van artikel 6.1 van de AMS de beëindiging van het dienstverband van [werknemer] niet onder de activeringsregeling valt.
Het hof neemt rov. 5.19 van de kantonrechter over en maakt die overweging tot de zijne. De arbeidsovereenkomst wordt niet beëindigd om “een bijzondere bedrijfseconomische reorganisatie” maar op voet van artikel 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW.
Waar de activeringsregeling volgens artikel 6.1 van de AMS betrekking heeft op en drietal specifiek genoemde situaties, stelt het hof vast dat daarvan i.c. geen sprake is. Dat niet-toekennen van een niet-toepasselijke regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is valt in het licht van artikel 6:248 lid 2 BW Pro zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. De grief faalt.
6.8
Met grief 12 vordert [werknemer] op voet van artikel 6:162 BW Pro jo. artikel 7:611 BW Pro schadevergoeding wegens reputatieschade en aantasting van zijn eer en goede naam, subsidiair op grond van artikel 6:106 lid 1 sub Pro b. BW. [werknemer] begroot de schade op een bedrag van € 100.000,--, welk bedrag [werknemer] gezien de omstandigheden billijk acht.
Wat er zij van de vraag of de kantonrechter de vordering in eerste aanleg terecht wegens (primair) strijd met de goede procesorde heeft afgewezen, in hoger beroep komt de (vermeerderde) vordering voor beoordeling in aanmerking, [het ziekenhuis] heeft daartegen terecht geen bezwaar gemaakt.
In aansluiting op hetgeen in 6.5.2 is overwogen met betrekking tot de non-actiefstelling van [werknemer] en van [het ziekenhuis] als werkgever te verlangen inspanningen die te voorkomen, overweegt het hof dat in de omstandigheden van het geval de non-actiefstelling een maatregel is geweest die niet in overeenstemming is met goed werkgeverschap. Daarvoor is het volgende van belang. Vanaf 14 december 2016, toen het [rapport Onderzoekscie.] werd opgeleverd, hing beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] in de lucht; de brief van 30 december 2016 refereert niet voor niets aan “(…) het oordeel dat uw positie voor de toekomst niet meer houdbaar is.” en eindigt met de mededeling dat weigering van medewerking van [werknemer] aan “bovengenoemde punten” gevolgen zal hebben voor zijn arbeidsovereenkomst. Waarom na alle mislukte pogingen v.a. mei 2013 (prod. 1. bij verweerschrift in hoger beroep bevat een verslag van “dialooggesprekken specialisten - intensivisten) en na [advocaat] en [mediator] de situatie op 16 maart 2018 plots zó dringend was dat een zware maatregel als een non-actiefstelling nodig was, heeft [het ziekenhuis] niet voldoende onderbouwd. Daarbij heeft hof acht geslagen op het gestelde onder de voorlaatste bulletpoint op blz. 16 van het verweerschrift in hoger beroep, 4.30. De daar genoemde omstandigheden, waarvan de patiëntveiligheid uiteraard hoge prioriteit heeft, waren blijkens het [rapport Onderzoekscie.] al veel langer aan de orde terwijl [het ziekenhuis] voorbij gaat aan de per 1 januari 2017 - dus ná het [rapport Onderzoekscie.] - tot stand gekomen samenwerking met de specialisten van het [ziekenhuis 2] (3.1.10). Dat de situatie toen (nog) zó nijpend was dat direct door middel van een non-actiefstelling ingegrepen diende te worden heeft [het ziekenhuis] onvoldoende onderbouwd. Het hof acht bij deze stand van zaken de non-actiefstelling onnodig diffamerend. Voor zover [werknemer] andere stellingen heeft geponeerd (m.n. in de toelichting op grief 10, randnummer 75 beroepschrift) die wellicht in aanmerking zouden kunnen komen te dienen als grondslag voor de onderhavige vordering op voet van artikel 6:162 BW Pro en/of artikel 7:611 BW Pro, heeft het hof - naast hetgeen in 6.5.2. reeds werd besproken - geen dragende stellingen gevonden. Het hof schat de schadevergoeding wegens reputatieschade en aantasting van zijn eer en goede naam op een bedrag van € 10.000,--, waarbij het hof in het bijzonder betrekt de onweersproken (a) vakinhoudelijke kwaliteiten van [werknemer] en (b) de in het netwerk van [werknemer] (beroepschrift nr. 88) besloten liggende immateriële componenten. Het betoog van [werknemer] lijkt weliswaar ook op materiële schade (als gevolg van de non-actiefstelling én het “ontslag” samen) te duiden, maar laat iedere cijfermatige onderbouwing daarvan achterwege, terwijl de term “billijk” (randnummer 89 beroepschrift) veeleer op immateriële schade duidt. Deze post is aldus onvoldoende onderbouwd en komt niet voor (verdere) toewijzing in aanmerking.
6.9
Grief 13 keert zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [werknemer] gevorderde vergoeding van kosten van juridische bijstand en van pensioenadvies. Volgens [werknemer] heeft [het ziekenhuis] , in de persoon van [advocaat] , opdracht gegeven een goede advocaat in de arm te nemen en een pensioenadviseur te laten uitrekenen wat hij nodig had voor een vervroegd pensioen.
De grief kan niet slagen. [het ziekenhuis] heeft, onder verwijzing naar een e-mail van 12 juli 2017, betwist dat [advocaat] namens [het ziekenhuis] heeft opgetreden. [het ziekenhuis] heeft voorts betwist dat zij aan [werknemer] opdracht heeft gegeven een advocaat en een pensioenadviseur in de arm te nemen, zij heeft hem dat slechts geadviseerd. De vordering is aldus niet komen vast te staan en een voldoende concreet bewijsaanbod ontbreekt.
6.1
Grief 14 ten slotte bouwt voort op hetgeen eerder door [werknemer] is gesteld en vindt weerlegging in hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, met betrekking tot de verlangde billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro in het feit dat het hof in 6.2 heeft geconcludeerd dat de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2018 terecht is uitgesproken. De grief mist zelfstandige betekenis.
6.11
De slotsom van het voorgaande is dat alleen grief 12 (rov. 6.8) is geslaagd en de daarin neergelegde vordering voor gedeeltelijke toewijzing in aanmerking komt. Daarmee is [werknemer] de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk te stellen partij en wordt hij veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [het ziekenhuis] volgens tarief VII in hoger beroep. De compensatie van kosten in eerste aanleg op de verzoeken van beide zijden blijft in stand, geen van partijen heeft daartegen deugdelijk gegriefd.
7.De beslissing
Het hof:
in principaal appel:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 12 juni 2018, doch uitsluitend voor zover daarbij de vermeerderde vordering van [werknemer] - hiervoor behandeld in rov. 6.8 - is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [het ziekenhuis] tot betaling aan [werknemer] van een bedrag groot € 10.000,--;
bekrachtigt de beschikking in eerste aanleg voor het overige;
veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [het ziekenhuis] op € 726,00 aan griffierecht en op € 9.356,-- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel:
verwerpt het beroep;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.M.H. Schoenmakers en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2019.