ECLI:NL:GHSHE:2019:2384

• Datum uitspraak: 9 juli 2019
• Publicatiedatum: 9 juli 2019
• Zaaknummer: 200.231.394_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: J.F.M. Pols; H.A.E. Uniken Venema; A.L. Bervoets
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 21 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatig handelen gemeente Borne door niet-uitkopen familie bij wegbestemmen woning

De familie [familie appellanten] heeft in hoger beroep tegen de gemeente Borne gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door hen niet uit te kopen terwijl hun woning werd wegbestemd in het bestemmingsplan, in tegenstelling tot andere eigenaren. De Hoge Raad vernietigde eerder een arrest over dit onderwerp en verwees de zaak terug naar het hof voor nadere beoordeling.

Het hof heeft de feiten en eerdere procedures samengevat, waaronder de bouw van de woning buiten het bouwblok, het bestemmingsplan dat het perceel tot bedrijventerrein bestemde, en de planschadeprocedures. Na verwijzing heeft het hof de rechtsstrijd beperkt tot de vraag of de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de familie niet uit te kopen.

De familie heeft haar eis gewijzigd en uitgebreid, waaronder een voorschotbetaling en minnelijke verwerving. De gemeente maakte bezwaar tegen deze wijzigingen en nieuwe producties, waarvan het hof een deel toelaatbaar achtte. Het hof oordeelt dat de gemeente mogelijk terecht onderscheid maakt tussen de familie en andere eigenaren omdat zij niet van plan was de woning van de familie te slopen, maar vraagt nadere informatie van de gemeente over haar motieven.

De zaak wordt verwezen naar de rol voor het nemen van nadere akten en een comparitie van partijen, waarna verdere beslissingen worden aangehouden.

Uitkomst: De zaak wordt aangehouden voor nadere informatie en comparitie om het geschil over onrechtmatig handelen en gelijkheidsbeginsel verder te behandelen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.231.394/01

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

1. [appellante 1] ,

2.
[appellant 2] ,

3.
[appellante 3] ,

4.
[appellante 4] ,

5.
[appellant 5] , geboren op [geboortedatum] 1966,

6.
[appellante 6] ,

de appellanten 1, 2, 4 en 5 tevens in hun hoedanigheid van erfgenamen van [erflater] , geboren op [geboortedatum] 1938,

allen wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als de familie [familie appellanten] ,

advocaten: mr. W.F. Roelink te Hoofddorp,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Borne,

zetelend te Borne,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de gemeente Borne,

advocaat: mr. B.S. ten Kate te Arnhem,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2018 in het geding in hoger beroep na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 6 oktober 2017, nummer 16/02508 (ECLI:NL:HR:2017:2563), voor zover gewezen tussen de familie [familie appellanten] als eisers tot cassatie en de gemeente Borne als verweerster in cassatie.

4. Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad

Het verloop van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad blijkt uit:

- de vonnissen van (de rechtbank Almelo en) de rechtbank Overijssel, zaaknummer C/08/127144 HA ZA 12-82, van 2 mei 2012, 21 augustus 2013 (in het incident), 19 maart 2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:1544) en 30 april 2014, gewezen tussen de familie [familie appellanten] als eisers en de gemeente Borne als gedaagde,

- het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 januari 2016, zaaknummer 200.151.332 (ECLI:NL:GHARL:2016:460), gewezen tussen de familie [familie appellanten] als appellanten in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep en de gemeente Borne als geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens appellante in het incidenteel hoger beroep;

- het arrest van de Hoge Raad.

5. Het geding na verwijzing

5.1.

Het verdere verloop van het geding na verwijzing blijkt uit de gedingstukken:

- het exploot van dagvaarding van 5 januari 2018, waarbij de familie [familie appellanten] de gemeente Borne heeft gedagvaard om te verschijnen ter zitting van dit hof om, kort gezegd, voort te procederen in het hoger beroep;

- de memorie na cassatie en verwijzing van de familie [familie appellanten] met 30 producties;

- de antwoordmemorie na verwijzing van de gemeente Borne;

- het tussenarrest van 27 maart 2018 waarbij pleidooi is bepaald;

- productie 31 van de familie [familie appellanten] met bijlagen 1 tot en met 13 (bij brief van 23 november 2018 van mr. Roelink toegezonden);

- de akte vermeerdering van eis van de familie [familie appellanten] (bij brief van mr. Smit van 29 maart 2019 toegezonden);

- de akte houdende producties van de familie [familie appellanten] met producties 1 tot en met 23 (bij brief van mr. Smit van 29 maart 2019 toegezonden);

- de akte van de gemeente Borne houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis/inbrengen producties (bij brief van 10 april 2019 van mr. Ten Kate toegezonden);

- de mail van de griffier van het hof van 12 april 2019;

- de antwoordakte van de familie [familie appellanten] (bij mail van mr. Smit van 15 april 2019 toegezonden);

- de pleitnota’s van mr. Smit en mr. Ten Kate.

5.2.

Het pleidooi was aanvankelijk bepaald op 1 augustus 2018, maar is toen op verzoek van de gemeente aangehouden tot 13 december 2018. In verband met een wrakingsverzoek van de familie [familie appellanten] is het pleidooi toen opnieuw aangehouden. De pleitzitting heeft doorgang gevonden op 16 april 2018.

5.3.

De gemeente Borne heeft bezwaar gemaakt de eiswijzingen van de familie [familie appellanten] in de memorie na verwijzing en cassatie en in de akte vermeerdering van eis. De gemeente Borne heeft ook bezwaar gemaakt tegen de door de familie [familie appellanten] na verwijzing door de Hoge Raad in het geding gebrachte producties, behoudens de producties 17, 18 en 19, die zijn overgelegd bij de memorie na cassatie en verwijzing en productie 2, overgelegd bij de akte houdende producties. De gemeente Borne heeft het hof verzocht om bij aanvang van de pleitzitting te beslissen op deze bezwaren. Het hof heeft partijen aan het begin van deze zitting meegedeeld dat het (pas) in dit arrest op de door de gemeente Borne gemaakte bezwaren zal beslissen, omdat deze beslissingen in hoge mate bepaald worden door de door het hof te nemen beslissing over de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Het hof heeft daarbij meegedeeld oog te houden voor het beginsel van hoor en wederhoor en partijen zo nodig nog in de gelegenheid te zullen stellen om nog te reageren naar aanleiding van de in deze opzichten te nemen beslissingen.

5.4.

Aan het eind van de pleitzitting heeft het hof de zaak in overleg met partijen naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het tijdens de pleitzitting op gang gekomen schikkingsoverleg. Bij brieven van 8 en 13 mei 2019 heeft mr. Smit verzocht om arrest te wijzen. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, behoudens voor zover daarover in het onderstaande anders wordt beslist, en de stukken van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad.

6. De verdere beoordeling van het hoger beroep

de feiten

6.1.

De Hoge Raad is cassatie uitgegaan van de feiten die in rov. 3.1. van zijn arrest zijn vermeld. Deze feiten dienen in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden.

6.1.1.

Op het perceel aan de [adres 1] te [plaats] – met de bestemming ‘Tuin’ met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing – heeft de familie [familie appellanten] , na vergunningverlening door de gemeente Borne, in 1994 – buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats – een huis met garage en bijgebouw gebouwd. De familie [familie appellanten] is daar gaan wonen.

6.1.2.

De familie [familie appellanten] heeft ter plaatse sinds omstreeks het midden van de jaren negentig ook bedrijfsmatige activiteiten verricht.

6.1.3.

De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan, hierna: het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] ’, vastgesteld. Daarin is het perceel van de familie [familie appellanten] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van de familie [familie appellanten] is niet als zodanig bestemd. Dit bestemmingsplan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.

6.1.4.

De familie [familie appellanten] heeft naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie ingediend; naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan heeft zij een zienswijze ingediend. In haar reactie op de inspraakreactie van de familie [familie appellanten] heeft de gemeente Borne de familie [familie appellanten] meegedeeld dat op grond van artikel 49 van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening de mogelijkheid bestond om een verzoek tot vergoeding van planschade in te dienen, indien zij van mening was dat zij als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade zou lijden. De familie [familie appellanten] heeft een verzoek tot vergoeding van planschade ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is door de gemeente Borne bij besluit van 2 juni 2009 ongegrond verklaard. De familie [familie appellanten] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

6.1.5.

Het hiervoor onder 6.1.4. genoemde besluit van de gemeente Borne op het door de familie [familie appellanten] ingediende bezwaarschrift is door de rechtbank Almelo vernietigd; daarbij is bepaald dat het college een nieuw besluit op het door de familie [familie appellanten] gemaakte bezwaar dient te nemen. Het hoger beroep van de gemeente Borne tegen die uitspraak is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP3671) ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak, verkort weergegeven, dat het vergunde (een woonhuis met garage en bijgebouw), ofschoon niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan en de verleende bouwvergunning gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, zoals ook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, moet worden geacht ter plaatse rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime.

6.1.6.

De gemeente Borne heeft op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek van de familie [familie appellanten] om planschadevergoeding alsnog toe, met de volgende deelbeslispunten:

a. a) de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van het bestemmingsplan [het bestemmingsplan] , herziening [adres 2] waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura);

b) op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening);

c) indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [familie appellanten] , dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend.

6.1.7.

Ten behoeve van de hiervoor onder 6.1.6. bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van de familie [familie appellanten] werd daarbij bestemd als bedrijfswoning. Tegen dit besluit heeft de familie [familie appellanten] beroep ingesteld.

6.1.8.

De bestemmingsplanherziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1654) vernietigd. De Afdeling overwoog, verkort weergegeven, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadeprocedure) moest worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat deze als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling; de gemeente Borne had dus een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai.

6.1.9.

Daarop heeft de gemeente Borne het perceel van de familie [familie appellanten] betrokken in een lopende integrale herziening van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’, waartoe zij geluidsonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerpbestemmingsplan heeft zij vervolgens (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat de familie [familie appellanten] de woning ook kon blijven gebruiken als burgerwoning heeft de gemeente daarin tevens voorzien in een zogenoemde uitsterfregeling.

6.1.10.

Het in 6.1.9. bedoelde herziene bestemmingsplan (verder: ‘ [het herziene bestemmingsplan] ’) is op 11 november 2014 vastgesteld en is, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, door een uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:123) onherroepelijk geworden.

6.1.11.

In de planschadeprocedure heeft de familie [familie appellanten] beroep ingesteld van de beslissing op bezwaar van 14 augustus 2012 (rov. 6.1.6.), omdat zij zich niet kon verenigen met de wijze waarop de gemeente Borne haar schade zou willen vergoeden.

6.1.12.

De rechtbank Overijssel heeft de hiervoor in 6.1.11. genoemde beslissing op bezwaar op 4 maart 2014 vernietigd en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vastgesteld op

€ 99.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van de familie [familie appellanten] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203) ongegrond verklaard, met toewijzing van een vergoeding aan de familie [familie appellanten] van € 1.000,-- wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne heeft de Afdeling gegrond verklaard, in zoverre dat de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007, maar vanaf 21 december 2007 moet worden berekend.

6.2.

Wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest

6.2.1.

In dit geding tegen de gemeente Borne vorderde de familie [familie appellanten] dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, in het bijzonder door (i) de woning van de familie [familie appellanten] weg te bestemmen zonder haar daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en haar eigendom en recht op wonen te herstellen, (ii) de familie [familie appellanten] onjuist te informeren over haar rechten bij het wegnemen van haar woonbestemming en haar niet de weg te wijzen die kon worden gevolgd om onzekerheid over de interpretatie van wetgeving weg te nemen, en (iii) in een tijdsbestek van zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] weg te nemen. De familie [familie appellanten] vorderde tevens opheffing van de gestelde onrechtmatige toestand langs de weg van minnelijke verwerving van het perceel door de gemeente Borne met volledige schadeloosstelling alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

6.2.2.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 maart 2014 overwogen dat de vorderingen van de familie [familie appellanten] deels toewijsbaar zijn en de zaak aangehouden. Bij vonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank het de familie [familie appellanten] toegestaan om tussentijds hoger beroep tegen het vonnis van 19 maart 2014 in te stellen.

6.2.3.

De familie [familie appellanten] heeft van alle vonnissen van de rechtbank principaal hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft 14 grieven aangevoerd, waarvan 1 grief gericht tegen het incidenteel vonnis van 21 augustus 2013 en de overige tegen het vonnis van 19 maart 2014. De gemeente Borne heeft verweer gevoerd en heeft in het incidenteel hoger beroep 4 grieven tegen het vonnis van 19 maart 2014 gericht.

6.2.4.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 26 januari 2016 overwogen dat met de grieven van beide partijen het geschil in volle omvang aan het hof ter beslissing voorlag (rov. 4.9). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft, voor zover in dit stadium van het geding nog van belang, geoordeeld dat de grieven van de familie [familie appellanten] falen en de grieven van de gemeente Borne slagen, heeft het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2014 vernietigd en de vorderingen van de familie [familie appellanten] afgewezen. De overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden die aan die beslissing ten grondslag liggen zijn de door de Hoge Raad als volgt samengevat:

Van het wegbestemmen van de woning van (de familie) [familie appellanten] bij het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ is geen sprake geweest (rov. 4.12-4.13). Met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] heeft de gemeente Borne jegens (de familie) [familie appellanten] ook anderszins niet onrechtmatig gehandeld (rov. 4.14-4.18). Evenmin heeft de gemeente Borne in verband met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ (de familie) [familie appellanten] onjuist of onvolledig voorgelicht (rov. 4.19). Tenslotte maakt de lange duur van het onderhavige traject het handelen van de gemeente Borne niet onrechtmatig (rov. 4.20).

6.2.5.

De familie [familie appellanten] heeft cassatieberoep ingesteld. Onderdeel I van het door de familie [familie appellanten] aangevoerde cassatiemiddel was gericht tegen de overweging in rov. 4.13 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dat van wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] bij het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] geen sprake is. De Hoge Raad heeft dit onderdeel van het middel gegrond geoordeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van ‘wegbestemmen’ sprake is indien een woning geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het planologisch regime, en die woning in het nieuwe bestemmingsplan niet als zodanig is bestemd.

6.3.

De grenzen van de rechtsstrijd na de verwijzing

6.3.1.

In dit stadium van het geding is aan de orde de voortzetting van het principaal hoger beroep dat de familie [familie appellanten] heeft ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Overijssel. Dit hoger beroep is door de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden onvoltooid gebleken. De verdere beoordeling dient te gebeuren binnen de volgende kaders.

6.3.2.

De Hoge Raad heeft onderdeel I van het middel, voor zover gericht tegen de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13, slot, van zijn arrest dat van het wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] bij het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ geen sprake is, gegrond geacht omdat dit oordeel gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is (zie rov. 3.3. van het arrest van de Hoge Raad). In dit stadium van het geding, na verwijzing, is bij de beoordeling uitgangspunt dat de woning van de familie [familie appellanten] wel is wegbestemd. Dit hof dient de stellingen van de familie [familie appellanten] in eerste aanleg en in hoger beroep, die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning, verder beoordelen (zie rov. 3.6. van het arrest van de Hoge Raad).

6.3.3.

In dit stadium van het geding moet daarentegen worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Bij dat laatste (tevergeefs bestreden) gaat het om de onderdelen II en III van het cassatiemiddel van de familie [familie appellanten] . Deze betroffen, kort samengevat, hetgeen het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in de rov. 4.18 en 4.19, waartegen onderdelen II en III van het cassatiemiddel waren gericht. Bij het eerste (niet bestreden) gaat het om alle andere overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden (dus niet zijnde rov. 4.13, 4.18 en 4.19). Dit alles staat dus in dit stadium van het geding niet meer ter discussie.

De consequentie hiervan is onder meer dat de inhoud van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’, met inbegrip van het daarin opgenomen ‘wegbestemmen’ van de woning van de familie [familie appellanten] , voor rechtmatig moet worden gehouden (zie rov. 3.6., tweede alinea van het arrest van de Hoge Raad).

6.3.4.

Verder dient het hof bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen rekening te houden met de bestemming die de woning heeft gekregen in het latere bestemmingsplan ‘ [het herziene bestemmingsplan] ’ (zie rov. 3.6., derde alinea van het arrest van de Hoge Raad).

6.3.5.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de rechtsstrijd tussen partijen in dit stadium van dit geding is beperkt tot de stellingen van de familie [familie appellanten] die ten grondslag liggen aan het door de familie [familie appellanten] gestelde onrechtmatige handelen van de gemeente Borne, die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning, voor zover die stellingen niet de inhoud van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ betreffen.

6.3.6.

Het debat tussen partijen na de verwijzing over de vraag welke stellingen dit zijn is als volgt verlopen.

6.3.6.1. De familie [familie appellanten] heeft in de nota van mr. Smit, die is overgelegd als productie 2 bij de akte houdende producties, die mr. Smit als ingelast in zijn pleidooi wil zien aangemerkt, betoogd dat het gaat om de stelling in de dagvaarding in eerste aanleg en de memorie van grieven dat de gemeente Borne op grond van het gelijkheidsbeginsel het perceel van de familie [familie appellanten] had moeten aankopen of onteigenen. Er is volgens de familie [familie appellanten] sprake van discriminatie van [familie appellanten] en van strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig handelen jegens [familie appellanten] omdat de gemeente alle 32 andere eigenaren, die volgens het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] werden wegbestemd, op basis van een reële marktwaarde heeft uitgekocht, die daarvoor een reële schadevergoeding heeft betaald, terwijl de familie [familie appellanten] als enige wegbestemde niet is uitgekocht en niets kreeg. De familie [familie appellanten] vat het betoog als volgt samen op pag. 3 van de zojuist genoemde productie:

“De gemeente Borne heeft de belangen van alle 33 bewoners geschaad door hen weg te bestemmen. De gemeente heeft ons echter op het terrein van de schadevergoeding, anders dan de andere 32 bewoners en eigenaren, niet op dezelfde markteconomische basis uitgekocht. Dàt is onrechtmatig, want het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel”.

(…)

Thans bouwt de familie [familie appellanten] voort op haar stelling “wij zijn wegbestemd”, net zoals die 32 anderen, en herhaalt nu haar eerdere stelling: het is onrechtmatig om de familie [familie appellanten] als enige van de 33 wegbestemden niet uit te kopen.

(….)

Al voortbouwend op het wegbestemd zijn is thans aan de orde dat de gemeente door haar houding ten aanzien van het uitblijven van vergoeding van schade in vergelijking met de overige 32 gedupeerden, onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is het geval als komt vast te staan dat het gelijkheidsbeginsel door de gemeente is geschonden. Dat is nu het centrale thema van de rechtsstrijd: heeft de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.”

6.3.6.2. De gemeente Borne heeft op dit betoog gereageerd met de stelling dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.18 van zijn arrest al heeft beslist op het beroep op het gelijkheidsbeginsel, zodat dit thans niet meer aan de orde is.

6.3.7.

Naar het oordeel van het hof miskent de gemeente Borne hiermee dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.14 tot en met 4.18 van het arrest, blijkens het boven 4.14 geplaatste kopje, ingaat op de vraag of de gemeente Borne
met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ onrechtmatig heeft gehandeld en dat de overweging in rov. 4.18 over het gelijkheidsbeginsel dus alleen kan worden betrokken op het handelen van de gemeente Borne in het kader van het vaststellen van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’. Zo heeft de Hoge Raad de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden ook samengevat (in rov. 3.2.3 van zijn arrest). De uitleg door de gemeente Borne van rov. 4.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die overigens de onaannemelijke consequentie zou hebben dat er eigenlijk niets meer te beslissen valt na verwijzing, wordt door het hof dus verworpen.

De passage over het gelijkheidsbeginsel in rov. 4.18 had dus niet betrekking op de stelling van de familie [familie appellanten] dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de familie [familie appellanten] in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet uit te kopen. Deze stelling, die voortbouwt op het wegbestemmen van de woning van de familie [familie appellanten] , en die het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13 ongegrond heeft bevonden op basis van het in cassatie gestrande oordeel dat van wegbestemmen geen sprake is, moet dit hof nu verder beoordelen. De rechtsstrijd na de verwijzing vindt zijn begrenzing buiten deze stelling.

6.4.

De wijzigingen van de eis van de familie [familie appellanten] en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

6.4.1.

De familie [familie appellanten] heeft bij memorie na cassatie en verwijzing de eis gewijzigd. Bij pleidooi heeft de familie [familie appellanten] desgevraagd toegelicht dat de nieuw geformuleerde vorderingen aan de oorspronkelijke vorderingen worden toegevoegd, dus met handhaving van die oorspronkelijke vorderingen, die hierboven zijn weergegeven in rov. 6.2.1.

6.4.2.

Deze vermeerderingen van eis zijn als volgt geformuleerd:

de gemeente Borne te veroordelen tot:

I. Betaling aan eisers van een voorschot van € 1.000.000,00

II. Betaling aan eisers van € 193.230,38, wegens kapitaalvernietiging met betrekking tot

declaraties [advocaat 1] & [advocaat 2] Advocaten

III. Vergoeding van de door de familie geleden schade, nader op te maken bij staat

de gemeente Borne te gebieden:

IV. Subsidiair: ter opheffing van de onrechtmatige toestand met de familie [familie appellanten] binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest in onderhandeling te

treden over minnelijke verwerving van het perceel met volledige schadeloosstelling op

straffe van een dwangsom ad € 5.000,= per dag; een gedeelte van een dag voor een

gehele dag te rekenen;

V. Aan appellanten binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest af te geven het besluit d.d. 26 januari 2011/voorstel d.d. 20 januari 2011 van B & W

(ambtenaar [ambtenaar 1] ) én B&W Besluit 12/10/2004- B&W voorstel 7/10/2004 (ambtenaar

[ambtenaar 2] ) ex art. 843 a Rv;

VI. In te trekken, binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, de

tuchtklacht over “
grote aantal procedures en gebrek aan professionaliteit ” op straffe van

een dwangsom ad € 5000,= per dag; een gedeelte van een dag voor een gehele dag te

rekenen;

VII. Te plaatsen de volgende rectificatie in de Twentsche Courant Tubantia, op een

prominente plaats:

“Rectificatie

In de editie van 15 februari 2017 van deze krant werd onder de kop “Klacht

burgemeester Borne over advocaten [familie appellanten] ” bericht dat de burgemeester van

Borne een klacht tegen mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] had ingediend. De klacht betrof

onder andere

a) “het grote aantal procedures en de hoeveelheid producties in die procedure”

b) “gebrek aan professionaliteit”

Het Gerechtshof in Den Bosch heeft de Gemeente Borne bij arrest van ……..

veroordeeld de genoemde onderdelen a) en b) van de klacht in te trekken en

hiervan mededeling te doen in deze krant onder vermelding van het feit dat

[advocaat 1] & [advocaat 2] bij de bestuursrechter 21 keer voor [familie appellanten] van de Gemeente

Borne hebben gewonnen en dat de Gemeente is veroordeeld om in totaal in die

procedures € 28.808,75 aan proceskosten aan [familie appellanten] te betalen.”

College van B & W Gemeente Borne”

op straffe van een dwangsom ad € 25.000,= per dag; een gedeelte van een dag voor

een gehele dag te rekenen;

de gemeente Borne te verbieden:

VIII. De bouwwerken van [familie appellanten] als illegaal te bestempelen, althans in soortgelijke negatieve bewoordingen zich over de bouwwerken van [familie appellanten] uit te laten;

IX. Samen te spannen Deken tegen [advocaat 1] & [advocaat 2] ;

X. Desinformatie c.q. het doen van onjuiste mededelingen, op straffe van een dwangsom ad € 25.000,= per dag; een gedeelte van een dag voor een gehele dag te rekenen;

af te geven een verklaring voor recht dat de Gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door:

Xl. [familie appellanten] weg te bestemmen (zoals op 6 oktober 2017 door de Hoge Raad is beslist)

zonder passende compensatie;

XII. te weigeren voorstellen te doen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van de burgerwoning van [familie appellanten] weg te nemen;

XIII. door in 2016 in strijd met het gelijkheidsbeginsel de bouwwerken van [familie appellanten] als

bedrijfswoning met een uitsterfregeling te bestemmen, met geen ander doel dan om

zich te onttrekken aan de schadevergoedingsplicht jegens [familie appellanten] ;

alsmede:

XIV. De gemeente Borne te veroordelen in zowel de proceskosten als de na-kosten ad

€ 131,00 en te bepalen dat deze uitvoerbaar bij voorraad zijn, zomede dat de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is vanaf de zevende dag na het ten deze te wijzen arrest.

6.4.3.

In de akte vermeerdering van eis heeft de familie [familie appellanten] daarnaast aan haar eis toegevoegd:

XV. “Appellanten verzoeken uw hof te verklaren voor recht dat de gemeente Borne in 1994 ten onrechte aan de familie [familie appellanten] een bouwvergunning heeft afgegeven voor het bouwen van een woning met bijgebouw aan [adres 1] en dat de gemeente daardoor onrechtmatig jegens appellanten heeft gehandeld en schadeplichtig is ter zake.”

6.4.4.

De gemeente Borne heeft in haar antwoordmemorie en in de akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis/inbrengen producties bezwaar gemaakt tegen de vermeerderingen van de eis.

6.4.5.

De maatstaf voor de beoordeling van de bezwaren van de gemeente Borne is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360. De Hoge Raad heeft deze in dit arrest als volgt uiteengezet:

Blijkens HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, geldt volgens vaste rechtspraak de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is (
hof: hierna aan te duiden als de regel ), omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, zoals ook al blijkt uit de verwijzing in genoemd arrest naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683, waarin een dergelijke uitzondering aan de orde was.

In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is – onder meer – mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./Van den Heuvel) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 (Pessers/Ru-Pro))

Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in de zojuist genoemde arresten van 19 juni 2009 en 23 september 2011, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.

Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 321) en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2914, NJ 2000/220 (Heep/Heep), rov. 3.4) het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.

6.4.6.

Oordelend volgens deze maatstaf overweegt het hof als volgt over de eiswijziging van de familie [familie appellanten] en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen. Het hof verwijst daarbij naar de Romeinse cijfers waarmee de nieuwe vorderingen in 6.4.2. zijn aangeduid.

I De vordering tot betaling aan de familie [familie appellanten] van een voorschot van € 1.000.000,00 vult de oorspronkelijke vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat aan. Mede in verband met de lange duur van het geding acht het hof gerechtvaardigd om ten aanzien van deze vordering een uitzondering aan te nemen op de regel, waarmee kan worden voorkomen dat de familie [familie appellanten] voor het verkrijgen van een voorschot een aparte procedure moet starten. Gewezen kan worden op het arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare situatie van 2 oktober 1998, nr. 16673, nr. C97/152. De gemeente Borne heeft niet onderbouwd dat en waarom zij in haar verdediging wordt geschaad door de toevoeging van deze vordering en evenmin dat deze het geding onredelijk vertraagt. Dit bezwaar van de gemeente Borne wordt verworpen.

II, VI, VII en IX Deze vorderingen houden verband met geschillen die tussen de familie [familie appellanten] en hun voormalige advocaten zijn gerezen met de gemeente Borne. Deze vorderingen introduceren een feitencomplex, dat onvoldoende verband houdt met de rechtsstrijd na de verwijzing. Er is geen aanleiding om een uitzondering te maken op de regel. Het bezwaar van de gemeente is gegrond.

III, XI en XII Vordering III strekt tot vergoeding van schade bij staat. In 6.2.1. kwam al aan de orde dat de familie [familie appellanten] in eerste aanleg vergoeding van de schade op te maken bij staat heeft gevorderd, welke vordering is gehandhaafd. Voor zover de familie [familie appellanten] met deze nieuwe vordering hetzelfde beoogt is deze overbodig. Voor zover iets anders is beoogd, valt niet in te zien dat een uitzondering op de regel van toepassing is. Vorderingen XI en XII strekken tot het verkrijgen van verklaringen voor recht, die ook waren opgenomen in de oorspronkelijke vorderingen (6.2.1. (i) en 6.2.1. (iii)). Daarvoor geldt hetzelfde. De familie [familie appellanten] beoogt hiermee kennelijk geen daadwerkelijke wijziging van haar vorderingen. Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van die oorspronkelijke vorderingen.

IV Deze vordering strekt ertoe om de gemeente Borne op straffe van een dwangsom te veroordelen om in onderhandeling te treden over een minnelijke verwerving. De vordering sluit aan bij de oorspronkelijke vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand langs de weg van minnelijke verwerving van het perceel (zie 6.2.1.). Ten aanzien van deze vordering geldt, net zoals voor vordering I, dat er aanleiding is om een uitzondering te maken op de regel om te voorkomen dat de familie [familie appellanten] , indien louter de oorspronkelijke vordering zou worden toegewezen, een aparte procedure moet beginnen voor het opstarten van de onderhandelingen. De gemeente Borne heeft niet onderbouwd dat en waarom zij in haar verdediging wordt geschaad door de toevoeging van deze vordering en evenmin dat deze het geding onredelijk vertraagt. Dit bezwaar van de gemeente Borne wordt verworpen.

V Er is geen aanleiding om voor deze vordering tot het overleggen van stukken een uitzondering te maken op de regel, omdat deze eerder had kunnen worden ingesteld. Het hof komt op deze kwestie in het onderstaande nog terug. In het kader van de beoordeling van het bezwaar van de gemeente Borne luidt de conclusie dat dit gegrond is.

VIII en X Deze vorderingen betreffen verboden aan de gemeente om uitlatingen te doen die de familie [familie appellanten] als onrechtmatig aanmerkt. Deze vorderingen zijn gebaseerd op feiten, die niet nieuw zijn, en bovendien onvoldoende verband houden met de rechtsstrijd na de verwijzing. Er is geen aanleiding om een uitzondering te maken op de regel. Het bezwaar van de gemeente Borne is gegrond.

XIII Deze vordering betreft de intentie waarmee de gemeente in het bestemmingsplan ‘ [het herziene bestemmingsplan] ’ de bouwwerken van de familie [familie appellanten] met een uitsterfregeling heeft bestemd. Deze vordering berust op feiten die onvoldoende verband houden met de rechtsstrijd na verwijzing en reeds daarom is er geen aanleiding om een uitzondering op de regel aan te nemen. Het bezwaar van de gemeente Borne is gegrond.

XIV Deze vordering betreft de proceskosten van de voortzetting van het geding na verwijzing, zo begrijpt het hof. Veroordeling in de tot aan de verwijzing gemaakte proceskosten had de familie [familie appellanten] immers reeds eerder gevorderd. De vordering is toelaatbaar. Het bezwaar van de gemeente Borne is ongegrond.

XV Deze vordering introduceert de vraag of de bouwvergunning in 1994 al dan niet terecht door de gemeente is verleend. Deze vraag is tot nu toe in dit geding niet door de familie [familie appellanten] aan enige vordering ten grondslag gelegd. Deze vordering berust niet op nieuwe feiten, had dus al veel eerder kunnen worden ingesteld en er is onvoldoende verband met de rechtsstrijd na de verwijzing. Het bezwaar van de gemeente is gegrond.

6.4.7.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het hof recht zal doen op de oorspronkelijke eis, vermeerderd met de hierboven in 6.4.1. onder I, IV en XIV weergegeven vorderingen.

6.5.

De door de familie [familie appellanten] na verwijzing in het geding gebrachte producties en de bezwaren van de gemeente Borne daartegen

6.5.1.

De gemeente Borne heeft bezwaar gemaakt tegen de door de familie [familie appellanten] na verwijzing door de Hoge Raad in het geding gebrachte producties, behoudens de producties 17, 18 en 19, die zijn overgelegd bij de memorie na cassatie en verwijzing en productie 2, overgelegd bij de akte vermeerdering van eis.

6.5.2.

Voor het overleggen van nieuwe producties na verwijzing bestaat slechts een beperkte mogelijkheid en dat houdt er mee verband dat na verwijzing in beginsel geen gelegenheid bestaat voor een nieuwe instructie van de zaak (HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041), maar onder omstandigheden kan daar een uitzondering op worden gemaakt, met name als de producties van belang zijn voor de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt. Van belang is dan of met het in het geding brengen van de productie een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging wordt ingezet (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).

6.5.3.

Het hof beslist als volgt over de toelating van de producties.

- Het bezwaar van de gemeente Borne tegen de producties die kwesties betreffen die vallen buiten de rechtsstrijd na verwijzing en/of vorderingen die niet zijn toegelaten, is gegrond. Dit gaat over de producties 5 tot en met 16, 21, 22, 26, 29, 30 bij de memorie en 31 met inbegrip van alle daarbij behorende bijlagen, en voorts de bij de akte houdende producties behorende nummers 10, 15, 16, 18, 22 en 23.

- Het belang van overlegging van krantenartikelen voor het nog aan de orde zijnde geschilpunt is onvoldoende toegelicht. Het bezwaar van de gemeente ten aanzien van producties 3, 4, 20 en 24 bij de memorie en nummer 6 bij de akte houdende producties is daarom gegrond.

- Niet valt in te zien welk bezwaar bestaat tegen overlegging van rechterlijke uitspraken tussen partijen. Dat geldt ook voor overzichten van alle procedures. De bezwaren van de gemeente Borne tegen overlegging daarvan zijn ongegrond. Dit betreft de producties 1 en 2 bij de memorie en nummers 1 en 14 bij de akte houdende producties.

- De schadeberekening, productie 25 bij de memorie, en de koopovereenkomst, nummer 5 bij de akte houdende producties, kunnen binnen de rechtsstrijd na verwijzing van belang zijn. Het bezwaar daartegen is ongegrond.

- Plankaarten, tekeningen van de situatie ter plaatse, een gemeentelijke nieuwsbrief in het kader van het bestemmingsplan en een brief van GS aan de gemeente zijn ook van belang voor de argumentatie over het nog openstaande punt van geschil. De bezwaren van de gemeente zijn ongegrond. Dit betreft nummers 3, 4, 7, 8, 11, 12, 13, 20 en 21 bij de akte houdende producties.

- Besluiten van de gemeente kunnen binnen de rechtsstrijd na verwijzing van belang zijn. De gemeente is bovendien met die besluiten bekend. De bezwaren van de gemeente tegen overlegging zijn ongegrond. Dit betreft producties 27 en 28 bij de memorie en nummer 19 bij de akte houdende producties.

- Notities van de (voormalige) advocaten over het geschil tussen de familie [familie appellanten] en de gemeente Borne acht het hof toelaatbaar. Deze bevorderen een doelmatige behandeling. De bezwaren van de gemeente zijn ongegrond. Dit betreft productie 23 bij de memorie en nummers 9 en 17 bij de akte houdende producties

6.5.4.

Resumerend acht het hof de overlegging van de producties 1, 2, 17, 18, 19, 23, 25, 27 en 28 bij de memorie na verwijzing en de nummers 2 tot en met 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 17, 19, 20 en 21 bij de akte houdende producties toelaatbaar. Het hof zal deze producties in het verdere vervolg van dit geding in zijn oordeelsvorming betrekken. Het hof zal geen acht slaan op de overige producties die na verwijzing door de familie [familie appellanten] zijn overgelegd.

6.6.

De verdere beoordeling van de grieven van de familie [familie appellanten]

6.6.1.

In het onderstaande komt het hof toe aan de beoordeling van de stelling van de familie [familie appellanten] dat de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de familie [familie appellanten] in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet uit te kopen. De familie [familie appellanten] heeft dit onderbouwd door aan te voeren dat er 33 woningen met woonbestemming waren, die in het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ werden wegbestemd, dat de gemeente Borne de familie [familie appellanten] als enige niet heeft uitgekocht en dat de gevallen van [familie appellanten] en de overige 32 als gelijk moeten worden aangemerkt.

6.6.2.

De gemeente Borne heeft betwist dat er sprake is van gelijke gevallen. De gemeente Borne heeft daartoe aangevoerd dat de gemeente Borne met de door haar aangekochte percelen een nieuwe invulling wilde realiseren conform het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ waarvoor de bestaande bebouwing plaats moest maken en dat de gemeente Borne ten aanzien van het perceel van de familie [familie appellanten] geen enkel voornemen had om dat te doen en/of om de woning van de familie [familie appellanten] te slopen. De gemeente Borne heeft voorts aangevoerd dat het perceel van de familie [familie appellanten] intussen wel een woonbestemming heeft gekregen en dat het geval van de familie [familie appellanten] ook in die zin verschilt van de gevallen van eigenaren van andere wegbestemde woningen.

6.6.3.

Bij de beoordeling van het beroep van de familie [familie appellanten] op het gelijkheidsbeginsel gaat het om een vergelijking van de essentiële kenmerken van de gevallen van de familie [familie appellanten] en de overige 32 eigenaren. Hun gevallen waren in zoverre gelijk dat hun percelen zouden worden wegbestemd in het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’, maar volgens de gemeente Borne in zoverre ongelijk dat de gemeente Borne wél de nieuwe bestemming wilde realiseren op de percelen van de overige 32 eigenaren, maar niét op het perceel van de familie [familie appellanten] . Het hof acht mogelijk dat dit laatste aspect als essentieel verschil de doorslag geeft. Een gemeente is immers in beginsel niet gehouden om op alle percelen in een bestemmingsplan de nieuwe bestemming (zelf) te realiseren en dus evenmin om alle percelen minnelijk te verwerven om dat mogelijk te maken. Een recht op (minnelijke) onteigening bestaat in dit soort situaties niet. Dat de gemeente Borne wel van plan was om de nieuwe bestemming van het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ op andere percelen te realiseren maakt dat niet anders, tenzij de gemeente niet op redelijke, zakelijke, gronden het onderscheid heeft gemaakt.

6.6.4.

Voor een juiste beoordeling van dit punt heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen over de redenen waarom de gemeente Borne de percelen van de andere 32 eigenaren wél wilde verwerven om de nieuwe bestemming te realiseren en het perceel van de familie [familie appellanten] niet. Aangezien de gemeente Borne de gerede partij is om over deze informatie te beschikken, zal het hof de gemeente Borne in de gelegenheid stellen om deze informatie, met stukken onderbouwd, bij akte te verschaffen. Het hof verwacht dat de gemeente Borne in dit verband ook openheid van zaken geeft over de redenen die de gemeente ertoe hebben gebracht om bepaalde passages in het B en W voorstel van 20 januari 2010 en de brief aan het college van B&W van 7 oktober 2004 over het B&W besluit van 28 september 2004 (producties 27 en 28 bij de memorie na verwijzing van de familie [familie appellanten] ) zwart te maken, wat de achterdocht bij de familie [familie appellanten] over de motieven van de gemeente heeft gevoed, dan wel om de volledige teksten in het geding te brengen.

6.6.5.

In het verlengde van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft de familie [familie appellanten] ook een beroep gedaan op de in de Nieuwsbrief 2004 Bedrijventerrein Buren [het bestemmingsplan] (nummer 20 bij de akte houdende producties) en heeft gesteld dat in de passage in deze nieuwsbrief dat “op dit moment als uitgangspunt wordt gehanteerd dat geen van de bewoners in het plangebied kan blijven wonen. Planning is dan ook dat alle woningen door de gemeente zullen worden aangekocht” een toezegging behelst van de gemeente Borne aan de familie [familie appellanten] . Het hof verwerpt dit betoog, omdat niet gesteld of gebleken is dat deze passage afkomstig is van het tot het doen van een toezegging aan de familie [familie appellanten] bevoegde gezag, de passage niet tot de familie [familie appellanten] is gericht en niet zonder voorbehoud is gesteld. Het hof verwacht wel dat de gemeente Borne het gestelde in deze nieuwsbrief betrekt bij de door haar te verschaffen informatie. Dat laatste geldt ook voor de brief van de Provincie Overijssel aan de gemeenteraad van 17 oktober 2006 (productie 42 bij memorie van grieven), waarin ten aanzien van de bedenkingen tegen het bestemmingsplan ‘ [het bestemmingsplan] ’ onder meer is opgenomen: “Uit navraag bij de gemeenten blijkt dat bij de ontwikkeling van het bedrijventerrein [het bestemmingsplan] een actief grondbeleid gevoerd wordt. In eerste instantie gaan de gemeenten uit van de minnelijke verwerving van alle voor het bedrijventerrein benodigde gronden. (…) In de exploitatieopzet van het bestemmingsplan is rekening gehouden met de aankoop van alle gronden binnen het plangebied.”

6.6.6.

De familie [familie appellanten] zal op de akte van de gemeente Borne bij akte mogen reageren. Daarna zal het hof een en ander met partijen bespreken in een comparitie van partijen.

6.7.

De slotsom

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof de zaak in het principaal hoger beroep zal verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door de gemeente Borne over wat in rov. 6.6.4. en 6.6.5. is overwogen. De familie [familie appellanten] kan daarop vervolgens reageren bij akte. Ook mag de gemeente desgewenst nader reageren op de toegelaten eiswijzigingen en producties van de familie [familie appellanten] . Onderwerpen die dit kader te buiten gaan kunnen in deze akten niet meer aan de orde worden gesteld.

Daarna zal een comparitie van partijen worden bepaald om de door partijen verschafte informatie met hen te bespreken. Deze comparitie zal ook worden benut om met partijen opnieuw, in het licht van de beslissingen in dit arrest en de dan beschikbare nadere informatie, te bezien of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7. De uitspraak

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

7.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 augustus 2019 om partijen, de gemeente als eerste, in de gelegenheid te stellen om een akte te nemen als bedoeld in rov. 6.7.;

7.2.

bepaalt dat partijen, de gemeente deugdelijk vertegenwoordigd door personen die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd zijn, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, H.AE. Uniken Venema en A.L. Bervoets in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.

griffier rolraadsheer