ECLI:NL:GHSHE:2020:587 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling relatie- en concurrentiebeding in arbeidsrech...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.224.830/01

arrest van 18 februari 2020

in de zaak van

[Importeur van en groothandel in groente en fruit],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. O. Lenselink te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 juli 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen in de bodemprocedure tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5310710 CV EXPL 16-4489)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1.

In het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 21 oktober 2016 heeft de kantonrechter onder 3.1. feiten vastgesteld. Deze feiten, voor zover niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat om de volgende relevante feiten.

a. [appellante] is een importeur van en groothandel in groente en fruit. [appellante] maakt deel uit van [Fresh Group] Fresh Group BV.

b. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1955 (thans 61 jaar), is op 1 juni 2012 bij [appellante] als trader in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. [een collega van geintimeerde] , sinds 13 oktober 1998 werkzaam bij [appellante] , laatstelijk in de functie van commercieel medewerker was een collega van [geïntimeerde] .

c. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] , gedateerd 5 april 2012, bevat onder andere de volgende bepalingen:

“De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van een jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben binnen een straal van 40 kilometer waar werkgever gevestigd is en haar bedrijfsactiviteiten uitoefent, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 2.270,00 per gebeurtenis en tevens € 227,00 per dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen.”(hof: hierna ook aan te duiden als het concurrentiebeding);

“Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van een jaar na beëindiging van het dienstverband in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor een natuurlijke of rechtspersoon, waaronder tevens inbegrepen medewerkers of ex-medewerkers van werkgever, die op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband en/of in de 3 jaren daaraan voorafgaand, een of meer zakelijke kontakten met de werkgever heeft gehad, ongeacht of zulks rechtstreeks of indirect geschiedt en of zulks geschiedt voor eigen rekening of voor rekening van derden.

Voor iedere overtreding van het hierboven bepaalde, als ook voor iedere dag dat de zodanige overtreding voortduurt, verbeurt de in overtreding zijnde werknemer een direct opeisbare boete van 1.000 euro per dag, zulks onverminderd het recht van de werkgever op volledige vergoeding van eventueel door werkgever geleden schade.”(hof: hierna ook aan te duiden als het relatiebeding);

“Als bijlage bij deze overeenkomst wordt een namenlijst gevoegd van relaties, die werknemer reeds onderhield voor indiensttreding bij werkgever. Deze lijst maakt onverkort deel uit van deze overeenkomst en voor relaties hierop vermeld zijn bovengenoemd concurrentiebeding en relatiebeding niet van toepassing(hof hierna ook aan te duiden als de relatielijst). Het gaat daarbij om 83 relaties.

d. Het bedrijf van Fresh2You ligt binnen een straal van 40 km van de vestiging van [appellante] .

e. [een collega van geintimeerde] en [geïntimeerde] hebben hun arbeidsovereenkomst met [appellante] op 21 april 2016 opgezegd tegen 31 mei 2016.

f. [een collega van geintimeerde] en [geïntimeerde] zijn vervolgens in dienst getreden bij de nieuw opgerichte onderneming Fresh2You B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] . Deze onderneming drijft ook een groothandel in groente en fruit.

g. [appellante] heeft [geïntimeerde] per brief van 18 juli 2016 gesommeerd om zijn concurrerende activiteiten alsmede zijn samenwerking met [een collega van geintimeerde] per direct te beëindigen. [appellante] maakt in die brief tevens aanspraak op door [geïntimeerde] verbeurde boetes.

3.2.1.

In deze bodemprocedure vordert [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep:

- te verklaren voor recht dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan enige in het concurrentiebeding vermelde gedraging te verrichten binnen een straal van 40 kilometer waar [appellante] is gevestigd en dat daaronder mede te verstaan is [vestigingsplaats] ;

- te verklaren voor recht dat het [geïntimeerde] in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 niet is toegestaan om op enigerlei wijze voor Fresh2You werkzaam te zijn;

- te verklaren voor recht dat het [geïntimeerde] in de periode van 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 niet is toegestaan om in enigerlei vorm zaken te doen of activiteiten te ontplooien voor medewerkers of oud-medewerkers van [appellante] waaronder [een collega van geintimeerde] , en/of een natuurlijke persoon en/of een rechtspersoon die op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband en/of drie jaren daaraan voorafgaand, een of meer zakelijke contacten met [appellante] heeft gehad, ongeacht of zulks rechtstreeks of indirect geschiedt en of zulks geschiedt voor eigen rekening of voor rekening van derden;

- [geïntimeerde] te veroordelen om de verbeurde boetes te betalen wegens overtreding van het relatiebeding en concurrentiebeding tot een bedrag van respectievelijk € 21.338,-- en € 85.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van overtreding, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg.

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd om:

- het concurrentiebeding te beperken tot een straal van 25 kilometer te rekenen vanaf het centrum van [vestigingsplaats] ;

- voor recht te verklaren dat het [geïntimeerde] is toegestaan om met ingang van 1 juni 2016 werkzaam te zijn als fruit- en of groentehandelaar bij Fresh2You te [vestigingsplaats] .

Voorts heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderd het relatiebeding te vernietigen, voor zover dat ziet op een verbod voor [geïntimeerde] in loondienst te werken voor een derde, bij welke derde eveneens één of meer personen in loondienst werken die voorheen in loondienst werkzaam waren bij [appellante] .

3.2.3.

In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter:

in conventie:

- voor recht verklaard dat het [geïntimeerde] in de periode 1 juni 2016 tot 1 juni 2017 niet is toegestaan om in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor medewerkers of oud-medewerkers van [appellante] en/of een natuurlijke persoon en/of een rechtspersoon die op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband en/of in de drie jaren daaraan voorafgaand, een of meer zakelijke contacten met [appellante] heeft gehad, ongeacht of zulks rechtstreeks of indirect geschiedt en of zulks geschiedt voor eigen rekening of voor rekening van derden;

- [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] een bedrag te betalen van € 3.000,--, te vermeerderen met rente en te verminderen met de reeds door het hof bij incidenteel arrest van 17 januari 2017 (gewezen in hoger beroep in de voorlopige voorzieningenprocedure tussen partijen), bij wijze van voorschot, toegewezen boete van € 3.000,-- voor zover reeds door [geïntimeerde] betaald;

in reconventie:- het geografische bereik van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van partijen beperkt tot een straal van 25 kilometer te rekenen vanaf het centrum van [vestigingsplaats] ;
- voor recht verklaard dat het [geïntimeerde] is toegestaan om met ingang van 16 juni 2016 werkzaam te zijn voor Fresh2You te [vestigingsplaats] ;

en in conventie en in reconventie:- bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- de overige vorderingen afgewezen.

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep 8 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [geïntimeerde] heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. In het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen de veroordeling in reconventie tot betaling van € 3.000,-- aan verbeurde boetes.

3.4.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of [geïntimeerde] , gelet op het overeengekomen relatiebeding, in dienst mocht treden bij Fresh2You.

Met grief I betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] zich ertoe heeft verplicht om gedurende één jaar na uitdiensttreding bij [appellante] op welke wijze dan ook niet met oud-collega’s van [appellante] samen te werken en dat hij dus ook niet bij Fresh2You in dienst mocht treden omdat daar oud-collega [een collega van geintimeerde] werkzaam was. [appellante] wijst daarbij op de bewoordingen van het relatiebeding en stelt dat de taalkundige bewoordingen het meeste gewicht in de schaal leggen. [appellante] wijst specifiek op de passage
“in enigerlei vorm zaken te doen met of activiteiten te ontplooien voor (…) medewerkers of ex-medewerkers van werkgever”.

3.5.

Het hof overweegt als volgt. Het geschil richt zich op de uitleg van het relatiebeding dat - evenals het concurrentiebeding - onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dat betekent dat het hof de desbetreffende bepalingen zal moeten uitleggen aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol.

3.6.

Het hof overweegt allereerst dat een relatiebeding in het maatschappelijk verkeer een andere strekking heeft dan een concurrentiebeding in klassieke zin. Zo verbiedt het concurrentiebeding de werknemer om in dienst te treden bij een andere werkgever of als zelfstandige met de (ex)werkgever te concurreren. Het relatiebeding is een variant van het concurrentiebeding en het verbiedt de werknemer in het algemeen om met relaties of ex-relaties van de werkgever zaken te doen.

In deze zaak is het relatiebeding als volgt geformuleerd:

Ook dit relatiebeding strekt tot een verbod om zaken te doen met of commerciële activiteiten te ontplooien met ( …) en niet tot een verbod om in dienst treden bij een concurrerende onderneming.

Gelet op de tekst van dit beding en de algemeen bekend veronderstelde achtergrond van het relatiebeding (te weten een verbod om zaken te doen met relaties, ex-relaties en in dit geval ex-werknemers van werkgever) en de omstandigheid dat partijen voorts een specifiek concurrentiebeding zijn overeengekomen, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] redelijkerwijs er van moest uitgaan dat het relatiebeding meebracht dat hij niet in dienst mocht treden bij de onderneming Fresh2You als daar [een collega van geintimeerde] , een ex-medewerker van [appellante] werkzaam was of werd. Dat zowel [een collega van geintimeerde] als [geïntimeerde] voor die werkgever commerciële activiteiten verricht(t)en bij Fresh2You en eventueel samenwerk(t)en bij Fresh2You is daartoe eveneens onvoldoende. Dat [geïntimeerde] en [een collega van geintimeerde] de bestuurders zouden zijn van Fresh2You is gemotiveerd betwist en niet te bewijzen aangeboden, zodat die stelling niet is komen vast te staan. [appellante] heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg van het beding zouden kunnen leiden dan hiervoor is overwogen. Grief I faalt.

3.7.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden door in dienst te treden bij Fresh2You. Met de grieven II tot en met VI komt [appellante] op tegen de beperking van het geografisch bereik van het concurrentiebeding tot een straal van 25 km te rekenen vanaf het centrum van [vestigingsplaats] .

3.8.

Aangezien de arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór 1 juli 2015 is ingevolge art XXIIc van het overgangsrecht bij de Wwz art. 7:653 oud Pro BW van toepassing.

Dit betekent dat de rechter ingevolge art. 7:653 lid 2 oud Pro BW een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het gaat daarbij enerzijds om het grondwettelijk recht van de werknemer op vrijheid van arbeidskeuze tegenover het belang van de werkgever om zijn bedrijfsbelangen te beschermen.

Vaststaat dat [geïntimeerde] als trader bij [appellante] contact heeft gehad met relaties van [appellante] en op de hoogte was van de commerciële gang van zaken binnen [appellante] . In beginsel heeft [appellante] dan een gerechtvaardigd bedrijfsbelang om te verhinderen dat [geïntimeerde] in dienst treedt bij een andere groothandel in het AGF-segment. Een straal van 40 km en een temporele beperking tot 1 jaar na uitdiensttreding lijkt dan alleszins redelijk. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] geen belang had bij handhaving van een dergelijke straal verwerpt het hof. Daarbij betrekt het hof dat vaststaat dat een aantal klanten van [appellante] ten tijde van het vertrek van [geïntimeerde] is overgestapt naar Fresh2You. Zo heeft [appellante] een lijst van 22 klanten overgelegd die ten tijde van het vertrek van [geïntimeerde] van [appellante] naar Fresh2You zouden zijn overgestapt (prod. 36 bij repliek in eerste aanleg). [geïntimeerde] heeft daarop slechts gereageerd met de mededeling dat niet al deze klanten zijn overgestapt naar Fresh2You.

Voorts staat vast dat [appellante] ook enige klanten in [vestigingsplaats] had.

Dat [geïntimeerde] als gevolg van het beroep op het concurrentiebeding niet werkzaam kan zijn bij een in [vestigingsplaats] gevestigde AGF-groothandel, acht het hof, gelet op het hiervoor weergegeven bedrijfsbelang van [appellante] niet zo zwaarwegend dat hij door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat alleen in Nederland al 2.292 groothandels in de AGF-sector actief zijn en dat er naast [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] ook in [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] groothandelsmarkten in de AGF-sector zijn. Voorts is het relatie- en concurrentiebeding niet van toepassing op de in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst vermelde relatielijst van 83 relaties waarmee [geïntimeerde] reeds contacten onderhield vóór de indiensttreding bij [appellante] . Daarmee is onvoldoende komen vast te staan dat [geïntimeerde] ’s recht op vrijheid van arbeidskeuze zo ingrijpend wordt beperkt dat hij door het beding onbillijk wordt benadeeld. Dat [vestigingsplaats] met 25% van het totale AGF-volume de grootste groothandelsmarkt in de AGF-sector zou zijn, zoals [geïntimeerde] stelt, doet daaraan onvoldoende af. Er is dan nog steeds sprake van een substantiële omzet in het AGF-segment buiten [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] .
Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] voordat hij bij [appellante] in dienst trad zijn gehele werkzame leven in [vestigingsplaats] heeft gewerkt. Dat hij 61 was ten tijde van de beslissing in eerste aanleg en dat hij kostwinner was, doet daar evenmin aan af. Het komt erop neer dat [geïntimeerde] tegenover het belang van [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van het beding niet meer werkzaam kan zijn in de AGF-sector. Daarbij weegt het hof ten slotte mee dat het concurrentiebeding geldt voor een periode van 1 jaar.

Het betoog van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen dat hij in [vestigingsplaats] mocht gaan werken na afloop van het dienstverband bij [appellante] en dat hij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de door [appellante] gewekte schijn dat hij in [vestigingsplaats] aan de slag mocht, komt later in de beoordeling aan de orde.

Daarmee slagen de grieven II tot en met VI van [appellante] voor zover zij opkomen tegen de beperking van de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding.

3.9.

[geïntimeerde] heeft echter in eerste aanleg ook andere verweren gevoerd tegen het beroep van [appellante] op het concurrentiebeding. Zo heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn manager dhr. [de manager] (hierna [de manager] ) op 22 april 2016 telefonisch expliciet heeft aangegeven dat het toegestaan was dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden zou voortzetten in [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] of [vestigingsplaats] . Van dit telefoongesprek zijn geluidsopnamen gemaakt die gedeponeerd kunnen worden, aldus [geïntimeerde] . Ook middels grief III in voorwaardelijk incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de verwerping van dit verweer door de kantonrechter. Die grief komt ook aan de orde, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding.

[appellante] op haar beurt betwist dat [de manager] bevoegd was een dergelijke toezegging te doen omdat enkel de heren [vertegenwoordigend bevoegd 1] en [vertegenwoordigend bevoegd 2] (hierna: heren [vertegenwoordigend bevoegden] ) vertegenwoordigingsbevoegd waren. [appellante] verwijst daartoe naar het uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit dat blijkt.

3.10.

Het hof onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter dat tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] door [geïntimeerde] onvoldoende is toegelicht dat [de manager] bevoegd was om een dergelijke toezegging te doen. Het hof gaat er dus ook vanuit dat [de manager] niet bevoegd was om een dergelijke toezegging te doen.

3.11.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] gerechtvaardigd mocht vertrouwen op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [de manager] .

[appellante] voert aan dat geen sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen en zij wijst erop dat in de bevestigingsbrief die [geïntimeerde] ontving naar aanleiding van de opzegging van de arbeidsovereenkomst is vermeld dat hij gebonden was aan het concurrentie- en relatiebeding.

[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [de manager] in januari 2014 is aangesteld als manager en enig leidinggevende van [appellante] in [vestigingsplaats] . Hij was als manager het enige aanspreekpunt voor [geïntimeerde] binnen de organisatie van [appellante] in [vestigingsplaats] . [de manager] was de enige die aan [geïntimeerde] instructies gaf en hem beoordeelde. Met de heren [vertegenwoordigend bevoegden] had [geïntimeerde] geen contact.

[appellante] voert daartegen nog aan dat [de manager] nimmer het sluiten en/of verlengen van arbeidsovereenkomsten met werknemers heeft afgewikkeld, laat staan dat de directie van [appellante] deze rechtshandelingen van [de manager] zou accepteren. [appellante] heeft derhalve niet het beeld laten ontstaan dat [de manager] ter zake gemachtigd was. In een dergelijk geval kan geen toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid worden aangenomen, aldus [appellante] .

3.12.

Het hof stelt voorop dat door [appellante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat door [de manager] op 22 april 2016 aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat hij in [vestigingsplaats] mocht gaan werken. Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de manager] bevoegd was om die toezegging namens [appellante] te voldoen geldt het volgende. Voor de toerekening van schijn van volmachtverlening kan ook plaats zijn indien die schijn niet alleen is gewekt door een toedoen van [appellante] maar ook ingeval [geïntimeerde] op die schijn gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [appellante] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Het hof kom tot de conclusie dat sprake is van een dergelijke schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. [de manager] was door [appellante] aangesteld als business-unit Manager bij [appellante] [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat [de manager] sinds januari 2014 het enige aanspreekpunt en de enige leidinggevende was bij de vestiging van [appellante] in [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] kreeg zijn instructies van [de manager] en hij werd door [de manager] beoordeeld. [geïntimeerde] heeft voorts in hoger beroep onweersproken gesteld dat hij de salarisonderhandelingen met [de manager] voerde en hij de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst per e-mail moest bevestigen en richten aan [de manager] . Onder die omstandigheden mocht [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de uitdrukkelijke mededeling van [de manager] op 22 april 2016 dat hij in [vestigingsplaats] mocht gaan werken bevoegdelijk namens [appellante] is gegeven. Daaraan doet niet af dat [appellante] bij brief van 21 april 2016 met als kopje “Betreft: einde arbeidsovereenkomst op eigen verzoek” onder meer schrijft dat de post-contractuele verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en opgestelde relatielijst d.d. 5 april 2012 met betrekking tot geheimhouding van vertrouwelijke informatie, concurrentie- en relatiebeding onverminderd van kracht blijven. De mededeling van [de manager] is immers specifiek toegespitst op de situatie dat [geïntimeerde] in [vestigingsplaats] mocht gaan werken, terwijl de bevestigingsbrief een algemene verwijzing naar de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst inhoudt. [geïntimeerde] mocht gerechtvaardigd vertrouwen op de mededeling van [de manager] .

3.13.

De conclusie is derhalve dat [appellante] het concurrentiebeding niet kan inroepen tegen de indiensttreding door [geïntimeerde] bij het in [vestigingsplaats] gevestigde Fresh2You.

Dit leidt ertoe dat [appellante] geen belang meer heeft bij haar vorderingen met betrekking tot (de reikwijdte van) het concurrentiebeding en dat die vorderingen worden afgewezen. De grieven in voorwaardelijk incidenteel appel behoeven geen (verdere) bespreking. [appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het voorwaardelijk incidenteel appel hangt zodanig samen met het principaal appel dat daarvoor niet apart kosten worden berekend.

3.14.

Met grief I in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de overweging en de beslissing in het bestreden vonnis dat hij tot driemaal toe in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding en hiervoor een boete verschuldigd is van € 3.000,--.

3.15.

Het gaat hierbij om het tweemaal benaderen door [geïntimeerde] van [werknemer bij de firma 1] , werkzaam bij Fa [de firma 1] en het benaderen van [werknemer bij de firma 2] , werkzaam bij [de firma 2] , beide relaties van [appellante] .

3.16.

De kantonrechter heeft voor de motivering van deze beslissing verwezen naar de overwegingen 3.17 tot en met 3.19 in het arrest van dit hof van 17 januari 2017. Dit betreft een uitspraak in de tussen dezelfde partijen gevoerde procedure waarbij voorlopige voorzieningen zijn gevorderd op grond van overtreding van het relatie- en concurrentiebeding. Het hof onderschrijft in deze bodemprocedure de betreffende overweging onder 3.19 en neemt die over.

Met name onderschrijft het hof dat sprake is geweest van twee als zakelijk te beschouwen e-mails van [geïntimeerde] aan [werknemer bij de firma 1] en dat [geïntimeerde] zich had moeten realiseren dat deze e-mails voor [werknemer bij de firma 1] (en daarmee voor diens werkgever Fa [de firma 1] ) aanleiding konden zijn om naar Fresh2You over te stappen. Daarmee heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met het relatiebeding. Het hof onderschrijft eveneens de overweging dat het voor rekening en risico van [geïntimeerde] (als ervaren fruithandelaar) komt dat hij zich kennelijk niet heeft gerealiseerd dat [werknemer bij de firma 1] werkzaam was voor Fa. [de firma 1] . Het hof merkt in dat kader nog op dat [appellante] gemotiveerd heeft aangevoerd dat een vergissing aan de zijde van [geïntimeerde] , inhoudend dat hij in de war was met een andere onderneming [de firma 1] , onaannemelijk is en dat [geïntimeerde] daarop in hoger beroep niet of nauwelijks inhoudelijk heeft gereageerd, zodat het beroep van [geïntimeerde] op een vergissing ook inhoudelijk als onvoldoende toegelicht wordt verworpen.

Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat beide e-mails aan [werknemer bij de firma 1] kort achter elkaar zijn verzonden en slechts beschouwd kunnen worden als één overtreding van het relatiebeding. Het hof overweegt hierover het volgende de e-mails zijn verzonden op 13 juli 2016 om respectievelijk 14:33 en 14:37. De eerste e-mail vermeldt
“Mag ik je mobiele nr even app en bel ik je”.De tweede e-mail heeft enkel in het onderwerpveld de tekst
“Kers”.Gelet op de korte tijdspanne tussen de e-mails en het inhoudsloos karakter van de tweede e-mail slaagt de grief voor zover zij betoogt dat slechts sprake is van één overtreding van het concurrentiebeding, zodat daarvoor slechts € 1.000,-- verbeurd is.

3.17.

Ten aanzien van de andere overtreding onderschrijft het hof eveneens de overweging onder 3.19 in het arrest van 17 januari 2017. Vaststaat dat [geïntimeerde] [werknemer bij de firma 2] via facebook heeft benaderd en dat [geïntimeerde] [werknemer bij de firma 2] heeft gebeld nadat [werknemer bij de firma 2] hem zijn telefoonnummer had gegeven. [werknemer bij de firma 2] verklaart zelf dat [geïntimeerde] toen namens Fresh2You kiwi’s wilde bestellen. Ten slotte staat vast dat [de firma 2] kiwi’s is gaan leveren aan Fresh2You. Daarmee is met voldoende zekerheid komen vast te staan dat sprake is van schending van het relatiebeding. De enkele stelling dat het initiatief tot samenwerking tussen [de firma 2] en Fresh2You is genomen door trader [de trader] en het daaraan gekoppeld bewijsaanbod is in dit licht bezien onvoldoende gemotiveerd. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om die stelling in het licht van de hiervoor beschreven gang van zaken tussen [geïntimeerde] en [werknemer bij de firma 2] nader toe te lichten. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

3.18.

Grief I in het incidenteel appel slaagt dus gedeeltelijk in die zin dat [geïntimeerde] aan boetes een bedrag van € 2.000,-- in plaats van € 3.000,-- verschuldigd is.

3.19.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beslissing met uitzondering van de beslissing over de proceskosten vernietigen en opnieuw beslissen met inachtneming van het voorgaande. Het hof zal de kosten in incidenteel appel compenseren aangezien beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.

3.20.

De proceskosten in eerste aanleg zijn terecht gecompenseerd omdat partijen op onderdelen over en weer terecht in het ongelijk zijn gesteld. Dat onderdeel van de beslissing zal het hof bekrachtigen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

vernietigt de bestreden beslissing met uitzondering van de beslissing over de proceskosten en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] een bedrag te betalen van € 2.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de overtreding en te verminderen met de reeds door het hof bij incidenteel arrest van 17 januari 2017 (gewezen in hoger beroep in de voorlopige voorzieningenprocedure tussen partijen), bij wijze van voorschot, toegewezen boete van € 3.000,-- voor zover reeds door [geïntimeerde] betaald;

- bekrachtigt de bestreden beslissing voor wat betreft de proceskosten;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel aan de zijde van [geïntimeerde] , tot op heden begroot op € 313,-- aan griffierecht en € 3.161,-- kosten advocaat en compenseert de proceskosten in incidenteel appel, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

- verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst de overige vorderingen van partijen af;

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. Van Zanten-Baris, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020

griffier rolraadsheer