ECLI:NL:GHSHE:2020:2875 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over ontslag op staande voet wegens onduidel...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 17 september 2020

Zaaknummer : 200.276.299/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8069558 / EJ VERZ 19-492

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. L.K. Osinski te Waalre,

tegen

Solid Air Climate Solutions B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Solid Air,

advocaat: mr. F.M. Westra te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 30 december 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder begrepen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, en producties, ingekomen ter griffie op 26 maart 2020;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met één productie, ingekomen ter griffie op 20 mei 2020;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 2 juni 2020;
een V6 formulier en begeleidende brief van [de werknemer] met producties 54 en 55, ingekomen ter griffie op 21 juli 2020;

- de op 30 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Osinski;

- [bestuurder] namens Solid Air, bijgestaan door mr. Westra.

- de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnotities.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter in 2.1 tot en met 2.17 vastgesteld van welke feiten wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal hoger beroep wordt deze vaststelling bestreden. Hierna zal blijken dat deze grief slechts gedeeltelijk slaagt. Het hof gaat grotendeels uit van dezelfde feiten als de kantonrechter. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1.1.

Tot 2012 was [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1957, samen met de heer [naam 1] (tevens werknemer van Solid Air) aandeelhouder van [afbouwsystemen] Afbouwsystemen B.V. In 2012 heeft de heer [bestuurder] (verder te noemen [bestuurder] ) met zijn vennootschap [industrie] Industrie B.V. 57,5% van de aandelen in [afbouwsystemen] Afbouwsystemen B.V. overgenomen. De vennootschap ging daarmee onderdeel uitmaken van de [industrie] Industrie Group. De naam van de vennootschap is vervolgens gewijzigd in Solid Air Klimaatplafonds B.V.

3.1.2.

Gelijktijdig met de verkoop van de aandelen is [industrie] Industrie B.V. benoemd als bestuurder van Solid Air Klimaatplafonds B.V. en is [de werknemer] afgetreden als bestuurder van Solid Air Klimaatplafonds B.V. [de werknemer] is vervolgens aangesteld in de functie van Business Unit Manager, tegen een salaris van laatstelijk € 5.672,53 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een 40-urige werkweek.

3.1.3.

Het dienstverband van [de werknemer] is in december 2012 – om administratieve redenen – overgeheveld naar Solid Air. Solid Air maakt ook onderdeel uit van de [industrie] Industrie Group; [industrie] Industrie B.V. is eveneens bestuurder (en enig aandeelhouder) van Solid Air. Enig bestuurder van de [industrie] Industrie Group is [bestuurder] .

3.1.4.

Solid Air is een onderneming die zich met haar producten richt op het binnenklimaat van gebouwen. De werkzaamheden werden verricht vanuit een vestiging in [plaats 1] . Hier werkten in totaal 5 mensen, waaronder [de werknemer] . Ook de vrouw van [de werknemer] , [de vrouw van de werknemer] , was werkzaam bij Solid Air, in de functie van Office Manager. [de werknemer] had de dagelijkse leiding over de vestiging in [plaats 1] .

3.1.5.

In de periode 2012 tot 2016 was er sprake van een verlieslatende situatie bij Solid Air. Het jaar 2016 werd afgesloten met een positief resultaat. De stijgende lijn heeft zich in 2017 niet voortgezet. [bestuurder] heeft vervolgens besloten de calculatie- en verkoopafdeling te centraliseren in de groep en over te plaatsen van [plaats 1] naar [plaats 2] , waar ook de administratie van de andere vennootschappen van de [industrie] Industry Group gevestigd is. Ook besloot [bestuurder] om de productie van gipsklimaatplafonds te centraliseren en over te hevelen naar [plaats 3] , waar de productie van de andere vennootschappen van de [industrie] Industry Group plaatsvindt.

3.1.6.

[bestuurder] en [de werknemer] hebben in september 2017 over het voorgaande gesproken. [de werknemer] heeft [bestuurder] in dat gesprek ook gevraagd of hij naast zijn werkzaamheden voor Solid Air samen met een vriend een bedrijf zou mogen beginnen. [bestuurder] heeft aangegeven daar niet mee in te kunnen stemmen. De vriend van [de werknemer] (de heer [vriend] ) heeft vervolgens, op 6 november 2017, alleen een bedrijf opgericht, [onderneming] B.V. (verder te noemen: [onderneming] ). Volgens de omschrijving in de KvK betreffen de activiteiten van [onderneming] ‘Het assembleren, prefabriceren en monteren van alle soorten afbouw, interieurwerkzaamheden, projectorganisatie, advisering, inkoop- en verkoop van aanverwante artikelen; alsmede holding- en financieringsactiviteiten.’

3.1.7.

Solid Air heeft in het kader van een opdracht voor het project " [project 1] " te Amsterdam werkzaamheden uitbesteed aan [onderneming] .

3.1.8.

In 2017 is het verlies van Solid Air circa € 32.000,-, in 2018 is het verlies opgelopen tot circa € 350.000,-. [bestuurder] heeft besloten tot volledige sluiting van Solid Air te [plaats 1] en de activiteiten van Solid Air volledig over te hevelen naar [plaats 2] (voor alle kantoorzaken) en [plaats 3] (voor de productie). Door de sluiting van de vestiging in [plaats 1] verrichtte [de werknemer] vanaf december 2018 zijn werkzaamheden vanuit huis.

3.1.9.

In de periode van half februari 2019 tot april 2019 is [bestuurder] nagenoeg afwezig geweest in verband met vakantie.

3.1.10.

Op 29 april 2019 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld. Solid Air heeft de ziekmelding niet geaccepteerd. Solid Air heeft met een brief van 29 april 2019 medegedeeld die ziekmelding ‘in portefeuille te houden’ en de niet gewerkte dagen als verlofdagen aan te merken. Solid Air heeft de betaling van het salaris over de maand mei 2019 opgeschort. Vervolgens is een stroom van correspondentie tussen partijen op gang gekomen waarin [de werknemer] bij herhaling heeft gevraagd om inschakeling van een bedrijfsarts in zijn woonomgeving, omdat hij in verband met ziekte niet in staat was ver te reizen, en Solid Air is blijven vasthouden aan het bezoeken van een bedrijfsarts in Groningen (ca. 250 kilometer van de woonplaats van [de werknemer] ). Uiteindelijk is [de werknemer] op 6 juni 2019 in de gelegenheid gesteld een bedrijfsarts in zijn woonomgeving te bezoeken. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, en dat daarnaast sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Solid Air heeft de loonbetaling niet hervat. Bij brief van 13 juni 2019 heeft Solid Air medegedeeld daartoe niet over te gaan. Bij dagvaarding van 21 juni 2019 heeft [de werknemer] Solid Air gedagvaard in kort geding en gevorderd dat Solid Air wordt veroordeeld tot (onder andere) betaling van achterstallig salaris.

3.1.11.

[bestuurder] is een onderzoek gestart naar het handelen van [de werknemer] en de betrokkenheid van [de werknemer] bij [onderneming] .

3.1.12.

Bij brief van 2 augustus 2019 heeft Solid Air [de werknemer] op staande voet ontslagen. Solid Air schrijft in deze brief:
“Zeer recentelijk hebben wij meerdere mails uit uw zakelijk mailbox boven water gekregen. Deze mails wekken zeer sterk het vermoeden dat u gedurende uw dienstverband (nog tot vlak voor uw afmelding) concurrerende activiteiten c.q. nevenwerkzaamheden hebt verricht (in naam van [onderneming] Project B.V.), en daarmee schade berokkent aan onze organisatie.

Naar aanleiding van een zorgvuldige bestudering van de inhoud van de mails en de inwinning van juridisch advies, kom ik tot de slotsom dat uw handelswijze zoals hiervoor weergegeven een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:678 Burgerlijk Pro Wetboek op grond waarvan wordt overgegaan tot ontslag ex artikel 7:677 Burgerlijk Pro Wetboek. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang komt te eindigen.

Wij beschouwen de hierboven beschreven dringende reden als ernstig verwijtbaar handelen, zodat uwerzijds geen aanspraak bestaat op enige vorm van vergoeding.”

3.1.13.

Bij kort-geding-vonnis van 8 augustus 2019 is Solid Air veroordeeld tot (onder andere) betaling aan [de werknemer] van het salaris over mei en juni 2019 en het vakantiegeld.

3.1.14.

Solid Air is op 16 augustus 2019 overgegaan tot uitbetaling van het salaris over de maanden mei en juni 2019, alsmede het vakantiegeld. Solid Air heeft op 16 augustus 2019 tevens de eindafrekening en de salarisstrook over juli 2019 aan [de werknemer] doen toekomen; het bedrag dat [de werknemer] toekomt op basis van de eindafrekening ( € 3.948,68 netto) alsmede het salaris over juli 2019 (€ 3.363,22 netto) heeft Solid Air verrekend met een vordering die zij claimt te hebben op [de werknemer] in verband met de naheffingsaanslag van de loonheffing over de jaren 2014 t/m 2018.

De verzoeken in eerste aanleg, de bestreden beschikking, de verzoeken in hoger beroep

3.2.1.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg verzocht om toekenning van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Aan deze verzoeken heeft hij ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat het ontslag op staande voet niet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 BW Pro, doordat de dringende reden ontbreekt, het ontslag niet onverwijld gegeven is en de dringende reden niet onverwijld is medegedeeld aan hem. De opzegging is daardoor gedaan in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Verder heeft hij aangevoerd dat vanwege de handelwijze van Solid Air in de opzegging heeft berust. [de werknemer] heeft aanspraak gemaakt op de volgende bedragen:

- € 450.000,- bruto als billijke vergoeding;

- € 73.515,96 bruto als transitievergoeding;

- € 18.379,- bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst;

- de wettelijke rente over die bedragen;

- € 5.672,53 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten als achterstallige salaris over juli 2019;

- € 8.566,12 bruto als volledige eindafrekening;

- wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze laatste twee bedragen,

- € 10.000,- netto als immateriële schadevergoeding.

Verder heeft [de werknemer] verzocht Solid Air te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto-specificaties op straffe van een dwangsom en tot betaling van een vergoeding voor gemaakte kosten van rechtsbijstand, met veroordeling van Solid Air in de proceskosten.

3.2.2.

Solid Air heeft verzocht [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de oplegde naheffing loonbelasting en premies volksverzekeringen Belastingdienst, voor zover dit bedrag niet reeds door verrekening is voldaan. Tevens heeft Solid Air verzocht om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de door de Belastingdienst opgelegde vergrijpboetes ter zake de opgelegde naheffingen. Daarnaast heeft Solid Air verzocht om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van boetes in verband met het overtreden van artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst (het verbod op nevenactiviteiten) en artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst (het geheimhoudingsbeding). Solid Air heeft aanspraak gemaakt op de volgende bedragen:

a. a) € 9.553,35 aan naheffing loonbelasting en premies volksverzekeringen, althans € 14.239,65 indien Solid Air niet gerechtigd was de naheffing loonbelasting en premies volksverzekeringen te verrekenen met het loon en de eindafrekening;

b) € 4.467,- aan vergrijpboete;

c) € 81.500,- aan boetes wegens overtreding van artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst;

d) € 25.000,- aan boetes wegens overtreding van artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst;

e) wettelijke rente over deze laatste twee bedragen.

Verder heeft Solid Air verzocht

( f) voor recht te verklaren dat Solid Air gerechtigd is tot verrekening.

Tot slot heeft Solid Air verzocht [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

3.2.3.

Partijen hebben verweer gevoerd tegen elkaars verzoeken.

3.2.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen.

Op de hiervoor in 3.3.2 genoemde verzoeken van Solid Air heeft de kantonrechter de volgende beslissingen genomen:

ad a) toegewezen tot een bedrag van € 3.628,35;

ad b) toegewezen;

ad c) toegewezen tot een bedrag van € 10.000,-;

ad d) toegewezen tot een bedrag van € 5.000,-;

ad e) toegewezen;

ad f) afgewezen.

De kantonrechter heeft [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten van zowel de verzoeken als de tegenverzoeken, waaronder de nakosten en rente.

3.2.5.

De verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep zijn dezelfde als zijn hiervoor weergegeven verzoeken in eerste aanleg. Daarnaast heeft [de werknemer] in hoger beroep verzocht om Solid Air te veroordelen tot terugbetaling van de bedragen tot betaling waarvan hij door de kantonrechter is veroordeeld, met veroordeling van Solid Air in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.

3.2.6.

Solid Air heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de kantonrechter de verzoeken c en d heeft afgewezen en voorwaardelijk, voor het geval het principale hoger beroep slaagt met betrekking tot de verrekening van de loonheffing en premies volksverzekeringen, [de werknemer] te veroordelen tot betaling van € 14.239,65, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.2.7.

Partijen hebben ook in hoger beroep verweer gevoerd tegen elkaars verzoeken.

De grieven van beide partijen

3.3.1.

De grieven van [de werknemer] hebben betrekking op de vaststelling van de feiten (grief 1), de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en wat de reden was, (grief 2, grief 4, grief 7) de juistheid van de dringende reden / de aan [de werknemer] gemaakte verwijten (grief 3), hoor/wederhoor (grief 5), de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] (grief 6), de afwijzingen van de verzoeken om de transitievergoeding (grief 8), een billijke vergoeding (grief 9) en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (grief 10), de afwijzing van het verzoek om een immateriële schadevergoeding (grief 11), de afwijzing van het verzoek om kosten rechtsbijstand (grief 12), de loonheffing en de vergrijpboete (grief 14, grief 15, grief 16), de boetes wegens overtreding van de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst (grief 17, grief 18) en de proceskostenveroordeling (grief 13 en grief 19).

3.3.2.

Zoals hiervoor al is vermeld slaagt grief 1 slechts gedeeltelijk. Immers, uit de toelichting op de grief blijkt niet op welke onderdelen de feitenvaststelling onjuist is geweest, behoudens hetgeen de kantonrechter als feit heeft vastgesteld over het beginnen van een eigen bedrijf. Op dat punt is de feitenvaststelling aangepast. Verder kan het hof [de werknemer] niet volgen in zijn klacht dat de feitenvaststelling summier is geweest. Deze is zeer uitvoerig geweest. Niet alle door [de werknemer] genoemde feiten zijn relevant voor de beoordeling van het geschil. Het hof heeft slechts wat betreft hetgeen is gebeurd rondom de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] de feiten aangevuld. In zoverre slaagt de grief.

3.3.3.

De grieven van Solid Air hebben betrekking op de boetes wegens overtreding van de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst (grief 1, grief 2) en op de naheffing loonbelasting en premies volksverzekering (voorwaardelijke grief 3).

3.3.4.

Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk per onderwerp bespreken. Vanwege het slagen van grieven (zoals hierna zal blijken) zal het hof ook de stellingen en verweren uit de eerste aanleg in de beoordeling betrekken.

Het ontslag op staande voet

3.4.1.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro dient de reden voor een ontslag op staande voet onverwijld te worden medegedeeld. Volgens vaste rechtspraak moet de mededeling de werknemer in staat stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. Voor de werknemer moet aanstonds duidelijk zijn welke reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid en mag over die reden, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel bestaan (vgl. o.m. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993, 504).

3.4.2.

Volgens [de werknemer] kwam het ontslag op staande voet voor hem onverwacht en was voor hem niet duidelijk waarom hij op staande voet werd ontslagen. Dat standpunt heeft [de werknemer] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ingenomen. Uit het in eerste aanleg ingediende verzoekschrift blijkt niet dat de verwijten die in de loop van de procedure door Solid Air zijn geuit, eerder voor [de werknemer] duidelijk waren. [de werknemer] heeft ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij de ontslagbrief niet begreep.

Het hof volgt [de werknemer] in dat standpunt om de navolgende redenen.

3.4.3.

Zoals hier is vermeld (3.1.15) heeft Solid Air [de werknemer] met een brief van 2 augustus 2019 op staande voet ontslagen vanwege
‘het vermoeden dat u gedurende uw dienstverband (nog tot vlak voor uw afmelding) concurrerende activiteiten c.q. nevenwerkzaamheden hebt verricht (in naam van [onderneming] Project B.V.), en daarmee schade berokkent aan onze organisatie.’In de ontslagbrief is daarbij gerefereerd aan
‘meerdere mails uit uw zakelijk mailbox’.

3.4.4.

De brief is verstuurd zonder dat [de werknemer] over het voorgenomen ontslag op staande voet is gehoord. Hoewel dat geen vereiste is voor een geldig ontslag op staande voet, neemt de werkgever daarmee een groter risico dat de reden niet aanstonds duidelijk is.

3.4.5.

Op het moment dat Solid Air de brief stuurde, was [de werknemer] al vanaf 29 april 2019 niet meer werkzaam wegens ziekte. Kort vóór de ziekmelding waren er problemen in de samenwerking tussen partijen en hadden [bestuurder] en [de werknemer] discussies over diverse projecten en de wijze waarop [de werknemer] zijn werkzaamheden verrichtte en hoe hij zich opstelde. Solid Air heeft niet aangevoerd dat zij [de werknemer] toen ook heeft aangesproken op het verrichten van concurrerende activiteiten of nevenwerkzaamheden. Ná de ziekmelding hebben partijen nog wel contact met elkaar gehad, (zij hebben veel gecorrespondeerd over het bezoeken van de bedrijfsarts en het loon, zie 3.1.10) maar gesteld noch gebleken is dat Solid Air toen duidelijk heeft gemaakt dat zij vermoedde dat [de werknemer] concurrerende activiteiten of nevenwerkzaamheden verrichtte. Zij heeft ook niet aangevoerd dat zij [de werknemer] toen heeft aangesproken op zijn relatie met [onderneming] . Ook uit de brief van Solid Air van 13 juni 2019 die is verstuurd nadat de bedrijfsarts [de werknemer] volledig arbeidsongeschikt achtte, blijkt dat niet. In die brief wordt gesproken over ‘de bij uw cliënt bekende thema’s (betreffende onder andere het ontbreken van administratie, missende schrootopbrengsten, het lekken van vertrouwelijke informatie, het oneigenlijk gebruik van bedrijfsmachines en –materialen)’. Deze verwijten zijn eveneens onduidelijk en het betreffen deels andere verwijten dan aan de orde. In ieder geval corresponderen deze verwijten niet met de in de ontslagbrief omschreven verwijten. Evenmin kan het hof Solid Air volgen in haar betoog dat zij het vermoeden van concurrerende werkzaamheden al tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding aan de orde heeft gesteld. Weliswaar zijn in dat kort geding producties overgelegd die Solid Air in deze procedure ook in het geding heeft gebracht, maar volgens [de werknemer] zijn toen de schrootopbrengsten en de auto van de zaak aan de orde gesteld en het doorspelen van een klus bij C&A en heeft de rechter die het kort geding beoordeelde medegedeeld die producties niet van belang te achten voor de beoordeling van de loonvordering. Wanneer de in dit geding aan de orde zijnde verwijten ook al in de conclusie van antwoord in het kort geding aan de orde zouden zijn gesteld, dan had het voor de hand gelegen dat Solid Air die conclusie van antwoord had overgelegd. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft Solid Air haar stellingen c.q. haar verweer op dit punt onvoldoende gemotiveerd en gaat het hof hieraan voorbij.

3.4.6.

Solid Air voert terecht aan dat zij niet al op het moment van het ontslag op staande voet bewijzen hoefde te hebben van de reden voor het ontslag. Ook hoefde zij niet meteen al aan te geven op welke e-mails zij doelde. Wat wél van haar verlangd werd, is dat zij bij het opgeven van de reden zodanig concreet was dat [de werknemer] wist wat hem nu eigenlijk werd verweten. Uit de brief kan dat onvoldoende worden opgemaakt en aangezien er niet eerder over is gesproken, kan het hof er niet vanuit gaan dat [de werknemer] redelijkerwijs kon of had kunnen begrijpen wat Solid Air bedoelde. Anders dan Solid Air kennelijk meent, hoefde [de werknemer] niet om opheldering te verzoeken over de ontslagredenen. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak blijkt dat het de taak van Solid Air als werkgever was om daar aanstonds duidelijk over te zijn.

3.4.7.

Solid Air heeft in haar in eerste aanleg ingediende verweerschrift een nadere toelichting gegeven op de dringende reden. Concreet heeft Solid Air aangevoerd dat [de werknemer] [het hof volgt de nummering die Solid Air heeft gegeven]:

2) ten minste tweemaal werkzaamheden heeft uitbesteed aan [onderneming] voor een te hoge prijs;

3) bedrijfsgevoelige informatie van Solid Air heeft gedeeld met [onderneming] ;

4) bedrijfsmiddelen van Solid Air kosteloos heeft verstrekt aan [onderneming] ;

5) één potentiële opdracht van een klant van Solid Air zonder medeweten van Solid Air heeft doorgespeeld aan [onderneming] .

Dat dit ernstige verwijten zijn, indien zij komen vast te staan, staat buiten kijf, maar deze verwijten zijn niet zonder meer te beschouwen als het verrichten van concurrerende activiteiten of nevenwerkzaamheden. Slechts met een toelichting op de gestelde werkwijze van [de werknemer] valt te begrijpen waarom Solid Air deze verwijten beschouwde als het verrichten van concurrerende activiteiten of nevenwerkzaamheden.

3.5.

Los van het voorgaande is het hof van oordeel dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. In het beroepschrift is op goed gemotiveerde gronden uiteengezet dat Solid Air al veel eerder op de hoogte was, althans het vermoeden had van de door haar in deze procedure jegens [de werknemer] geuite verwijten en dat het soms gaat om vermoedens die al heel lang bestonden. [de werknemer] heeft onder andere genoemd: juni/juli 2018 voor wat betreft de kosten van het project [project 1] , juli/december 2018 voor wat betreft het project [project 2] te Utrecht, december 2018 voor wat betreft bedrijfsmachines en materialen en mei 2019 voor wat betreft door [onderneming] verworven kennis van Solid Air. Daarbij is van belang dat het volgens de door Solid Air zelf opgegeven ontslagreden nog slechts ging om ‘het vermoeden’. Dat dit vermoeden al lange tijd bestond blijkt ook uit de verklaring van [bestuurder] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Hij heeft toen verklaard dat hij al in december 2018 een vermoeden had. Volgens Solid Air beschikte zij pas op 24 juli 2019 over e-mails waarin haar vermoedens werden bevestigd. Zij stelt dat zij vervolgens nader onderzoek heeft gedaan en dat uit dat onderzoek bleek dat zij over voldoende bewijzen beschikte. Daarmee valt echter niet te rijmen dat in de ontslagbrief nog steeds wordt gesproken over een ‘vermoeden’. Los daarvan heeft het volgende te gelden. Wanneer een vermoeden ontstaat dat er sprake is van redenen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen, dan dient met voortvarendheid onderzoek te worden verricht naar de juistheid van de vermoedens, omdat er anders niet vanuit kan worden gegaan dat de reden dringend is. Wat Solid Air tussen juli/december 2018 heeft gedaan met haar vermoedens, behalve een verzoek aan [onderneming] om nadere informatie, is niet gesteld. Solid Air is onvoldoende voortvarend geweest.

Gefixeerde schadevergoeding

3.6.

Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:677 lid 1 BW Pro, zodat Solid Air op grond van artikel 7:672 lid 9 BW Pro een vergoeding verschuldigd is voor de onregelmatige opzegging. [de werknemer] heeft de vergoeding berekend op € 18.379,00 bruto. De hoogte van dat bedrag is niet betwist.

Billijke vergoeding

3.7.1.

De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW Pro is reeds gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN):
“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallenreeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].

3.7.2.

Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding zal het hof aansluiting zoeken bij de uitgangspunten die de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle I) heeft geformuleerd. Het hof stelt voorop dat het bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding erom gaat dat [de werknemer] wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van Solid Air en dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval.

3.7.3.

Het hof zal een waardering geven van ‘de waarde van de arbeidsovereenkomst’ in die zin dat het hof een inschatting zal maken van hetgeen [de werknemer] aan loon zou hebben genoten wanneer hij had gekozen voor vernietiging van de opzegging en in welke situatie partijen zich dan waarschijnlijk hadden bevonden. Het hof zal dat afzetten tegen de (financiële) situatie waarin [de werknemer] zich thans bevindt.

3.7.4.

Solid Air heeft aangevoerd dat zij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingediend, in het geval zij er niet toe was overgegaan om [de werknemer] op staande voet te ontslaan of (naar het hof begrijpt) wanneer [de werknemer] de vernietiging van de opzegging had verzocht (die had moeten worden toegewezen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen). Volgens Solid Air zou dat verzoek primair zijn gebaseerd op verwijtbaar handelen van [de werknemer] en subsidiair op een verstoorde verhouding. Dan zou zij ook hebben betoogd dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat dan geen rekening zou zijn gehouden met de opzegtermijn bij de datum waartegen zou zijn ontbonden. Het hof gaat ervan uit dat Solid Air bedoelt dat de verwijten die zij [de werknemer] in deze procedure heeft gemaakt ter concretisering van de dringende reden, de primaire gronden zouden hebben gevormd van zo’n ontbindingsverzoek.

3.7.5.

Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Daartoe overweegt het hof het volgende.

[de werknemer] zou ten minste tweemaal werkzaamheden hebben uitbesteed aan [onderneming] voor een te hoge prijs

3.7.5.1. [onderneming] is een onderneming van een vriend van [de werknemer] , de heer [vriend] (zie 3.1.6). Volgens Solid Air heeft [de werknemer] de productie van de gipsklimaatplafonds ten behoeve van het project [project 1] voor een te hoog bedrag uitbesteed aan [onderneming] . Hetzelfde geldt volgens Solid Air voor het project [project 2] te Utrecht.

3.7.5.2. Met betrekking tot het project [project 1] was volgens Solid Air gecalculeerd dat uitbesteed kon worden voor € 180.000,- inclusief levering en montage, terwijl het werk voor € 202.000,- is uitbesteed aan [onderneming] voor alleen de levering, terwijl ook nog voor € 98.000,- aan montage is uitbesteed aan een ander bedrijf. Volgens Solid Air was de kostprijs volgens de eigen berekening van [de werknemer] € 245.000,-. [de werknemer] is ruim afgeweken van zijn eigen calculatie, aldus Solid Air.

[de werknemer] heeft betwist dat was afgesproken dat voor € 180.000,- zou worden uitbesteed. Volgens hem was de calculatie nog verre van compleet. Daarnaast heeft [de werknemer] onder overlegging van schriftelijke verklaringen aangevoerd dat Solid Air op de hoogte was van het feit dat met dit project de marges niet werden gehaald. Volgens [de werknemer] heeft Solid Air het project om andere redenen aangenomen (vergroten van het marktaandeel en het creëren van naamsbekendheid).

3.7.5.3. Volgens Solid Air was met de opdrachtgever van het project [project 2] te Utrecht een prijs overeengekomen van € 10.205,-, terwijl het werk is uitbesteed aan [onderneming] voor € 9.040,- In verband met overheadkosten stond daarom tevoren al vast dat Solid Air verlies zou lijden op dit project, aldus Solid Air. Solid Air heeft verwezen naar productie 32 van [de werknemer] om aan te geven dat [bestuurder] deze inkooporder niet heeft afgehandeld (en dus niet op de hoogte was).

3.7.5.4. Het hof stelt vast dat voor wat betreft het project [project 2] te Utrecht de inkooporder aan [onderneming] is afgehandeld door inkoper [inkoper] , zoals Solid Air zelf heeft aangevoerd. Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien dat Solid Air te veel aan [onderneming] heeft betaald voor dit project, omdat de inkoper van Solid Air dan toch iets moet zijn opgevallen aan deze inkooporder. Los daarvan geldt voor beide projecten dat Solid Air onvoldoende cijfermatig heeft toegelicht waarom de bedragen waarvoor deze opdrachten aan [onderneming] zijn uitbesteed te hoog zijn geweest. Nu vast staat dat Solid Air niet de mogelijkheid had om op dat moment zelf te produceren, gaat het er niet zozeer om voor welke bedragen Solid Air deze projecten zelf heeft aangenomen, maar of zij deze werkzaamheden bij een ander voor een betere prijs had kunnen uitbesteden. Solid Air heeft daar niets over aangevoerd. In dit verband is van belang dat het verwijt dat [de werknemer] wordt gemaakt geen disfunctioneren betreft. Volgens Solid Air heeft [de werknemer] expres een te hoge prijs aan [onderneming] beloofd en daarmee [onderneming] willen bevoordelen. Dan klemt te meer dat Solid Air duidelijk en goed gemotiveerd aanvoert waarom [de werknemer] aan [onderneming] voor een (veel) te hoog bedrag heeft uitbesteed. Solid Air was op de hoogte van het plan van [de werknemer] om het werk uit te besteden aan [onderneming] . Daar is niet geheimzinnig over gedaan. Het gaat alleen om de vraag of [de werknemer] expres voor een te hoog bedrag heeft uitbesteed aan [onderneming] . Dat brengt mee dat Solid Air inzichtelijk had moeten maken dat [onderneming] een significant betere prijs heeft gekregen voor de uitbestede werkzaamheden, dan een ander zou hebben gekregen. Solid Air heeft daar echter niets over aangevoerd.

[de werknemer] zou bedrijfsgevoelige informatie van Solid Air hebben gedeeld met [onderneming]

3.7.5.5. Volgens Solid Air produceert [onderneming] gipsklimaatplafonds die evident gebaseerd zijn op de technologie van Solid Air en het kan volgens haar niet anders dan dat [de werknemer] kennis heeft gedeeld, zoals testrapporten en producttekeningen. [onderneming] heeft mallen gebruikt van Solid Air. Ook heeft [de werknemer] de inkoopprijzen van leveranciers van Solid Air gedeeld met [onderneming] .

3.7.5.6. Volgens [de werknemer] is [onderneming] een toeleverancier/onderaannemer. Er zijn tekeningen verstrekt zodat [onderneming] het product kon maken. Hetzelfde geldt voor een mal die nodig was om het product te maken, maar die volgens [de werknemer] uiteindelijk niet is gebruikt. [de werknemer] heeft de inkoop van materiaal bij haar toeleveranciers alvast in werking gesteld aangezien er weinig tijd was en Solid Air ervan op aan moest kunnen dat de juiste, kwalitatief goede materialen werden gebruikt. Verder heeft [de werknemer] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep uitgelegd dat het maken van plafonds zoals hier aan de orde zeer eenvoudige werkzaamheden betreffen die een ieder zou kunnen uitvoeren. Het gaat erom dat er sleuven worden gemaakt op de juiste plaatsen in de platen.

3.7.5.7. Het hof is van oordeel dat Solid Air onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke informatie aan [onderneming] is verstrekt die tot haar bedrijfsgeheimen behoort. [onderneming] was een startende onderaannemer. Niet valt in te zien dat [onderneming] voor haar een bedreiging vormde of is gaan vormen omdat [de werknemer] aan [onderneming] inzicht heeft gegeven in bepaalde bedrijfsinformatie. Het zou eenvoudigweg meer tijd hebben gekost voor [onderneming] om, zonder deze informatie, de bestelde plafonds te maken. [onderneming] heeft zich de tijd die het zou hebben gekost om dat zelf te bedenken en de prijzen op te vragen en materiaal in te kopen kunnen besparen. Het is mogelijk dat de aan [onderneming] betaalde prijs daarom te hoog is geweest. Dat kan het hof echter niet vaststellen omdat Solid Air geen inzicht heeft gegeven in de prijs die zij bij een ander had kunnen bedingen. [onderneming] moest de plafonds zodanig maken dat deze aan de kwaliteitsvereisten voldeden van Solid Air. Dan kan het haast niet anders dan dat informatie moet worden gegeven over de productie. Om die reden had van Solid Air in dit geding mogen worden verlangd dat zij heel precies aangaf welke informatie is gedeeld die niet gedeeld mocht worden. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Dat [onderneming] nu weet wat de inkoopprijzen zijn van Solid Air, wil niet zeggen dat [onderneming] die prijzen zelf ook bij die leveranciers kan bedingen. Zo blijkt uit een e-mail van [naam 2] van [bedrijf] van 3 november 2017 dat [de werknemer] een lagere prijs krijgt dan andere afnemers (productie 41 van Solid Air en ter zitting in hoger beroep besproken).

[de werknemer] zou bedrijfsmiddelen van Solid Air kosteloos hebben verstrekt aan [onderneming]

3.7.5.8. Volgens Solid Air heeft [de werknemer] een mal voor het maken van gipsplafonds aan [onderneming] verstrekt (dat is hiervoor al besproken) en een pers en een vorkheftruck.

3.7.5.9. Volgens [de werknemer] was de heftruck kapot en stond deze vanwege ruimtegebrek bij [onderneming] gestald. Ook de pers stond bij [onderneming] in verband met ruimtegebrek. Die pers werd volgens [de werknemer] niet meer gebruikt door Solid Air. Dat was volgens [de werknemer] al het geval vanaf begin 2015. De ter beschikking gestelde slangen zijn verrekend, zoals contractueel vastgelegd.

3.7.5.10. Het hof is van oordeel dat Solid Air onvoldoende heeft aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat [de werknemer] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat het om cruciale bedrijfsmiddelen ging, blijkt geenszins. Uit de door [de werknemer] overgelegde verklaringen (producties 44 en 54) blijkt dat het gaat om bedrijfsmiddelen die al lang niet meer werden gebruikt door Solid Air toen [onderneming] startte met de werkzaamheden.

[de werknemer] zou ten minste één potentiële opdracht van een klant van Solid Air zonder medeweten van Solid Air hebben doorgespeeld aan [onderneming]

3.7.5.11. Volgens de door Solid Air in eerste aanleg gegeven opsomming zou het om één potentiële klant gaan, maar uit het hoger beroep blijkt dat het om twee verwijten gaat. Volgens Solid Air heeft [de werknemer] een opdracht bij C&A doorgespeeld aan [onderneming] , in plaats van die opdracht voor Solid Air te behouden en [de werknemer] heeft een serviceklus aan [onderneming] doorgespeeld die Solid Air ook zelf had kunnen doen.

3.5.7.12. [de werknemer] heeft deze verwijten met meerdere argumenten bestreden.

3.7.5.13. Het hof is van oordeel dat ook als Solid Air de onderhoudsklus wel had kunnen doen, [onderneming] haar daarmee geen concurrentie heeft aangedaan, omdat onvoldoende is weersproken dat het niet ging om klimaatplafonds. Het verwijt met betrekking tot een potentiële opdracht van C&A is ernstiger, maar het betrof nog slechts een gerucht. Solid Air heeft zelf aangevoerd dat acquisitie geen taak was van [de werknemer] . In zoverre is het informeren van [onderneming] over een gerucht niet aanstonds duidelijk verwijtbaar. Niettemin is het hof van oordeel dat van [de werknemer] verlangd had mogen worden dat hij het gerucht had doorgespeeld binnen Solid Air en niet aan [onderneming] . Kennelijk is het echter gebleven bij het doorgeven van het gerucht. Méér is hierover niet aangevoerd door Solid Air.

3.7.6.

Volgens Solid Air heeft [de werknemer] concurrerende werkzaamheden en/ of nevenwerkzaamheden verricht voor [onderneming] . Dat blijkt volgens Solid Air uit de hiervoor besproken verwijten en dan met name uit het feit dat [de werknemer] materialen voor [onderneming] heeft ingekocht ten behoeve van het project [project 1] . Het hof volgt Solid Air hierin niet. [de werknemer] heeft in verband met de korte termijnen de inkoop geregeld om tijdverlies te voorkomen en om er zeker van te zijn dat de kwalitatief goede materialen werden gebruikt. Wanneer het de bedoeling was van [de werknemer] om daarmee [onderneming] te bevoordelen (ten koste van Solid Air) dan valt niet te begrijpen dat [de werknemer] daarover steeds zo openlijk vanuit zijn e-mailadres van Solid Air met de leveranciers heeft gecommuniceerd dat [onderneming] de materialen zou bestellen.

Vast staat dat [de werknemer] aan [onderneming] ‘achter de schermen alle steun en medewerking heeft gegeven als opdrachtgever en als vriend’, zoals [de werknemer] zelf in zijn mail van 13 december 2018 aan [bestuurder] heeft laten weten (productie 45 bij het beroepschrift). Dat hij dat op zo’n manier heeft gedaan dat hij daarmee [onderneming] een ongeoorloofde voorsprong heeft gegeven en/ of Solid Air heeft benadeeld, heeft Solid Air niet inzichtelijk gemaakt en acht het hof onaannemelijk. Dat [de werknemer] daarmee kwalijke bedoelingen heeft gehad acht het hof ook onaannemelijk gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de communicatie met de leveranciers en gelet op hetgeen [de werknemer] zelf al op 13 december 2018 in zijn e-mail aan [bestuurder] heeft geschreven. Het hof acht de wijze waarop [de werknemer] namens Solid Air zaken heeft gedaan met [onderneming] mogelijk onverstandig en niet correct van [de werknemer] , omdat daarmee zakelijke en privé belangen door elkaar kunnen gaan lopen, maar onvoldoende om uit te gaan van verwijtbaar gedrag.

3.7.7.

Verder heeft Solid Air nog aangevoerd dat [de werknemer] niet goed functioneerde, dat er een blijvende stroom van klachten was en dat dit meerdere keren met [de werknemer] is besproken. In ieder geval blijkt dat [bestuurder] [de werknemer] via e-mails bij herhaling te kennen heeft gegeven zeer ontevreden te zijn over allerlei zaken. Van een verbetertraject is echter geen sprake geweest zodat dit onvoldoende zou zijn geweest voor ontbinding. Overigens heeft Solid Air ook niet aangevoerd dat zij ontbinding zou hebben gevraagd op basis van disfunctioneren, maar op grond van verwijtbaar handelen en een verstoorde verhouding.

Ook heeft Solid Air [de werknemer] nog verweten dat hij zich schrootopbrengsten zou hebben toegeëigend, maar dat standpunt is onvoldoende toegelicht, zo blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.

3.7.8.

Het hof acht het ook zeer discutabel of de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden wegens een verstoorde verhouding. [de werknemer] was daarbij arbeidsongeschikt. Hoewel een ontbinding tijdens ziekte niet is uitgesloten, moet de rechter in dat geval wel terughoudend zijn. Ontbinding was mogelijk geweest wanneer de reden geen verband had gehouden met het opzegverbod wegens ziekte. Echter, het verzoek zou daar niet geheel los van te zien zijn geweest. Immers, de verhouding tussen partijen (die al niet goed was) is aanzienlijk verslechterd door de wijze waarop Solid Air is omgegaan met de ziekmelding van [de werknemer] . Het hof verwijst naar de feitenvaststelling (3.1.10). Bij een verzoek op die grond zou ook rekening zijn gehouden met de duur van het dienstverband en de leeftijd van [de werknemer] .

3.7.9.

Wanneer een ontbindingsverzoek zou zijn afgewezen, kan het hof zich echter gelet op de verstoorde verhoudingen ook niet voorstellen dat [de werknemer] het werk weer had hervat en dat hij feitelijk werkzaam was gebleven tot de pensioengerechtigde leeftijd. De bedrijfsarts heeft begin juni 2019 ingeschat dat [de werknemer] nog drie maanden ziek zou zijn gebleven en hij adviseerde mediation. Het hof neemt in aanmerking dat een ontbindingsverzoek tijdens ziekte niet bepaald bevorderlijk zou zijn geweest voor het herstel, zeker niet wanneer dat verzoek primair zou zijn gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen, zoals Solid Air heeft aangevoerd. Het hof acht het waarschijnlijk dat de situatie aldus zou zijn geweest dat [de werknemer] gedurende twee jaar ziek zou zijn gebleven. Na twee jaar ziekte zou de loonbetalingsverplichting van Solid Air zijn geëindigd, dus begin mei 2021. Gelet op zijn leeftijd zou [de werknemer] dan waarschijnlijk in dienst zijn gebleven tot de pensioengerechtigde leeftijd, maar zonder dat daar een loonbetaling tegenover zou hebben gestaan.

3.7.10.

Grof geschat zou [de werknemer] in dat scenario (volgens de cao Metaal en Techniek die onbetwist van toepassing is) eerst nog drie maanden (van de in totaal zes maanden) 100% van het loon hebben kunnen ontvangen en daarna gedurende 18 maanden 90%, dus 117.625,60 (3 x € 5.672,53 * 1,08 + 18 x € 5.672,53 * 1,08 * 90%). Het hof acht het aannemelijk dat tijdens twee jaar ziekte de pensioenopbouw zou zijn voortgezet en dat, zoals bij veel pensioenfondsen gebruikelijk is, de pensioenopbouw ook daarna premievrij zou zijn voortgezet.

Het hof acht het aannemelijk dat [de werknemer] na twee jaar ziekte niet zelf zou hebben gestreefd naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Het is immers de vraag of de pensioenopbouw dan wel zou kunnen worden voortgezet en dat nadeel zou waarschijnlijk niet opwegen tegen het voordeel van het recht op een transitievergoeding.

Kortom, in die fictieve situatie acht het hof het aannemelijk dat [de werknemer] nog 21 maanden loon zou hebben ontvangen en daarna een uitkering en dat zijn pensioenopbouw tot aan zijn pensioendatum zou zijn voortgezet.

3.7.11.

Wanneer het hof dat scenario afzet tegen de situatie waarin [de werknemer] zich thans bevindt, dan zit daarin ook nog een onzekerheid, te weten zijn recht op een ziektewet/werkloosheidsuitkering. [de werknemer] heeft geen inkomen. Hij heeft een ziektewetuitkering aangevraagd, maar deze is voorlopig afgewezen in afwachting van de uitkomst van deze procedure. Het hof weet niet of deze alsnog zal worden toegekend. Wanneer die uitkering alsnog wordt toegekend dan zal dat volgens [de werknemer] leiden tot betaling van € 69.348,- (in verband met het maximum dagloon).

3.7.12.

Wanneer het hof de fictieve inkomenssituatie vergelijkt met de feitelijke inkomenssituatie (waarin ook nog sprake is van onzekerheden) dan komt het hof tot de volgende (voorzichtige) conclusies. Op dit moment heeft [de werknemer] geen inkomen. De uitkering is afgewezen. [de werknemer] zal wellicht alsnog € 69.348,- ontvangen aan uitkering. In dat geval zou [de werknemer] in financieel opzicht nog beter uit zijn in deze feitelijke situatie, omdat hij ook nog een transitievergoeding en een vergoeding voor de onregelmatige opzegging ontvangt. Echter, het recht op uitkering zal in de feitelijke situatie eerder ingaan dan in de fictieve situatie en daarin zit dan weer een fors financieel nadeel voor [de werknemer] . Het hof kan dat nadeel niet cijfermatig inschatten. Volgens [de werknemer] zal hij na de ziektewetuitkering geen inkomsten hebben. Dat zal dan zijn in de periode april 2021 tot mei 2024, maar het hof is van oordeel dat dit nog zo lang duurt dat een inschatting moeilijk te maken is. In dit verband is van belang dat [de werknemer] ter zitting heeft verklaard dat hij nog graag een eigen bedrijf wil starten. Of dat nog mogelijk zal zijn is eveneens moeilijk in te schatten.

Afhankelijk van de vraag of [de werknemer] alsnog een uitkering wordt toegekend, bedraagt zijn loonschade ofwel € 117.625,- ofwel € 48.278,-. In de feitelijke situatie ontvangt [de werknemer] ook nog de gefixeerde schadevergoeding van € 18.379,00 en de transitievergoeding van € 73.515,96 (zie hierna). Deze vergoedingen zou [de werknemer] niet hebben ontvangen in het door het hof geschetste waarschijnlijke fictieve scenario. Wanneer deze situaties tegen elkaar worden afgezet, dan is de loonschade van [de werknemer] nihil, ofwel hij heeft zelfs voordeel, maar dit alles zonder rekening te houden met de ingangsdatum van een uitkering. Om die reden zal het hof (goede en kwade kansen wegende) er van uitgaan dat er geen loonschade is, maar ook geen voordeel.

De pensioenschade is groot, zoals [de werknemer] heeft laten becijferen. [de werknemer] heeft onder overlegging van een goede gemotiveerd rapport aangevoerd dat zijn pensioenschade € 131.500,- bedraagt. In het rapport is uiteengezet op welke wijze de schade is berekend. Dat rapport is niet, althans onvoldoende betwist door Solid Air. Het hof acht aannemelijk dat de pensioenopbouw in de fictieve situatie zou zijn voortgezet. Dat is thans niet het geval. Het hof zal de pensioenschade daarom geheel in aanmerking nemen bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij heeft het hof betrokken dat [de werknemer] nog slechts enkele jaren verwijderd was van zijn pensioendatum.

3.7.13.

De hoogte van de billijke vergoeding is niet slechts afhankelijk van de schade die [de werknemer] lijdt door het ontslag. Het hof zal daarbij ook de duur van de arbeidsovereenkomst betrekken, alsmede de reden om af te zien van een beroep op vernietiging en de mate van verwijtbaarheid. Het hof zal dus beoordelen of de redenen die [de werknemer] had om af te zien van opzegging aan Solid Air zijn toe te rekenen en de mate waarin Solid Air kan worden verweten dat zij is overgegaan tot het ontslag op staande voet. Het hof benadrukt dat het niet exact kan bepalen wat de invloed is van deze factoren en dat het gaat om een vergoeding naar billijkheid die zich niet exact laat becijferen.

3.7.14.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] goede redenen had om niet te kiezen voor vernietiging van de opzegging, maar om een billijke vergoeding. Hij heeft aangevoerd dat de wijze waarop Solid Air met zijn ziekmelding is omgegaan en hem vervolgens zonder enig voorafgaand gesprek op staande voet heeft ontslagen, een onwerkbare situatie heeft doen ontstaan. Dat is voor hem reden geweest om te berusten in het eindigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl hij toch al dertien jaar in dienst was en zijn kansen op een andere baan gelet op zijn leeftijd (62 jaar) en arbeidsverleden gering zijn. Het hof acht dat invoelbaar en meent dat deze terechte keuze moet meewegen als factor die de hoogte van de vergoeding in opwaartse zin beïnvloedt.

Hiervoor is al ingegaan op de mate waarin ieder van partijen een verwijt te maken valt. Het hof is van oordeel dat vooral Solid Air zich verwijtbaar heeft gedragen. Het hof kan zich voorstellen dat de vermoedens en de problemen in de samenwerking voor Solid Air aanleiding hadden kunnen vormen voor een streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst, maar de keuze om [de werknemer] op staande voet te ontslaan en hem daarmee ineens voor een groot inkomensprobleem te stellen, acht het hof niet te billijken.

3.7.15.

Zoals hiervoor is overwogen is het vertrekpunt voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in dit geval de pensioenschade die [de werknemer] lijdt door het ontslag. De wijze waarop Solid Air de belangen van [de werknemer] heeft veronachtzaamd maakt dat het hof de vergoeding, die een vergoeding naar billijkheid betreft, zal afronden op € 150.000,- bruto.

Transitievergoeding

3.8.1.

[de werknemer] heeft aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. Volgens Solid Air is zij geen transitievergoeding verschuldigd aan [de werknemer] , omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef Pro en onder c BW.

3.8.2.

Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid in de hiervoor bedoelde zin een hoge lat moet worden aangelegd. Het moet gaan om uitzonderlijke gevallen.

De Hoge Raad heeft beslist dat de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang zijn voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, Woondroomzorg)

3.8.3.

In dit geval is onduidelijk wat nu eigenlijk de reden is geweest voor het ontslag op staande voet. Gelet op de hiervoor besproken onduidelijkheid daarover, is het maar de vraag of de in deze procedure door Solid Air opgegeven redenen (zie 3.4.7) in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dusdanige ernstige verwijtbaarheid dat [de werknemer] geen recht heeft op de transitievergoeding. Voor zover die verwijten wél in aanmerking moeten worden genomen, is het hof van oordeel dat deze geen ernstige verwijtbaarheid opleveren. Dat is in het hiervoor gaande afdoende besproken bij de beoordeling van de billijke vergoeding.

3.8.4.

Solid Air heeft de juistheid van het door [de werknemer] berekende bedrag aan transitievergoeding niet betwist, zodat de vordering toewijsbaar is.

Immateriële schadevergoeding

3.9.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat Solid Air hem psychisch leed heeft berokkend.

Het hof is van oordeel dat hij die stelling onvoldoende concreet heeft toegelicht en onderbouwd. [de werknemer] heeft verwezen naar productie 28. Dat betreft slechts een afsprakenkaart van zijn huisartsenpraktijk. Het hof heeft bij de begroting van de billijke vergoeding al rekening gehouden met de gevolgen van het ontslag. Wanneer het de bedoeling was van [de werknemer] om daarnaast ook nog een vergoeding te ontvangen op grond van artikel 6:106 BW Pro, dan had hij dat met voldoende concrete gegevens moeten onderbouwen. In dit geval brengen de aard en de ernst van de normschending niet mee dat de relevante nadelige gevolgen daarvan zodanig voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.

Boetes wegens overtreding van de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst

3.10.1.

In artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst, met als kopje
“werkzaamheden voor derden”, is vermeld:
“Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever geen werkzaamheden voor derden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening.

Evenmin zal hij enige financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direct, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor werkgever.”.In artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst, met als kopje
“geheimhouding”, is vermeld:
“Werknemer zal zowel tijdens als voor onbeperkte duur na beëindiging van deze overeenkomst geheimhouding betrachten van alle gegevens omtrent werkgever, waaronder die omtrent haar medewerkers, haar producten, haar werkmethoden, haar klanten en haar overige relaties, behoudens gegevens welke duidelijk niet van vertrouwelijke aard zijn of welke werknemer aantoonbaar ook zonder dienstverband met werkgever zou hebben gekend.”. In artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst is op overtreding van deze bepalingen een boete gesteld. Volgens Solid Air heeft [de werknemer] deze bedingen overtreden en boetes verbeurd.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat hij deze bedingen niet met Solid Air is overeengekomen, maar bij de beoordeling van dat standpunt heeft [de werknemer] geen belang, zoals hierna zal blijken.

3.10.2.

Volgens Solid Air heeft [de werknemer] artikel 9 overtreden Pro door de volgende gebeurtenissen:

- het uitbesteden van werkzaamheden aan [onderneming] voor een te hoge prijs inzake het project [project 1] ;

- het uitbesteden van werkzaamheden aan [onderneming] voor een te hoge prijs inzake het project [project 2] te Utrecht;

- het aan [onderneming] kosteloos ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen van Solid Air (machines en vorkheftruck) voor ten minste een jaar;

- het op 3 november 2017, 8 november 2017, 13 november 2017, 5 december 2017 en 7 december 2017 verrichten van werkzaamheden voor [onderneming] (plaatsen/afhandelen van bestellingen);

- het doorgeleiden van de opdracht van C&A aan [onderneming] ;

en artikel 10 door Pro de volgende gebeurtenissen:

- het delen van de kennis omtrent de producten van Solid Air en haar werkwijze met [onderneming] ;

- het ten minste drie keer delen van inkoopprijzen van leveranciers van Solid Air met [onderneming] ;

- het verstrekken van informatie over C&A, een klant van Solid Air.

3.10.3.

Voor wat betreft de overtreding van artikel 9 geldt Pro het volgende. Het hof is bij de beoordeling van de billijke vergoeding al ingegaan op al deze verwijten. Het hof heeft het standpunt van Solid Air dat [de werknemer] [project 1] en [project 2] voor een te hoge prijs heeft uitbesteed verworpen, zodat het hof Solid Air evenmin volgt in haar standpunt dat [de werknemer] om die reden artikel 9 heeft Pro overtreden. Het plaatsen van bestellingen heeft [de werknemer] gedaan in het kader van zijn takenpakket voor Solid Air. Misschien is [de werknemer] daarin wat al te actief geweest en heeft hij zijn vriend willen helpen, maar dat is niet zo ver gegaan dat dit kan worden geschaard onder artikel 9. Het ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen en het doorgeleiden van een opdracht van C&A, kan het hof niet beschouwen als werkzaamheden voor derden in de zin van artikel 9. Deze verwijten staan te ver af van de omschrijving van het beding en gelet op de grote consequenties (verbeuren van aanzienlijke boetes) kan het beding niet zo ruim worden uitgelegd als Solid Air kennelijk op het oog heeft.

3.10.4.

Voor wat betreft artikel 10 geldt Pro eveneens dat er vergaande consequenties verbonden zijn aan overtreding van het beding. Dat maakt dat het hof het beding niet ruim zal uitleggen en dat het hof ook acht zal slaan op de omstandigheden waaronder de gestelde overtredingen zijn begaan. Het hof kan Solid Air niet volgen in haar standpunt dat [de werknemer] kennis en werkwijze van haar producten heeft gedeeld. [de werknemer] heeft verklaard dat het gaat om heel eenvoudig werk, namelijk het maken van sleuven in platen. Solid Air heeft dat onvoldoende betwist. Zoals hiervoor al is vermeld moest [onderneming] als onderaannemer aan kwaliteitseisen van Solid Air voldoen, zodat het onvermijdelijk is dat informatie werd gedeeld. Solid Air is onvoldoende duidelijk welke informatie als bedrijfsgeheim moet worden beschouwd. Het delen van inkoopprijzen met [onderneming] is gebeurd in het kader van de taakuitoefening voor Solid Air. Het hof ziet ook hierin geen overtreding van het geheimhoudingsbeding. Voor wat betreft het verstrekken van informatie over C&A heeft [de werknemer] aangevoerd dat het niet gaat om gegevens van vertrouwelijke aard. De mail van 3 juni 2019 van C&A aan [de werknemer] betreft een reactie van C&A op een vraag over een gerucht waarop wordt geantwoord:
“Bel mij maar; spreken wij een keer af”. Hoewel het hof het niet correct acht dat [de werknemer] deze informatie aan [onderneming] heeft gegeven, gaat het te ver om dit te beschouwen als vertrouwelijke informatie nu C&A helemaal niets heeft meegedeeld naar aanleiding van de suggestie van [de werknemer] . Solid Air heeft onvoldoende weersproken dat de onderhoudsklus bij C&A werk betrof dat niet tot haar gebruikelijke bedrijfsactiviteit behoorde. Om die reden hoefde [de werknemer] er niet op bedacht te zijn dat hij vertrouwelijke informatie zou prijsgeven.

Loonheffing en de vergrijpboete

3.11.1.

Solid Air heeft een vordering op [de werknemer] ter zake loonheffing (€ 17.868,-) verrekend met het loon over de maand juli 2019 (€ 5.673,53 bruto) en de eindafrekening (€ 8.566,12 bruto). Solid Air heeft een verrekeningsverklaring uitgebracht op 16 augustus 2019. Zij heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat ook premies volksverzekering (€ 5.925,-) op [de werknemer] verhaald moeten worden, maar dat standpunt heeft zij tijdens de mondelinge behandeling in eerst aanleg prijsgegeven.

3.11.2.

Volgens Solid Air gaat het om het gebruik van twee bedrijfsauto’s. Met die auto’s was gebruik gemaakt van de zogenaamde regeling eindheffing wisselend gebruik. Volgens Solid Air zijn deze auto’s enkel en alleen door [de werknemer] en zijn partner [de vrouw van de werknemer] gebruikt. Nadat de belastingdienst bij herhaling heeft gevraagd wie de auto’s heeft gebruikt, heeft Solid Air doorgegeven dat dit [de werknemer] en [de vrouw van de werknemer] zijn geweest. De belastingdienst heeft vervolgens een naheffing en een vergrijpboete opgelegd. Volgens Solid Air is zij gerechtigd en gehouden om de naheffing te verhalen op [de werknemer] .

3.11.3.

[de werknemer] heeft zelf gesteld dat de gemachtigde van Solid Air hem erop heeft gewezen dat hij als belanghebbende een bezwaarschrift kon indienen bij de belastingdienst. Dat was mogelijk geweest (vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6270 en 16 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:442). Desondanks heeft [de werknemer] dat niet gedaan. Solid Air heeft als productie 52 de definitieve naheffingsaanslag overgelegd van 7 oktober 2019. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is besproken dat de bezwaartermijn toen nog liep. [de werknemer] werd op dat moment bijgestaan door een advocaat. Nu [de werknemer] geen bezwaar heeft gemaakt, moet het hof er van uitgaan dat Solid Air de loonheffing dient door te belasten aan [de werknemer] . Het hof is dus van oordeel dat Solid Air de loonheffing mocht en mag verrekenen met hetgeen nog aan [de werknemer] moet worden betaald. Dat geldt niet voor de vergrijpboete. Solid Air was inhoudingsplichtig en afdrachtplichtig. Het was haar verantwoordelijkheid om een juiste opgave te doen met betrekking tot de bedrijfsauto’s. Weliswaar heeft Solid Air aangevoerd dat [de werknemer] (of [de vrouw van de werknemer] ) niet op adequate wijze heeft gereageerd, maar dan had het op de weg van Solid Air gelegen om tijdig en indringend door te vragen / te onderzoeken, zodat het wél mogelijk was om op tijd en correct te reageren op de vragen van de belastingdienst. Solid Air heeft kennelijk niet veel meer gedaan dan het sturen van enkele e-mails met het verzoek de vragen te beantwoorden.

3.11.4.

Het hof is dus van oordeel dat Solid Air zich terecht heeft beroepen op verrekening met de eindafrekening en het loon over juli 2019. Solid Air heeft daarboven nog een bedrag van € 3.628,35 van [de werknemer] tegoed. Dat bedrag is toewijsbaar.

Kosten rechtsbijstand

3.12.1.

Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter miskend dat hij door de handelwijze van Solid Air genoodzaakt was om meerdere gerechtelijke procedures te starten. Volgens [de werknemer] is hij daardoor in de financiële problemen gekomen en heeft Solid Air gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.

3.12.2.

Het hof is van oordeel dat Solid Air hier terecht tegen in heeft gebracht dat de in artikel 237 Rv Pro neergelegde kostenveroordeling hiervoor een vergoeding insluit. Verder heeft Solid Air onbetwist aangevoerd dat [de werknemer] helemaal geen kosten voor rechtsbijstand heeft gemaakt omdat hij hiertegen is verzekerd en dat hij op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat hij kosten voor rechtsbijstand heeft gemaakt.

Proceskostenveroordeling

3.13.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter [de werknemer] ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld.

Slotsom

3.14.1.

Het hof komt tot de slotsom dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.

3.14.2.

Het hof zal op de verzoeken van [de werknemer] de volgende beslissingen nemen.

Het hof zal de billijke vergoeding toewijzen tot het bedrag als hiervoor genoemd. De transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging zijn toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar aangezien Solid Air geen verweer daartegen heeft gevoerd. Nu de data waarop de wettelijke rente moet ingaan niet nader zijn gespecificeerd, kan het hof geen data noemen waarop deze moet ingaan. De wettelijke rente zal dus worden toegewezen zoals gevorderd.

De vorderingen ter zake het achterstallige loon en de eindafrekening worden afgewezen vanwege het slagende beroep op verrekening. Dat geldt dus ook voor de daarover gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente. De gevorderde immateriële schadevergoeding en kosten rechtsbijstand zijn niet toewijsbaar. Solid Air zal worden veroordeeld om bruto/netto-specificaties te verstrekken, maar het hof heeft geen aanwijzing dat Solid Air dat niet zal doen zodat de gevraagde dwangsom zal worden afgewezen.

3.14.3.

Het hof zal op de tegenverzoeken van Solid Air [de werknemer] veroordelen tot betaling van € 3.628,35 ter zake het resterende bedrag aan naheffing loonbelasting. De gevorderde vergrijpboete en de boetes wegens overtreding van de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst zullen worden afgewezen. In eerste aanleg heeft Solid Air ook nog verzocht voor recht te verklaren dat zij mag verrekenen met hetgeen zij nog aan [de werknemer] verschuldigd is. Dat verzoek is afgewezen en tegen die afwijzing is Solid Air niet in hoger beroep gekomen. Dat verzoek blijft dus afgewezen.

3.14.4.

Solid Air zal worden veroordeeld om aan [de werknemer] terug te betalen hetgeen hij op grond van de bestreden beschikking aan Solid Air heeft voldaan, behoudens het genoemde bedrag ter zake resterende naheffing loonbelasting.

3.14.5.

Het hof zal Solid Air als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de eerste aanleg zowel in het verzoek als in het tegenverzoek en in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het dictum volledig opnieuw formuleren.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Solid Air tot betaling aan [de werknemer] van de volgende bedragen:

€ 150.000,- bruto als billijke vergoeding;

€ 73.515,96 bruto als transitievergoeding;

€ 18.379,00 bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging;

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Solid Air om aan [de werknemer] bruto-netto specificaties te verstrekken van deze bedragen;

veroordeelt [de werknemer] tot betaling van € 3.628,35 ter zake naheffing loonbelasting;

veroordeelt Solid Air om aan [de werknemer] terug te betalen al hetgeen hij op grond van de bestreden beschikking aan Solid Air heeft voldaan, behoudens € 3.628,35 ter zake de naheffing loonbelasting, te vermeerderen met de wettelijke rente;

veroordeelt Solid Air in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer]

voor het verzoek in eerste aanleg op € 486,- aan griffierecht en op € 960,- aan salaris gemachtigde,

voor het tegenverzoek in eerste aanleg op € 480,- aan salaris gemachtigde,

voor het principaal hoger beroep op € 332,- voor griffierecht en op € 6.322,- voor salaris advocaat,

voor het incidenteel hoger beroep op € 3.161,- voor salaris advocaat,

voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2020.