ECLI:NL:GHSHE:2020:977

• Datum uitspraak: 17 maart 2020
• Publicatiedatum: 17 maart 2020
• Zaaknummer: 200.231.394_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: J.F.M. Pols; H.AE. Uniken Venema; A.L. Bervoets
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geen schending gelijkheidsbeginsel door gemeente bij bestemmingsplan en uitkooppercelen

Deze civiele zaak betreft een hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad over de vraag of de gemeente Borne het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door niet alle oorspronkelijke eigenaren, waaronder de familie appellanten, uit te kopen bij de ontwikkeling van het bedrijventerrein [bedrijventerrein]. De familie appellanten voerden aan dat zij onredelijk werden behandeld doordat hun perceel niet werd aangekocht, terwijl dat bij andere eigenaren wel gebeurde.

Het hof onderzocht uitgebreid de feiten, waaronder diverse ruimtelijke plannen, besluiten van de gemeente, en correspondentie van de familie appellanten. Het bleek dat het perceel van de familie appellanten oorspronkelijk niet onderdeel was van het plangebied voor het bedrijventerrein en pas later werd toegevoegd om het bestaande bedrijfsmatige gebruik te legaliseren. De gemeente had op andere percelen een voorkeursrecht gevestigd en deze percelen werden aangekocht, maar het perceel van de familie appellanten viel buiten deze regeling.

De familie appellanten stelden ook dat de gemeente hen en de rechter had misleid door informatie achter te houden, maar het hof concludeerde dat de zwartgemaakte passages beleidsopvattingen van ambtenaren bevatten en geen relevante feiten waren die verborgen werden gehouden. Verder oordeelde het hof dat de gemeente op redelijke zakelijke gronden het onderscheid had gemaakt en dat er geen sprake was van willekeur of bedrog. De vorderingen van de familie appellanten werden afgewezen en zij werden veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: Het hof wijst het hoger beroep van de familie appellanten af en oordeelt dat de gemeente Borne het gelijkheidsbeginsel niet heeft geschonden.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.231.394/01

arrest van 17 maart 2020

in de zaak van

1. [appellante 1] ,

2.
[appellant 2] ,

3.
[appellante 3] ,

4.
[appellante 4] ,

5.
[appellant 5] , geboren op [geboortedatum] 1966,

6.
[appellante 6] ,

de appellanten 1, 2, 4 en 5 tevens in hun hoedanigheid van erfgenamen van [de erflater] , geboren op [geboortedatum] 1938,

allen wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als de [familie appellanten] ,

advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Borne,

zetelend te Borne,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de gemeente of de gemeente Borne,

advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 maart 2018 en 9 juli 2019 in het geding in hoger beroep na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 6 oktober 2017, nummer 16/02508 (ECLI:NL:HR:2017:2563), voor zover gewezen tussen de [familie appellanten] als eisers tot cassatie en de gemeente Borne als verweerster in cassatie. Het tussenarrest van 9 juli 2019 zal hierna worden aangeduid als: het tussenarrest.

8. Het geding na verwijzing na het tussenarrest

8.1.

Het verdere verloop van het geding na verwijzing blijkt uit de gedingstukken:

- akte na tussenarrest met producties 1 tot en met 10 van de gemeente Borne;

- antwoordakte met producties 1 en 2 van de [familie appellanten] ;

- het mailbericht van de griffier van 7 oktober 2019 aan beide advocaten;

- proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen op 9 oktober 2019 met vier bijlagen;

- brief van mr. Ten Kate van 14 oktober 2019;

- aanvulling op het proces-verbaal van 9 oktober 2019, naar aanleiding van bovengenoemde brief;

- akte van 15 oktober 2019 houdende twee producties met productie 1 en 2 van de gemeente Borne;

- akte na comparitie met producties 1 tot en met 3 van de [familie appellanten] ;

- antwoordakte na comparitie van de gemeente Borne.

8.2.

Tijdens de comparitie van partijen heeft het hof, zoals uit het proces-verbaal blijkt, de gemeente Borne ingevolge artikel 22 Rv. bevolen om de volledige teksten over te leggen van het voorstel aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Borne (hierna: het college) van 20 januari 2010 en van de brief aan het college van 7 oktober 2004, betreffende het collegebesluit van 28 september 2004, waarbij de namen van de ambtenaren zwart gemaakt mogen zijn (zie rechtsoverweging 6.6.4. van het tussenarrest). Het hof heeft deze beslissing blijkens het proces-verbaal als volgt gemotiveerd.

“Ook als in de weggehaalde gedeelten beleidsopvattingen van ambtenaren staan, kunnen daarbinnen relevante feiten zijn weergegeven. De bezwaarschriftencommissie overwoog dat de stukken in de nog lopende procedures de positie van de gemeente kunnen schaden. Dit is de lopende procedure. Ook de bestuursrechter hanteerde mede die grond. Voor het hof weegt mee dat de gemeente Borne zich bij de tussenakte bewust of onbewust op onvolledige stukken heeft beroepen”.

Vervolgens heeft de gemeente tijdens de comparitie van partijen gevolg gegeven aan het bevel en zijn deze stukken als bijlagen 3 en 4 aan het proces-verbaal gehecht. Het hof zal deze stukken verder aanduiden als de Memo 2004 en het Voorstel 2010.

8.3.

De [familie appellanten] heeft in de akte na comparitie opnieuw de eis gewijzigd. De gemeente Borne heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging en tegen het in het geding brengen van de daarop betrekking hebbende productie 3, bestaande uit een groot aantal declaraties van advocaten van de [familie appellanten] .

8.4.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, behoudens voor zover daarover in het onderstaande anders wordt beslist, en de stukken van het geding voor het tussenarrest.

9. De verdere beoordeling van het hoger beroep

aanvulling van de feiten

9.1.

In onderdeel 6.1. van het tussenarrest heeft het hof feiten vermeld waarvan bij de verdere beoordeling van dit hoger beroep wordt uitgegaan. Naast die feiten zijn nog de volgende feiten komen vast te staan.

9.1.1.

Het perceel van de [familie appellanten] is gelegen ten noorden van de [weg 2] , die, meer naar het westen, overgaat in de [weg 1] , zoals te zien op de hierna opgenomen kaart waarop de locatie van de woning op het perceel van de [familie appellanten] is aangegeven met een rode cirkel:

9.1.2.

In 2000 heeft de gemeente Borne een voorkeursrecht gevestigd ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten. De onroerende zaken waarop dit voorkeursrecht betrekking heeft zijn gelegen ten zuiden van de [weg 1] - [weg 2] . Op het perceel van de [familie appellanten] is geen voorkeursrecht gevestigd.

9.1.3.

Bij besluit van 21 augustus 2001 heeft het college het “Voorkeursmodel te hanteren bij het opstellen van het Structuurplan Uitbreiding Borne” vastgesteld, hierna: het Voorkeursmodel. In dit besluit is, voor zover in dit geding van belang, een voorkeur uitgesproken voor model 5. Volgens dit model komen aan de zuidwestelijke en westelijke rand van Borne nieuwe bedrijfsterreinen. Het betreft onder meer [bedrijventerrein] . Uit een tekening op bladzijde 3 van het Voorkeursmodel van het plangebied, waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden, kan worden afgeleid dat het perceel van de [familie appellanten] buiten het gebied valt waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden, maar op tekeningen, waarop de uitwerking van de modellen te zien zijn, onder meer op bladzijde 12 van de motivering van het voorkeursmodel (5), is te zien dat het perceel van de [familie appellanten] binnen het gebied valt dat is aangeduid als “bedrijven”.

9.1.4.

Bij besluit van 31 oktober 2002 heeft de raad van de gemeente Borne het Structuurplan uitbreiding Borne vastgesteld, hierna: het Structuurplan. Het Structuurplan vermeldt, in het verlengde van het Voorkeursmodel, voor zover in dit geding van belang, op bladzijde 31 dat de ontwikkeling van bedrijvigheid plaatsvindt aan de zuidwestelijke en westelijke rand van Borne. Het betreft onder andere [bedrijventerrein] . Uit de tekening op bladzijde 9 van het Structuurplan van het plangebied, waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden kan worden afgeleid dat het perceel van de [familie appellanten] buiten dit gebied valt, maar op tekeningen, waarop de uitwerking van het Structuurplan te zien is, op bladzijden 26 en 30, is te zien dat het perceel van de [familie appellanten] binnen het gebied valt dat is aangeduid als “bedrijven”.

9.1.5.

In mei 2004 is verschenen de “Nota van Uitgangspunten: kader voor en ontwikkelingsrichting van bedrijventerrein [bedrijventerrein] ” van de gemeenten Borne en Hengelo in samenwerking met DHV Ruimte en Mobiliteit B.V, hierna: de Nota van Uitgangspunten. Het op de tekening op bladzijde 63 van de Nota van Uitgangspunten getekende bedrijventerrein wordt aan de noordzijde begrensd door de [weg 2] - [weg 1] . Het ten noorden van de [weg 2] gelegen perceel van de [familie appellanten] valt buiten het op deze tekening getekende plangebied.

9.1.6.

Op 28 september 2004 heeft het college besloten op een ambtelijk advies van Productgroep Bouwen en Milieu van 19 augustus 2004 over het onderwerp
“vooraanschrijving inzake illegale activiteiten [zwart gemaakt] [adres 1] te [plaats] d.d. 8 juni 2004” , waarin de volgende voorstellen worden gedaan:

“1. Het uitoefenen van detailhandelactiviteiten op het perceel [adres 1] te [plaats] verbieden.

2. De aanvoer en opslag van stalen en stenen beelden op het perceel [adres 1] te [plaats] in afwachting van legalisatie toe te staan; en

3. Middels bijgevoegd concept aan [zwart gemaakt] een dwangsomaanschrijving te sturen, waarin o.a. wordt meegedeeld dat voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat er detail-handel-activiteiten op het perceel plaatsvinden een dwangsom wordt verbeurd.

4. Onderzoeken of de percelen [adres 3] en [adres 1] de gewenste bedrijvenbestemming kunnen krijgen door ze onder het plangebied van ‘bedrijventerrein [bedrijventerrein] ’ te brengen.”

Het college is akkoord gegaan met de voorstellen zoals genoemd onder de punten 2 en 4. Het college is niet akkoord gegaan met de voorstellen genoemd onder de punten 1 en 3.

9.1.7.

Op 12 oktober 2004 heeft het college besloten op een ambtelijk advies van Produktgroep Bouwkunde en Milieu in de Memo 2004. De Memo 2004 gaat in op het besluit van het college van 28 september 2004 over punt 1. In het advies wordt onder meer uiteengezet dat een besluit om niet te handhaven “
naar onze mening ” een juridische toetsing niet zal kunnen doorstaan. Het advies besluit als volgt:

“Wellicht geeft de informatie zoals in deze aanvulling is weergegeven een ander beeld van de onderhavige situatie en heroverweegt u het besluit om niet handhavend op te treden tegen de detailhandel activiteiten. Indien u van mening bent dat uw besluit van 28 september 2004 in stand moet blijven, dan is het voorstel om aan de hand van de bijgevoegde conceptbrieven de betrokkenen hierover te informeren.”

Het college heeft naar aanleiding van dit advies besloten:

“Aangehouden. Nader advies over evt. mogelijkheden beeldentuin, aangezien verkoop feitelijk plaatsvindt vanuit winkels in andere gemeenten. (in overleg met RO).”

9.1.8.

Bij besluit van 28 oktober 2004 heeft de raad van de gemeente Borne een voorbereidingsbesluit genomen voor herziening van de bestemmingsplannen op de locatie “ [bedrijventerrein] ”. Op de bij dit besluit behorende tekening wordt het plangebied aan de noordzijde begrensd door de [weg 2] - [weg 1] en valt het ten noorden van de [weg 2] gelegen perceel van de [familie appellanten] buiten het plangebied.

9.1.9.

Bij brief van 13 december 2004 heeft de [familie appellanten] aan de gemeente geschreven:

“(….)

Vanaf 2001 zijn er een aantal lokale en regionale ontwikkelingen gestart die de kwaliteit van onze leefomgeving in ernstige mate hebben aangetast en verder zullen gaan aantasten. De uitbreiding van de bedrijfsopstallen van de familie [familie] ( [adres 4] ) en later de bouw van de bedrijfswoning van de ORS ( [adres 5] ) zijn voorbodes geweest voor een grootschalige verandering in onze leefomgeving en betekenen een inperking van ons woongenot.

In augustus 2001 is het ruimtelijke model dat als basis zou gaan dienen voor het Structuurplan Uitbreiding Borne vastgesteld. Hieruit bleek dat de gemeente concrete wensen heeft voor een bedrijventerrein op de aan ons grenzende percelen.

In de Nota van Uitgangspunten “ [bedrijventerrein] ” geeft u aan reguliere bedrijvigheid te willen vestigen aangrenzend aan ons perceel aan de overzijde van de [weg 2] . De realisering van het bedrijventerrein zal onze landelijke ligging volledig te niet doen en een aanzienlijke vermindering van ons woongenot en ook de waarde van onze woning betekenen. De weg langs ons huis zal blijven bestaan met als gevolg een toenemende verkeersintensiteit.

Toekomst

Wij zijn met twee gezinnen komen wonen aan de [weg 2] . Inmiddels is dit uitgebreid met een derde gezin en jonge kinderen. Ook de onderneming, die een zeer belangrijk deel van ons leven inneemt, is in de afgelopen 10 jaar sterk gegroeid. Ons woonhuis heeft hier vanaf het begin een belangrijke ondersteunende functie bij gehad en dat heeft ze nog steeds binnen de marges die de bestemming op ons perceel toelaat.

Uitbreiding van onze woning en een eventuele aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op ons perceel is met de gemeente en in persoon met mevrouw [naam] besproken. Uitbreiding van het woonhuis stuitte op een belemmering doordat onze woning dan binnen een geluidscontour van 70 dBa zou vallen (….). Bovendien heeft voortschrijdend inzicht tot de conclusie geleid dat ook zakelijke uitbreiding op ons perceel niet realistisch is.

De ophanden zijnde veranderingen zijn voor ons aanleiding geweest om contact te zoeken met projectleider [projectleider] . Het perspectief dat wij de kwaliteit van de door ons in 1994 verworven locatie, namelijk het vrije uitzicht en de privacy, in zo’n korte tijd volledig moeten prijsgeven is voor ons onacceptabel en vraagt een tolerantie die ons inziens verder gaat dan in een normaal groeiende gemeenschap verwacht mag worden van burgers. Ons primaire belang is uiteraard dat ons woongenot zoveel mogelijk in stand blijft. Ook zijn wij gebaat bij mogelijkheden om onze woonruimte uit te breiden.

Conclusie

Wij worden geconfronteerd met een aanzienlijke vermindering van ons woongenot. Dit zou gecompenseerd kunnen worden met een perceel aan de overzijde van de [weg 2] met de breedte van ons huidige perceel en een diepte tot aan het bedrijfspand van [familie] . De bestemming op het perceel dient te voorzien in de mogelijkheid van twee woonhuizen met bedrijfsopstallen. Realisering hiervan kan op de langere termijn invulling geven aan onze behoefte aan woonruimte en mogelijkheden voor bedrijfsmatige activiteiten. (….)”

9.1.10.

De gemeente Borne heeft in juli 2005 het voorontwerp van bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] bekend gemaakt. Op de tot dit voorontwerp behorende kaart behoort het perceel van de [familie appellanten] wel tot plangebied en is de bestemming daarvan “Bedrijfsdoeleinden B”. De [familie appellanten] heeft bij brief van 19 augustus 2005 een inspraakreactie ingediend en heeft daarin onder meer het volgende aangevoerd:

“Kort samengevat voorzie ik op basis van de huidige plannen een verlies van privacy en uitzicht door een substantiële toename van de bouwmassa op korte afstand van de woning; meer bedrijvigheid en dus meer geluidhinder; een onherroepelijke wijziging van het oorspronkelijke karakter van het gebied; een afname van de kwaliteit van ons woon- en leefklimaat. Het zal u duidelijk zijn dat bovenstaande absoluut strijdig is met onze belangen in de zin van:

• economische waarde van ons perceel en;
• de intrinsieke waarde in de sfeer van vrij landelijk uitzicht, privacy, de ruimtelijke beleving en de landelijke rust van onze woonsituatie, waar wij indertijd zeer bewust voor gekozen hebben.”

9.1.11.

Op 25 oktober 2005 is het ontwerpbestemmingsplan [het bestemmingsplan ] ter inzage gelegd. De [familie appellanten] heeft bij brief van 22 november 2005 een zienswijze ingediend. Deze zienswijze bevat eveneens de hierboven in 9.1.10 geciteerde passage. Op 16 februari 2006 is het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] conform het ontwerp vastgesteld (zie rov. 6.1.3. van het tussenarrest. Het hof roept in herinnering dat de inhoud van het bestemmingsplan voor rechtmatig moet worden gehouden, rov. 6.3.3.).

9.1.12.

Bij brief van 12 oktober 2007 heeft de toenmalige advocaat van de [familie appellanten] onder meer aan de gemeente Borne geschreven:

“(….)

Cliënten krijgen, zeer tot hun ongenoegen, een sterkere mate van hinder in de vorm van geluid, trilling, verlies aan privacy en een volstrekt veranderde leefomgeving te verduren. Deze hinder was voor hen ten tijde van de aankoop van het perceel niet voorzienbaar en zij hebben de gerechtvaardigde verwachting dat zij voor deze hinder gecompenseerd worden. Cliënte hebben daarom een beroep gedaan op de gemeente om de gevolgen van het bestemmingsplan ook voor hen tot aanvaardbare proporties terug te brengen. In tegenstelling tot de omwonenden van het plangebied, wonen cliënten straks midden in het plangebied. De verwachting is reëel dat straks zowel naast als tegenover hen bedrijfshallen van minimaal zes en maximaal tien meter verrijzen. Van alle oorspronkelijke bewoners zijn cliënten de enigen die overblijven. Dat is een uitzonderlijke positie, zeker nu alle overige oorspronkelijke bewoners van het plangebied wel zijn uitgekocht. Cliënten volharden dan ook in hun standpunt dat een uitkoopregeling recht doet aan hun situatie.”

9.1.13.

In het Voorstel 2010 van 20 januari 2010 heeft de Afdeling/productgroep Grondgebied/ROW aan het college het volgende in een ontwerpbesluit voorgesteld, naar aanleiding van een verzoek van de [familie appellanten] tot bestemmingsplanwijziging ten behoeve van vergroting van de woning:

“a. gesprek voeren met heren [appellant 2 en 5] over uitkomsten en gewijzigde omstandigheden.

b. daarna definitieve standpuntbepaling college.

c. gewijzigd raadsvoorstel voorbereiden (zonodig sondering fractievoorzitters e.d.)

d. formele afhandeling verzoek.

e. vooralsnog vasthouden aan het standpunt dat geen medewerking kan worden verleend.”

Het college heeft op 26 januari 2010 conform het ontwerpbesluit besloten.

9.2.

De nieuwe wijzigingen van de eis van de [familie appellanten] en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

9.2.1.

In de akte na comparitie heeft de [familie appellanten] haar eis opnieuw gewijzigd door daaraan toe te voegen een vordering tot betaling van alle door de [familie appellanten] betaalde kosten van rechtsbijstand van € 402.468,35. De gemeente heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt. Deze eiswijziging beoordeelt het hof volgens de maatstaf, vermeld in rov. 6.4.5. van het tussenarrest.

9.2.2.

De [familie appellanten] baseert de vermeerdering van de eis op de stelling dat de gemeente (een) document(en) heeft achtergehouden, in het bijzonder het Structuurplan (rov. 9.1.4.) en de zwart gemaakte passages uit het Voorstel 2010 (rov. 9.1.13.), waaruit volgens de [familie appellanten] blijkt dat de gemeente haar verweer baseerde op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende danwel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat haar verweer kansloos was. Het hof zal verderop in dit arrest onderzoeken of de stellingen van de [familie appellanten] juist zijn. In het kader van de beoordeling van het bezwaar tegen de vermeerdering van de eis oordeelt het hof op deze plaats dat, áls die stellingen juist zijn, er aanleiding is om een uitzondering te maken op de regel, en bovendien dat in dat geval de verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding onredelijk wordt vertraagd. Het bezwaar van de gemeente is ongegrond.

9.2.3.

Tijdens de comparitie van partijen heeft de [familie appellanten] de na verwijzing vermeerderde subsidiaire vordering onder IV om de gemeente te gebieden in onderhandeling te treden op straffe van verbeurte van een dwangsom (zie rov. 6.4. van het tussenarrest) ingetrokken.

9.3.

De door de [familie appellanten] na verwijzing in het geding gebrachte producties en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

9.3.1.

De gemeente Borne heeft ook bezwaar gemaakt tegen de door de familie ter onderbouwing van de in 9.2.1. genoemde vordering overgelegde declaraties van de advocaten van de [familie appellanten] .

9.3.2.

Het hof verwijst naar het beoordelingscriterium, weergegeven in rov. 6.5.2. van het tussenarrest. Dit bezwaar van de gemeente deelt het lot van het bezwaar tegen de vermeerdering van de eis. Zo nodig zal de gemeente in de gelegenheid worden gesteld om op deze declaraties inhoudelijk te reageren.

9.4.

De verzoeken om terug te komen op bindende eindbeslissingen

9.4.1.

Het hof bouwt voort op de overwegingen in het tussenarrest. Beide partijen hebben het hof verzocht om terug te komen van in het tussenarrest vervatte beslissingen. Dit betreft geschilpunten tussen partijen die het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het hof zal dit punt met toepassing van dit criterium beoordelen.

9.4.2.

De [familie appellanten] heeft allereerst verzocht dat het hof terugkomt op het niet toelaten van vordering XV (een verklaring voor recht dat de bouwvergunning in 1994 ten onrechte aan de [familie appellanten] is afgegeven en dat de gemeente ter zake schadeplichtig is). Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat deze vordering niet berust op nieuwe feiten, dus al veel eerder had kunnen worden ingesteld en er onvoldoende verband met de rechtsstrijd na verwijzing is. Het betoog van de [familie appellanten] is dat deze beslissing berust op een onjuiste feitelijke grondslag nu uit de volledige teksten van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 blijkt dat de gemeente wist dat voor de [familie appellanten] geen goed woon- en leefklimaat ter plaatse was. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn beslissing. De openbaar gemaakte passages uit de Memo 2004 en het Voorstel 2010 werpen geen nieuw licht op de motivering dat deze vordering al veel eerder had kunnen worden ingesteld en dat deze onvoldoende verband houdt met de rechtsstrijd na verwijzing.

9.4.3.

Voorts heeft de [familie appellanten] het hof verzocht om, voor zover relevant, terug te komen op rov. 4.17. van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. Dit verzoek berust op het betoog dat uit de volledige teksten van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 blijkt dat de gemeente het hof Arnhem-Leeuwarden onjuist heeft geïnformeerd en heel goed wist dat er geen bedrijfsactiviteiten ter plaatse mogelijk waren en dat deze ook niet door de [familie appellanten] werden gewenst. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 4.17 van het arrest overwogen:

“Het hof gaat ervan uit dat de gemeente Borne op verzoek of met instemming van [familie appellanten] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie de bestemming van zijn perceel in het bestemmingsplan ‘ [bedrijventerrein] ’ (2006) heeft gewijzigd in ‘Bedrijfsdoeleinden’. Uit het dossier blijkt dat op het perceel over een reeks van jaren bedrijfsmatige activiteiten hebben plaatsgevonden, ook voordat op het perceel in 2006 de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’ kwam te rusten. Voor de start van de activiteiten circa medio negentiger jaren verwijst het hof naar hetgeen hij hiervoor onder 4.1 reeds heeft overwogen. Aan het begin van de jaren vanaf 2000 besprak [familie appellanten] voorts met de gemeente Borne uitbreiding van zijn woning en een eventueel aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op zijn perceel. De een zeer belangrijk deel van het leven van [familie appellanten] innemende onderneming was in de afgelopen tien jaren sterk gegroeid (vgl. de brief van [familie appellanten] aan de gemeente Borne d.d. 13 december 2004; productie 1.5 bij conclusie van antwoord). Dat [familie appellanten] tegen de bedrijfsbestemming van zijn perceel als zodanig geen bezwaren had, blijkt ook uit zijn inspraakreactie en zienswijze tegen het (voor)ontwerp-bestemmingsplan. Daarin richtte [familie appellanten] zich immers met name tegen de bestemming van en daarmee mogelijke ontwikkelingen op de percelen om hem heen. Bij besluit van 5 november 2009 hebben B&W [familie appellanten] voorts op zijn verzoek nog een vergunning verleend voor de bouw van een showroom met kantoor op zijn perceel. Uit het (concept-)advies van de StAB (p. 21) blijkt dat vanuit het perceel groothandelsactiviteiten werden verricht die strijdig waren met de bestemming onder het oude planologische regime, maar in overeenstemming zijn met de bestemming in het plan ‘ [bedrijventerrein] ’ (2006). De gemeente Borne behoefde er gegeven de zich voordoende situatie in 2006 daarom niet vanuit te gaan dat de bedrijfsmatige bestemming van het perceel van [familie appellanten] als zodanig bij [familie appellanten] op bezwaren zou stuiten. Dit een en ander brengt mee dat [familie appellanten] van onjuiste premissen uitgaat, voor zover hij zijn vordering baseert op het feit dat hij ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [bedrijventerrein] ’ (2006) geen bedrijfsmatige activiteiten verrichtte. In het licht van het in het dossier aanwezige materiaal heeft [familie appellanten] onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijs van zijn stelling dat hij op het perceel geen ondernemersactiviteiten heeft verricht.”

De openbaar gemaakte passages uit de Memo 2004 en het Voorstel 2010 doen naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de feitelijke grondslag van deze overwegingen. Daarbij merkt het hof op dat de Memo 2004 er melding van maakt dat detailhandel niet is toegestaan en niet dat er geen bedrijfsactiviteiten mogelijk zijn. Het hof ziet geen aanleiding om op voornoemde overwegingen terug te komen.

9.4.4.

De gemeente Borne heeft verzocht dat het hof terugkomt van rov. 6.3.7. van het tussenarrest van 9 juli 2019, waarin het hof de door de gemeente bepleite uitleg van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die inhield dat het hof Arnhem-Leeuwarden al heeft beslist op het beroep op het gelijkheidsbeginsel, heeft verworpen. Dit betoog van de gemeente Borne, dat er op neerkomt dat deze eindbeslissing van dit hof berust op een onjuiste juridische grondslag, bevat geen inzichten die niet reeds waren verdisconteerd in het tussenarrest terwijl het hof ook anderszins geen aanleiding ziet om van die eindbeslissing terug te komen.

9.4.5.

Op dit punt is de slotsom dat het hof blijft bij de overwegingen van het tussenarrest en van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, voor zover de vernietiging van dit arrest door de Hoge Raad daarop geen betrekking heeft.

9.5.

De verdere beoordeling van de grieven van de [familie appellanten] en van de gemeente Borne

9.5.1.

Bij de verdere beoordeling van de grieven van de [familie appellanten] en van de gemeente Borne neemt het hof als vertrekpunt hetgeen het heeft overwogen in rov. 6.6.3. van het tussenarrest. Het merkt daarbij op dat waar in de tweede zin van genoemde overweging staat dat bepaalde percelen zouden worden wegbestemd, bedoeld is dat de woningen

op die percelen zouden worden wegbestemd. Het hof geeft de inhoud van die overweging hier opnieuw weer:

Bij de beoordeling van het beroep van de [familie appellanten] op het gelijkheidsbeginsel gaat het om een vergelijking van de essentiële kenmerken van de gevallen van de [familie appellanten] en de overige 32 eigenaren. Hun gevallen waren in zoverre gelijk dat hun woningen op hun percelen zouden worden wegbestemd in het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan ] ’, maar volgens de gemeente Borne in zoverre ongelijk dat de gemeente Borne wél de nieuwe bestemming wilde realiseren op de percelen van de overige 32 eigenaren, maar niét op het perceel van de [familie appellanten] . Het hof acht mogelijk dat dit laatste aspect als essentieel verschil de doorslag geeft. Een gemeente is immers in beginsel niet gehouden om op alle percelen in een bestemmingsplan de nieuwe bestemming (zelf) te realiseren en dus evenmin om alle percelen minnelijk te verwerven om dat mogelijk te maken. Een recht op (minnelijke) onteigening bestaat in dit soort situaties niet. Dat de gemeente Borne wel van plan was om de nieuwe bestemming van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan ] ’ op andere percelen te realiseren maakt dat niet anders, tenzij de gemeente niet op redelijke, zakelijke, gronden het onderscheid heeft gemaakt. Dit laatste wordt in dit arrest onder 9.5.3 verder onderzocht.

Bedrog of misleiding wegens achterhouden informatie? - 21 Rv

9.5.2.1. In dit verband gaat het hof allereerst in op het door de [familie appellanten] in haar processtukken na het tussenarrest gestelde bedrog, dan wel misleiding, door de gemeente Borne omdat, indien daarvan sprake zou zijn, vervolgens aan de vraag aan de orde komt welke gevolgen in het kader van artikel 21 Rv. daaraan moeten worden verbonden.

9.5.2.2. In de eerste plaats stelt de [familie appellanten] dat de gemeente Borne de rechters, die over de zaken tussen de [familie appellanten] en de gemeente Borne hebben geoordeeld, heeft misleid door gedeelten van de teksten van het Voorstel 2010 en van de Memo 2004 zwart te maken totdat zij door het bevel van het hof werd genoodzaakt om deze openbaar te maken.

9.5.2.3. De gemeente heeft het zwart maken van de passages gemotiveerd door er een beroep op te doen dat deze passages persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren betreffen. Voor zover het gaat om persoonlijke beleidsopvattingen, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van misleiding, ook niet als die beleidsopvattingen tegen door de gemeentelijke organen genomen besluiten en/of door de gemeente in dit geding ingenomen standpunten ingaan, want de gemeente heeft niet gesteld, en evenmin de indruk gewekt, dat dit anders was. Van misleiding zou wel sprake zijn, indien in de weggelakte passages relevante feiten zijn vermeld die een ander licht op de zaak werpen dan de feiten die in deze procedure bekend waren.

9.5.2.4. Na kennisname van de aanvankelijk zwart gemaakte passages van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 komt het hof tot de conclusie dat daarin geen feiten door de gemeente verborgen zijn gehouden. De passages behelzen beleidsopvattingen van de ambtenaren die deze stukken hebben opgesteld over voornamelijk juridische vragen, zoals de vragen of er sprake was van een bijzondere situatie die rechtvaardigde niet handhavend op te treden (Memo 2004), hoe het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan in het geval van de [familie appellanten] uitwerkte (Voorstel 2010, pag. 3/4), of en in hoeverre de gemeente een beleidsmatige verantwoordelijkheid had in het kader van het woonklimaat (Voorstel 2010, pag. 5) en of er voor de gemeente een mogelijkheid was om medewerking te verlenen aan een verzoek tot bestemmingsplanwijziging ten behoeve van een woning (Voorstel 2010, pag. 6). Deze opvattingen zijn niet gebaseerd op feiten, die in deze procedure niet bekend waren. De [familie appellanten] heeft het tegendeel ook niet (voldoende) gesteld.

9.5.2.5. Anders dan de [familie appellanten] heeft betoogd, kunnen deze (interne) beleidsopvattingen niet worden aangemerkt als erkenningen van de gemeente Borne. De ambtenaren waren niet bevoegd om namens de gemeente Borne standpunten in te nemen over de kwesties, waarop deze beleidsopvattingen betrekking hebben. De besluiten van het college hebben betrekking op de punten die ter besluitvorming zijn voorgelegd. Er is geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat in de besluiten van het college ligt besloten dat het college alles wat de ambtenaren als hun beleidsopvatting kenbaar hebben gemaakt in de Memo 2004 en het Voorstel 2010, als zijn besluit heeft overgenomen. Het betoog van de [familie appellanten] stuit hierop in al zijn onderdelen af.

9.5.2.6. Specifiek over het betoog van de [familie appellanten] dat de gemeente in het Voorstel 2010 heeft erkend dat uitkopen de enige “koninklijke” oplossing is overweegt het hof bovendien het volgende. Allereerst werd met het Voorstel 2010 aan het college niet de vraag voorgelegd of het perceel van de [familie appellanten] al dan niet zou worden uitgekocht. De besluitvorming van het college heeft dan ook geen betrekking op de aankoop van het perceel van de [familie appellanten] . Bovendien zijn de bewoordingen van de beleidsopvattingen van de betrokken ambtena(a)r(en) op dit punt niet eenduidig en zonder duidelijke conclusie. Op pag. 7 van het Voorstel 2010 wordt vermeld dat “
de enige “koninklijke” oplossing is om alsnog binnen bestemmingsplan [bedrijventerrein] mogelijkheden (lees financiële middelen) te zoeken om een eind te maken aan de situatie .” Daarna wordt als andere mogelijkheid genoemd het “
laten voortbestaan van de huidige situatie, maar niet toe te staan dat er uitbreiding plaatsvindt .” Van deze laatste mogelijkheid worden vervolgens de nadelen uiteengezet. De conclusie van de passage is dat “
de gemeente toch tenminste een morele verantwoordelijkheid voor dit dossier ” heeft “
en daarmee ook een verantwoordelijkheid voor het zoeken naar een goede oplossing”.

9.5.2.7. De conclusie van het bovenstaande is dat de gemeente Borne de [familie appellanten] en de rechter niet heeft misleid in de door de [familie appellanten] bedoelde zin.

9.5.2.8. De [familie appellanten] heeft voorts betoogd dat de gemeente bedrog heeft gepleegd, door in de akte na tussenarrest wel de tot het Voorkeursmodel en het Structuurplan behorende kaart waarop te zien valt dat het perceel van de [familie appellanten] buiten het te ontwikkelen plangebied valt, in te brengen en zich daarop te beroepen, maar dat na te laten ten aanzien van de kaarten waarop te zien valt dat het perceel van de [familie appellanten] daarbinnen valt (zie hierboven rov. 9.1.3 en 9.1.4.). Van de onvolledigheid van de informatieverschaffing kan de gemeente een verwijt worden gemaakt, zeker gezien de door het hof in het tussenarrest aan de gemeente gestelde vraag. In dit geding is echter niet gebleken dat de gemeente opzettelijk onvolledige informatie heeft verstrekt. Daarbij acht het hof van belang dat het Voorkeursmodel en het Structuurplan kaarten bevatten die niet (geheel) met elkaar overeenstemmen, dat het Structuurplan een groter gebied op hoofdlijnen betreft en kaarten daarin minder gedetailleerd zijn uitgewerkt dan bijvoorbeeld bij een bestemmingsplan, en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de gemeente opzettelijk de ene kaart wel en de andere niet heeft overgelegd.

9.5.2.9. De [familie appellanten] heeft ten slotte betoogd dat de gemeente Borne bedrog heeft gepleegd door bedrijfswoningen binnen het plangebied van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] , gelegen ten zuiden van de [weg 1] , te presenteren als woningen en door burgerwoningen gelegen buiten plangebied van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] , namelijk ten noorden van de [weg 1] , op te voeren. Dit betoog wordt door het hof verworpen. De gemeente mocht ervan uitgaan dat het voor de [familie appellanten] duidelijk was hoe de planologische situatie met betrekking tot deze woningen was. Dat was, gezien de inhoudelijke reactie in de processtukken van de [familie appellanten] op de argumentatie van de gemeente, ook het geval. Door deze woningen te betrekken in haar argumentatie heeft de gemeente de rechter en haar wederpartij daarom niet op het verkeerde been gezet.

9.5.2.10. De slotsom van het bovenstaande is dat de gemeente geen bedrog heeft gepleegd in de door de [familie appellanten] bedoelde zin. Er is geen aanleiding om, zoals de [familie appellanten] heeft bepleit, aan de onvolledigheid en de terughoudendheid van het verstrekken van informatie in het kader van artikel 21 Rv gevolgtrekkingen te verbinden, anders dan in het domein van de proceskostenveroordeling. Daarop zal het hof verderop in dit arrest ingaan.

9.5.2.11. In het verlengde hiervan overweegt het hof het volgende. De stellingen van de [familie appellanten] dat de gemeente haar verweer baseerde op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende danwel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat haar verweer kansloos was (rov. 9.2.2.) gaan dus ook niet op.

Gelijkheidsbeginsel

9.5.3.1. Beoordeeld dient te worden of de gemeente de beslissing om wel de bedrijfsbestemming uit het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan ] ’ op andere percelen feitelijk te realiseren (door minnelijke verwerving ervan) en niet op het perceel van de [familie appellanten] , op redelijke, zakelijke, gronden heeft genomen. De [familie appellanten] stelt in feite dat de gemeente deze keuze op onredelijke gronden (willekeurig), dan wel vanuit oneigenlijke motieven heeft gemaakt.

9.5.3.2. Ter onderbouwing van de keuze om andere percelen in het plangebied aan te kopen en het perceel van de [familie appellanten] niet, heeft de gemeente onder meer het volgende aangevoerd:

a. het perceel van de [familie appellanten] is - anders dan de aangekochte percelen - pas later aan het plangebied toegevoegd;

b. de beslissing om het perceel van de [familie appellanten] aan het plangebied toe te voegen is genomen om het reeds bestaande gebruik inclusief bedrijfsmatige activiteiten (die tot op dat moment planologisch niet waren toegestaan) door de [familie appellanten] voort te zetten; dat was niet het geval bij de aangekochte percelen;

c. de gemeente had bij de aangekochte percelen vanaf 2000 het voornemen die percelen anders in te richten en bij het perceel van de [familie appellanten] bestond dat voornemen niet;

d. op het perceel van de [familie appellanten] is daarom - anders dan op de andere percelen waarop de woningen zijn wegbestemd - nooit een voorkeursrecht gevestigd.

9.5.3.3. Het hof overweegt als volgt. Uit de feiten blijkt dat de gemeente op de percelen die zij heeft aangekocht in 2000 een voorkeursrecht heeft gevestigd en dat op het perceel van de [familie appellanten] geen voorkeursrecht is gevestigd.
Verder blijkt naar het oordeel van het hof uit de feiten dat het perceel van de [familie appellanten] oorspronkelijk geen onderdeel uitmaakte van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] en daaraan pas later is toegevoegd. Er is weliswaar een kaart opgenomen in het besluit voorkeursmodel/ structuurplan uit 2001/2002 waar het perceel van de [familie appellanten] onderdeel lijkt uit te maken van het voorkeursmodel/structuurplan, maar op een andere kaart uit dit voorkeursmodel/structuurplan is dat weer niet het geval (rov. 9.1.3. en 9.1.4.). Bovendien betreft dit structuurplan een veel groter gebied dan bedrijventerrein [bedrijventerrein] , bevat het de ruimtelijke plannen van dit grotere gebied op hoofdlijnen en is het lokaal minder uitgewerkt. Het hof leidt uit de kaarten bij het structuurplan daarom niet af dat het perceel van de [familie appellanten] onderdeel uitmaakte van de concretere plannen voor bedrijventerrein [bedrijventerrein] . Uit de Nota van uitgangspunten uit mei 2004, die specifiek betrekking heeft op het bedrijventerrein [bedrijventerrein] , blijkt dat het perceel van de [familie appellanten] geen onderdeel uitmaakte van de plannen om dit bedrijventerrein te realiseren. Uit de brief van 13 december 2004 blijkt dat ook de [familie appellanten] zelf dit ook zo heeft begrepen.
In de Nota van Uitgangspunten “ [bedrijventerrein] ” geeft u aan reguliere bedrijvigheid te willen vestigen aangrenzend aan ons perceel aan de overzijde van de [weg 2] [onderstreping hof].

Ook uit het voorbereidingsbesluit tot herziening van de bestemmingsplannen op de locatie “ [bedrijventerrein] ” van 28 oktober 2004 blijkt dat het perceel van de [familie appellanten] op dat moment geen onderdeel uitmaakte van het plannen tot realisering van bedrijventerrein [bedrijventerrein] .

9.5.3.4. Op 28 september 2004 heeft het college besloten te onderzoeken of het perceel van de [familie appellanten] een bedrijfsbestemming kan krijgen door het onder het plangebied van ‘bedrijventerrein [bedrijventerrein] ’ te brengen (rov. 9.1.6.). Vervolgens is het perceel van de [familie appellanten] opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan [bedrijventerrein] van 25 oktober 2005 waarin de bestemming van het perceel van de [familie appellanten] is gewijzigd in ‘bedrijfsdoeleinden’. Onherroepelijk staat vast dat de [familie appellanten] op haar perceel al jaren bedrijfsmatige activiteiten verrichtte en dat het wijzigen van de bestemming op dat perceel in bedrijfsdoeleinden is gebeurd op verzoek of met instemming van de [familie appellanten] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie (rov. 6.1.2. en 9.4.3.)
.

9.5.3.5. Als onderbouwing van de stelling dat de gemeente niet het voornemen had het perceel van de [familie appellanten] anders in te richten ter realisatie van het bedrijventerrein, heeft de gemeente toegelicht dat het gebied rond de [weg 2] - [weg 1] een overgang vormt tussen het aan de zuidzijde van de [weg 2] - [weg 1] gelegen bedrijventerrein en het aan de noordzijde van de [weg 1] gelegen woongebied en zich kenmerkt door een menging van wonen en bedrijvigheid zodat het voor het realiseren van het bedrijventerrein niet nodig was dat de woning op het perceel van de [familie appellanten] zou verdwijnen. Dat de [familie appellanten] als enige bewoners tussen bedrijven op een soort eiland zouden wonen, zoals de [familie appellanten] naar voren heeft gebracht, heeft de gemeente betwist. Zo zijn er volgens de gemeente nog tien bedrijfswoningen aan de zuidkant van de [weg 2] en [weg 1] (gemarkeerd met een geel vierkantje op de kaart onder rov. 9.1.1.), hetgeen strookt met de legenda bij de bestemmingsplankaart die ter plaatse bedrijfswoningen toestaat (die bestemming is aangegeven met een donkere kleur in paars op de kaart onder rov. 9.1.1.).
In het licht van deze met stukken gestaafde toelichting heeft de [familie appellanten] onvoldoende gesteld dat hun woning geïsoleerd in een bedrijventerrein is overgebleven.

De gemeente heeft hiermee naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat het perceel van de [familie appellanten] zich bevindt in een mix van wonen en bedrijvigheid en dat de gemeente niet het voornemen had het perceel van de [familie appellanten] anders in te richten, omdat dat niet nodig was om het bedrijventerrein aan de zuidzijde daarvan, waar de gemeente wel percelen heeft aangekocht, te realiseren.

Het feit dat er geruime tijd niets is gebeurd met de percelen die de gemeente wel heeft verworven en dat de realisatie van het bedrijventerrein vertraging heeft opgelopen, maakt dit niet anders. De gemeente heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat zij haar best heeft gedaan en nog doet om de onverkochte percelen te verkopen. Dit heeft de [familie appellanten] niet weersproken en er is geen enkele aanwijzing dat dit niet klopt.

9.5.3.6. De gemeente heeft dus op ruimtelijke gronden bepaald welke percelen anders zouden moeten worden ingericht om het bedrijventerrein te realiseren en het perceel van de familie de [familie appellanten] viel daar niet onder. Vervolgens heeft de gemeente ter realisatie van het bedrijventerrein een voorkeursrecht gevestigd op percelen en geen voorkeurrecht gevestigd op het perceel van de [familie appellanten] en maakte het perceel van de [familie appellanten] oorspronkelijk geen onderdeel uit van het bestemmingsplan om het bedrijventerrein te realiseren. Het perceel van de [familie appellanten] is pas later aan het bestemmingsplan toegevoegd om het bestaande bedrijfsmatige gebruik op dat perceel (zoveel mogelijk) te legaliseren. Deze feiten bevestigen dat het perceel van de [familie appellanten] vanuit ruimtelijk oogpunt niet nodig was om het bedrijventerrein te realiseren.

Dat de gemeente het onderscheid tussen de aangekochte percelen (ten zuiden van de mix van wonen en bedrijvigheid) en het perceel van de [familie appellanten] op onredelijke, niet zakelijke gronden heeft gemaakt heeft de [familie appellanten] in het licht hiervan onvoldoende gesteld. Dat hierbij andere, onzakelijke en/of verborgen motieven van de gemeente een rol speelden heeft de [familie appellanten] onvoldoende onderbouwd en is niet gebleken.

9.5.3.7. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. De [familie appellanten] heeft aanvankelijk aangevoerd dat haar perceel het enige perceel zou zijn waarvan de woonbestemming is omgezet naar bedrijfsdoeleinden, dat niet is aangekocht. Inmiddels is gebleken dat er in de mix van wonen en bedrijvigheid nog twee percelen zijn met daarop een woning waarop een woonbestemming rustte die met het bestemmingsplan is wegbestemd en die niet zijn aangekocht. De gemeente heeft namelijk door overlegging van de plankaart van het eerdere bestemmingsplan ” [bedrijventerrein] ” waarop de percelen [adres 6] en [adres 7] (die ook staan vermeld op de kaart onder rov. 9.1.1.) de bestemming eengezinshuizen hebben, onderbouwd dat op deze twee percelen aan de zuidkant van de [weg 1] eveneens een woonbestemming rustte, die met het bestemmingsplan [het bestemmingsplan ] is wegbestemd (omgezet naar bedrijfsdoeleinden). De [familie appellanten] heeft in reactie hierop aangevoerd dat dat de beide andere percelen binnen de bebouwde kom zijn gelegen en haar eigen perceel niet. Het al dan niet in de bebouwde kom gelegen zijn van de percelen waarbij de woning is wegbestemd en het perceel toch niet door de gemeente is aangekocht, acht het hof geen relevant verschil. Anders dan de [familie appellanten] aanvankelijk heeft betoogd, is haar perceel dus niet het enige perceel waarbij de woning is wegbestemd, dat niet door de gemeente is aangekocht.

9.6.

De slotsom

9.6.1.

Dit hof dient te beoordelen en te beslissen binnen de in rov. 6.3 van het tussenarrest genoemde grenzen. De slotsom van de verdere beoordeling van het hoger beroep na verwijzing is dat niet is vast komen te staan dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

9.6.2.

Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof is van oordeel dat de vastgestelde feiten een solide basis bieden voor de eindbeslissing van deze zaak. Er zijn door de [familie appellanten] geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die een ander licht kunnen werpen op het bovenstaande.

9.6.3.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft (behoudens de grieven 1 en 13 waarvan het hof Arnhem-Leeuwarden onherroepelijk heeft geoordeeld dat die grieven falen) de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandeld (rov. 4.9. van het arrest van 26 januari 2016).
De principale grieven 2 t/m 12 van de [familie appellanten] tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 maart 2014 falen. Van de incidentele grieven van de gemeente Borne faalt grief I tegen de kwalificatie van “wegbestemmen”. De overige grieven II tot en met VI van de gemeente, zoals weergegeven in rov 4.6 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, slagen.De eindconclusie van de verdere beoordeling van het hoger beroep na de verwijzing is dat het bestreden vonnis van 19 maart 2014 op de incidentele grieven van de gemeente Borne zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de [familie appellanten] zullen worden afgewezen.

9.6.4.

Tegen de beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden over het incidenteel vonnis van 21 augustus 2013 en het vonnis van 2 mei 2012 waren in cassatie geen klachten aangevoerd.
Voor de begrijpelijkheid zal het hof alle beslissingen in deze zaak in het dictum weergeven.

9.6.5.

De [familie appellanten] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De (vermeerderde) vordering van de [familie appellanten] om de gemeente te veroordelen tot betaling van alle door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand, wordt dan ook afgewezen. Het hof zal de begroting van de proceskosten ongewijzigd overnemen uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden.
In verband met de na verwijzing ontstane proceskosten overweegt het hof dat de gemeente Borne de informatie, benodigd voor de beoordeling van het beroep van de [familie appellanten] op het gelijkheidsbeginsel slechts mondjesmaat en pas later in de procedure na verwijzing volledig (rov. 9.5.2.8.) heeft verstrekt. Kosten hadden kunnen worden bespaard indien de gemeente alle relevante informatie in een eerder stadium op eigen initiatief had verstrekt. Dit is voor het hof aanleiding om voor het gedeelte van het geding in hoger beroep na de verwijzing door de Hoge Raad geen extra kosten te begroten.

10. De uitspraak

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van de [familie appellanten] tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo, sector civiel recht van 2 mei 2012;

bekrachtigt het incidenteel vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo van 21 augustus 2013;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo van 19 maart 2014 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de [familie appellanten] af;

veroordeelt de [familie appellanten] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 575,- voor verschotten en op € 2.486,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal hoger beroep:

veroordeelt de [familie appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel hoger beroep:

veroordeelt de [familie appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, H.AE. Uniken Venema en A.L. Bervoets in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2020.

griffier rolraadsheer