ECLI:NL:PHR:2021:840

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01849

Zitting17 september 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

4. [eiseres 4]

5. [eiser 5]

6. [eiseres 6],

eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. J. den Hoed

tegen

Gemeente Borne

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: mr. J.F. de Groot

1.Inleiding

Deze zaak kent een lange voorgeschiedenis. Eisers tot cassatie (hierna:
[eiser]in het mannelijk enkelvoud) zijn met bestuursrechtelijke beroepen opgekomen tegen diverse ruimtelijke ordeningsbesluiten van de gemeente Borne en hebben tevens civielrechtelijke procedures gevoerd. De onderhavige procedure is in 2012 gestart en eerder bij de Hoge Raad geweest.^[1]Na vernietiging en verwijzing heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het verwijzingshof) de vorderingen van [eiser] afgewezen. Na verwijzing stond centraal de vraag of de gemeente was gehouden [eiser] uit te kopen en, zo ja, of zij door dat niet te doen het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden en daarom jegens [eiser] schadeplichtig is.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:^[2]

(i) Op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] – met de bestemming ‘Tuin’ met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing – heeft [eiser] , na vergunningverlening door de gemeente Borne , in 1994 – buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats – een huis met garage en bijgebouw gebouwd. [eiser] is daar gaan wonen.

(ii) [eiser] heeft ter plaatse sinds omstreeks het midden van de jaren negentig ook bedrijfsmatige activiteiten verricht.

(iii) De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan (hierna:
[het bestemmingsplan] ’) vastgesteld. Daarin is het
perceelvan de familie [eiser] en een groot deel van de directe omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De
woningvan de familie [eiser] is niet als zodanig bestemd. Dit bestemmingsplan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.

(iv) [eiser] heeft naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie ingediend en naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan een zienswijze ingediend. In haar reactie op de inspraakreactie heeft de gemeente [eiser] meegedeeld dat op grond van art. 49 van Pro de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening de mogelijkheid bestond om een verzoek tot vergoeding van planschade in te dienen, indien hij van mening was dat hij als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade zou lijden. [eiser] heeft op 19 juli 2007 een dergelijk verzoek ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaar is door de gemeente Borne bij besluit van 2 juni 2009 ongegrond verklaard. [eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

(v) De rechtbank Almelo heeft bij uitspraak van 26 mei 2010 het besluit op bezwaar vernietigd. Daarbij is bepaald dat het college een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen. Hoger beroep tegen die uitspraak van de gemeente is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 9 februari 2011^[3]ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak onder 2.5.2, verkort weergegeven, dat het vergunde (woonhuis met garage en bijgebouw), ofschoon dat niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan/de verleende bouwvergunning is gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, alsook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, moet worden geacht ter plaatse
rechtmatigaanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime.

(vi) De gemeente Borne heeft vervolgens op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek om planschadevergoeding alsnog toe, met de volgende deelbeslispunten:

“a) de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van [het bestemmingsplan] , herziening [a-straat 1-3] waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura);

b) op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening);

c) indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [eiser] , dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend.”

(vii) Ten behoeve van bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van [eiser] werd daarbij bestemd als
bedrijfswoning. Tegen dit besluit heeft [eiser] beroep ingesteld.

(viii) Genoemde bestemmingsplanherziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 vernietigd.^[4]De Afdeling overwoog, samengevat, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadeprocedure) moest worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat de woning als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling. De gemeente Borne had daarom een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai.

(ix) Vervolgens heeft de gemeente Borne het perceel van [eiser] betrokken in een lopende integrale herziening van [het bestemmingsplan] , waartoe zij geluidsonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerp voor het nieuwe bestemmingsplan heeft de gemeente (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat de familie [eiser] de woning ook kon blijven gebruiken als burgerwoning heeft de gemeente tevens voorzien in een zogenoemde uitsterfregeling.^[5]

(x) Het herziene bestemmingsplan (hierna:
[het herziene bestemmingsplan]) is op 11 november 2014 vastgesteld. Het voorziet in de actualisering van het juridisch-planologisch kader voor [bedrijventerrein 1] . Dit bestemmingsplan is, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, door een uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 onherroepelijk geworden.^[6]

(xi) In de planschadeprocedure heeft [eiser] beroep ingesteld van de beslissing op bezwaar van 14 augustus 2012 (zie hiervoor, onder (vi)), omdat hij zich niet kon verenigen met de wijze waarop de gemeente Borne zijn schade wilde vergoeden.

(xii) De rechtbank Overijssel, sector bestuursrecht, heeft op 4 maart 2014 de beslissing op bezwaar vernietigd en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vastgesteld op € 99.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van [eiser] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 2014^[7]ongegrond verklaard. Aan de familie [eiser] is een vergoeding van € 1.000,- toegewezen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne is gegrond verklaard, in zoverre dat de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007, maar vanaf 21 december 2007 moet worden berekend.

2.2

In aanvulling op de hiervoor genoemde feiten heeft het verwijzingshof bij eindarrest, samengevat, de volgende feiten vastgesteld:^[8]

(i) Het perceel van de familie [eiser] is gelegen ten noorden van de [a-straat] , die overgaat in de [b-straat] .

(ii) In 2000 heeft de gemeente Borne een voorkeursrecht gevestigd ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten. De onroerende zaken waarop dit voorkeursrecht betrekking heeft, zijn gelegen ten zuiden van de [b-straat] - [a-straat] . Op het perceel van de familie [eiser] is dan ook geen voorkeursrecht gevestigd.

(iii) Bij besluit van 31 oktober 2002 heeft de gemeenteraad van Borne het Structuurplan uitbreiding Borne (hierna:
Structuurplan) vastgesteld. Het Structuurplan vermeldt, voor zover in dit geding van belang, op bladzijde 31 dat de ontwikkeling van bedrijvigheid plaatsvindt aan de zuidwestelijke en westelijke rand van [plaats] . Het betreft onder andere [bedrijventerrein 1] . Uit de tekening op bladzijde 9 van het Structuurplan van het plangebied, kan worden afgeleid dat het perceel van de familie [eiser] buiten dit gebied valt. Op tekeningen waarop de uitwerking van het Structuurplan te zien is op bladzijden 26 en 30, staat het perceel van de familie [eiser] binnen het gebied aangeduid als ‘bedrijven’.

(iv) In mei 2004 werd de ‘Nota van Uitgangspunten: kader voor en ontwikkelingsrichting van [bedrijventerrein 2] ’ (hierna:
Nota van Uitgangspunten) uitgebracht door de (aan elkaar grenzende) gemeenten Borne en Hengelo, in samenwerking met DHV Ruimte en Mobiliteit B.V. Het op bladzijde 63 van deze nota getekende bedrijventerrein wordt aan de noordzijde begrensd door de [a-straat] - [b-straat] . Het ten noorden van de [a-straat] gelegen perceel van [eiser] valt buiten het op deze tekening getekende plangebied.

(v) Op 28 september 2004 heeft het college van B&W van Borne beraadslaagd over een ambtelijk advies van Productgroep Bouwen en Milieu van 19 augustus 2004, waarin de volgende voorstellen waren gedaan:

“1. Het uitoefenen van detailhandelactiviteiten op het perceel [a-straat 1] te [plaats] verbieden.

2. De aanvoer en opslag van stalen en stenen beelden op het perceel [a-straat 1] te [plaats] in afwachting van legalisatie toe te staan; en

3. Middels bijgevoegd concept aan [zwart gemaakt] een dwangsomaanschrijving te sturen, waarin o.a. wordt meegedeeld dat voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat er detailhandel-activiteiten op het perceel plaatsvinden een dwangsom wordt verbeurd.

4. Onderzoeken of de percelen [a-straat 4] en [a-straat 1] de gewenste bedrijvenbestemming kunnen krijgen door ze onder het plangebied van ‘ [bedrijventerrein 2] ’ te brengen.”

Het college van B&W heeft de voorstellen zoals genoemd onder 2 en 4 overgenomen, maar niet de voorstellen genoemd onder de punten 1 en 3.

(vi) De Productgroep Bouwen en Milieu heeft zich vervolgens bezig gehouden met het besluit van het college van 28 september 2004 over punt 1. In een advies van 7 oktober 2004 (hierna:
Memo 2004) wordt onder meer uiteengezet dat een besluit om niet te handhaven “naar onze mening” een juridische toetsing niet zal kunnen doorstaan. Het advies besluit als volgt:

“Wellicht geeft de informatie zoals in deze aanvulling is weergegeven een ander beeld van de onderhavige situatie en heroverweegt u het besluit om niet handhavend op te treden tegen de detailhandelactiviteiten. Indien u van mening bent dat uw besluit van 28 september 2004 in stand moet blijven, dan is het voorstel om aan de hand van de bijgevoegde conceptbrieven de betrokkenen hierover te informeren.”

Het college heeft naar aanleiding van dit advies besloten:

“Aangehouden. Nader advies over evt. mogelijkheden beeldentuin, aangezien verkoop feitelijk plaatsvindt vanuit winkels in andere gemeenten. (in overleg met RO).”

(vii) Op 28 oktober 2004 heeft de raad van de gemeente Borne een voorbereidingsbesluit genomen voor herziening van de bestemmingsplannen op de locatie ‘ [bedrijventerrein 2] ’. Op de daarbij behorende tekening valt het ten noorden van de [a-straat] gelegen perceel van de familie [eiser] buiten het plangebied.

(viii) Bij brief van 13 december 2004 heeft de familie [eiser] aan de gemeente Borne onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Vanaf 2001 zijn er een aantal lokale en regionale ontwikkelingen gestart die de kwaliteit van onze leefomgeving in ernstige mate hebben aangetast en verder zullen gaan aantasten. De uitbreiding van de bedrijfsopstallen van de familie [familie] ( [a-straat 5] ) en later de bouw van de bedrijfswoning van de ORS ( [a-straat 6] ) zijn voorbodes geweest voor een grootschalige verandering in onze leefomgeving en betekenen een inperking van ons woongenot.

In augustus 2001 is het ruimtelijke model dat als basis zou gaan dienen voor het Structuurplan Uitbreiding Borne vastgesteld. Hieruit bleek dat de gemeente concrete wensen heeft voor een bedrijventerrein op de aan ons grenzende percelen. In de Nota van Uitgangspunten ‘ [bedrijventerrein 2] ’ geeft u aan reguliere bedrijvigheid te willen vestigen aangrenzend aan ons perceel aan de overzijde van de [a-straat] . De realisering van het bedrijventerrein zal onze landelijke ligging volledig te niet doen en een aanzienlijke vermindering van ons woongenot en ook de waarde van onze woning betekenen. De weg langs ons huis zal blijven bestaan met als gevolg een toenemende verkeersintensiteit.

Toekomst

Wij zijn met twee gezinnen komen wonen aan de [a-straat] . Inmiddels is dit uitgebreid met een derde gezin en jonge kinderen. Ook de onderneming, die een zeer belangrijk deel van ons leven inneemt, is in de afgelopen 10 jaar sterk gegroeid. Ons woonhuis heeft hier vanaf het begin een belangrijke ondersteunende functie bij gehad en dat heeft ze nog steeds binnen de marges die de bestemming op ons perceel toelaat.

Uitbreiding van onze woning en een eventuele aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op ons perceel is met de gemeente en in persoon met mevrouw J. de Vries besproken.

Uitbreiding van het woonhuis stuitte op een belemmering doordat onze woning dan binnen een geluidscontour van 70 dBa zou vallen (…). Bovendien heeft voortschrijdend inzicht tot de conclusie geleid dat ook zakelijke uitbreiding op ons perceel niet realistisch is.

De ophanden zijnde veranderingen zijn voor ons aanleiding geweest om contact te zoeken met projectleider [betrokkene 1] . Het perspectief dat wij de kwaliteit van de door ons in 1994 verworven locatie, namelijk het vrije uitzicht en de privacy, in zo’n korte tijd volledig moeten prijsgeven is voor ons onacceptabel en vraagt een tolerantie die ons inziens verder gaat dan in een normaal groeiende gemeenschap verwacht mag worden van burgers. Ons primaire belang is uiteraard dat ons woongenot zoveel mogelijk in stand blijft. Ook zijn wij gebaat bij mogelijkheden om onze woonruimte uit te breiden.

Conclusie

Wij worden geconfronteerd met een aanzienlijke vermindering van ons woongenot. Dit zou gecompenseerd kunnen worden met een perceel aan de overzijde van de [a-straat] met de breedte van ons huidige perceel en een diepte tot aan het bedrijfspand van [familie] . De bestemming op het perceel dient te voorzien in de mogelijkheid van twee woonhuizen met bedrijfsopstallen. Realisering hiervan kan op de langere termijn invulling geven aan onze behoefte aan woonruimte en mogelijkheden voor bedrijfsmatige activiteiten. (…)”

(ix) De gemeente Borne heeft in juli 2005 het voorontwerp van bestemmingsplan [het bestemmingsplan] bekend gemaakt. Op de tot dit voorontwerp behorende kaart behoort het perceel van de familie [eiser] wél tot het plangebied en is de bestemming daarvan ‘Bedrijfsdoeleinden B’. De familie [eiser] heeft in een inspraakreactie van 19 augustus 2005 onder meer het volgende aangevoerd:

“Kort samengevat voorzie ik op basis van de huidige plannen een verlies van privacy en uitzicht door een substantiële toename van de bouwmassa op korte afstand van de woning: meer bedrijvigheid en dus meer geluidhinder; een onherroepelijke wijziging van het oorspronkelijke karakter van het gebied; een afname van de kwaliteit van ons woon- en leefklimaat. Het zal u duidelijk zijn dat bovenstaande absoluut strijdig is met onze belangen in de zin van:

- economische waarde van ons perceel en;

- de intrinsieke waarde in de sfeer van vrij landelijk uitzicht, privacy, de ruimtelijke beleving en de landelijke rust van onze woonsituatie, waar wij indertijd zeer bewust voor gekozen hebben.”

(x) Op 25 oktober 2005 is het ontwerpbestemmingsplan [het bestemmingsplan] ter inzage gelegd. De familie [eiser] heeft bij brief van 22 november 2005 een zienswijze ingediend. Deze zienswijze bevat eveneens de zojuist geciteerde passage uit de brief van 19 augustus 2005 met hun inspraakreactie van [eiser] . Op 16 februari 2006 is [het bestemmingsplan] conform het ontwerp vastgesteld.

(xi) Bij brief van 12 oktober 2007 heeft de (toenmalige) advocaat van de familie [eiser] aan de gemeente Borne onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Cliënten krijgen, zeer tot hun ongenoegen, een sterke mate van hinder in de vorm van geluid, trilling, verlies aan privacy en een volstrekt veranderde leefomgeving te verduren. Deze hinder was voor hen ten tijde van de aankoop van het perceel niet voorzienbaar en zij hebben de gerechtvaardigde verwachting dat zij voor deze hinder gecompenseerd worden. Cliënte hebben daarom een beroep gedaan op de gemeente om de gevolgen van het bestemmingsplan ook voor hen tot aanvaardbare proporties terug te brengen. In tegenstelling tot de omwonenden van het plangebied, wonen cliënten straks midden in het plangebied. De verwachting is reëel dat straks zowel naast als tegenover hen bedrijfshallen van minimaal zes en maximaal tien meter verrijzen. Van alle oorspronkelijke bewoners zijn cliënten de enigen die overblijven. Dat is een uitzonderlijke positie, zeker nu alle overige oorspronkelijke bewoners van het plangebied wel zijn uitgekocht. Cliënten volharden dan ook in hun standpunt dat een uitkoopregeling recht doet aan hun situatie.”

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Bij exploot van 24 februari 2012 heeft [eiser] de gemeente Borne doen dagvaarden voor de rechtbank Almelo. [eiser] heeft - verkort weergegeven - een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente Borne onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, met name:

- door de woning van [eiser] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen;

- door hem onjuist te informeren ten aanzien van zijn rechten bij het wegnemen van zijn woonbestemming en bij het wegnemen van onzekerheid over de interpretatie van wetgeving, en;

- door in een tijdsbestek van zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van zijn woning weg te nemen;

de laatste twee clusters van gedragingen zowel afzonderlijk, als tezamen.

Daarnaast heeft [eiser] gevorderd dat de gemeente Borne zal worden veroordeeld:^[9]

- tot opheffing van bedoelde onrechtmatige toestand door met [eiser] in onderhandeling te treden over minnelijke verwerving van het perceel, met volledige schadeloosstelling;

- tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat, en;

- in de kosten van de procedure.

3.2

De gemeente Borne heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft als (meest verstrekkende) verweer aangevoerd dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de situatie van eigenaren die zij wel heeft uitgekocht een andere was. Bovendien heeft zij [eiser] niet onjuist geïnformeerd. [eiser] kan in de woning blijven wonen. De gemeente heeft de woning eerder ten onrechte als illegaal aangemerkt, maar ook daarmee heeft zij nog niet onrechtmatig gehandeld. De woning kan alsnog positief bestemd worden. Voor overig nadeel bestaat vergoeding via de planschadevergoedingsprocedure.

3.3

De rechtbank Overijssel heeft in haar (derde) tussenvonnis van 19 maart 2014^[10]voorop gesteld dat uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat de opstallen van [eiser] onder [het bestemmingsplan] geacht moeten worden rechtmatig aanwezig te zijn,. Nu deze opstallen onder het overgangsrecht vallen mogen zij blijven bestaan. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat de gemeente Borne in strijd handelde met zijn eigendomsrecht toewijsbaar geacht (rov. 25-26) als het niet lukt om de schade die [eiser] lijdt wegens het in 2006 wegbestemmen van zijn woning te vergoeden door de bestemming terug te brengen en/of een persoonsgebonden overgangsrecht te creëren en/of voldoende planschadevergoeding te voldoen (rov. 28 e.v.). Volgens de rechtbank is de gemeente niet verplicht de betrokkenen bij het wegbestemmen van een woning uit te kopen (rov. 29).

3.4

De gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente Borne [eiser] onjuist heeft geïnformeerd over zijn rechten in geval van het wegnemen van de woonbestemming acht de rechtbank slechts toewijsbaar in zoverre daaruit voortvloeit dat de gemeente geen beroep kan doen op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat het voor de gemeente duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] de gevolgen van het wegbestemmen van de woning zonder dat een nadere regeling werd getroffen over het langdurige gebruik ervan, niet overzag. De gemeente had de familie [eiser] daarop moeten wijzen en hen niet slechts naar de planschadeprocedure mogen verwijzen, omdat dit kennelijk de indruk heeft gewekt dat zij van hun eigendom gebruik konden blijven maken en hun schade vergoed zou worden (rov. 27). De rechtbank heeft in overweging genomen dat het in dit stadium van de procedure niet is vast te stellen of de schade die [eiser] lijdt (geheel) zal worden vergoed via de lopende bestemmingsplanprocedure en de planschadeprocedure waarbinnen de gemeente de bestemming weer wil terugbrengen in combinatie met een persoonsgebonden overgangsrecht en de overige schade wil vergoeden (rov. 35). De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft de rechtbank daarom vooralsnog niet toewijsbaar geacht. De overige vorderingen zijn door de rechtbank evenmin toewijsbaar geacht. De rechtbank heeft de procedure aangehouden in afwachting van de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures.

3.5

Op verzoek van [eiser] heeft de rechtbank bij vonnis van 30 april 2014 tussentijds hoger beroep tegen het vonnis van 19 maart 2014 opengesteld.

Hoger beroep

3.6

[eiser] heeft op 16 juni 2014 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij hij ook de gemeente Hengelo heeft betrokken. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.7

Bij arrest van 26 januari 2016^[11]heeft het hof Arnhem-Leeuwarden [eiser] niet-ontvankelijk verklaard voor zover het principaal hoger beroep de gemeente Hengelo betreft, omdat de bestreden vonnissen gewezen zijn tussen [eiser] en de gemeente Borne (rov. 4.10). Ten gronde oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden, samengevat, dat van onrechtmatig handelen of nalaten van de gemeente Borne jegens [eiser] geen sprake is. Volgens het hof heeft de gemeente de woning van [eiser] met [het bestemmingsplan] niet wegbestemd (en zijn de daarop ziende stellingen ongegrond; rov. 4.13) noch anderszins onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld (rov. 4.12-4.18). [het bestemmingsplan] heeft formele rechtskracht (rov. 19). De gemeente heeft [eiser] evenmin onjuist ingelicht over zijn rechten bij het wijzigen van de bestemming op zijn perceel (4.19). Daar komt bij dat de schade als gevolg van de planwijziging is vergoed (rov. 4.21). Een vordering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de gevoerde bestemmingsplanprocedures moet bij de bestuursrechter worden aangebracht (rov. 4.20).

Eerste cassatieberoep

3.8

[eiser] in cassatie gekomen van genoemd arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. [eiser] klaagde dat genoemd hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van een wegbestemmen van de woning geen sprake was (onderdeel I); dat aan de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad niet slechts ten grondslag ligt dat de gemeente Borne de familie [eiser] onjuist heeft voorgelicht omdat zij hen slechts op de planschadeprocedure heeft gewezen, maar ook dat de gemeente onjuiste mededelingen heeft gedaan na vaststelling van het bestemmingsplan over de status van de woning (illegaal, niet positief te bestemmen, niet onder het overgangsrecht te brengen), over de mogelijkheid in de woning te kunnen blijven wonen, en over de mogelijkheid van aan- of uitkoop door de gemeente (onderdeel II); dat het hof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte heeft geoordeeld dat het beginsel van formele rechtskracht er aan in de weg staat dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen nu, kort gezegd, [eiser] enkel door onjuiste informatie van de gemeente geen bezwaarschrift heeft gericht tegen [het bestemmingsplan] (onderdeel III); en dat het hof [eiser] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep tegen de gemeente Hengelo (onderdeel IV). De gemeente Borne en de gemeente Hengelo hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

3.9

De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 oktober 2017,^[12]in lijn met de conclusie van AG Keus,^[13]het cassatieberoep voor zover gericht tegen de gemeente Hengelo verworpen (onderdeel 4), het bestreden arrest voor zover gewezen in de zaak tegen de gemeente Borne vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor verdere behandeling. De Hoge Raad heeft beslist dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 (slot) dat van het wegbestemmen van [eiser] woning bij [het bestemmingsplan] geen sprake was, onjuist was dan wel onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel 1). Volgens de Hoge Raad is van wegbestemmen sprake, indien een woning geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het planologisch regime, en die woning in het nieuwe bestemmingsplan niet als zodanig is bestemd. De Hoge Raad overweegt als volgt:

“3.3.2 Volgens onderdeel Ia heeft het hof miskend dat van ‘wegbestemmen’ sprake is indien een woning geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime, en die woning in het nieuwe bestemmingsplan niet als zodanig is bestemd. Onderdeel Ib klaagt dat het oordeel van het hof over het wegbestemmen van de woning van [eiser] onbegrijpelijk is in het licht van de vaststaande omstandigheden.

3.3.3 Deze klachten treffen doel. Zoals het hof heeft overwogen, is in rov. 2.5.2 van de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 in het kader van de planschadeprocedure (…) geoordeeld dat het vergunde geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. Voorts staat vast dat de woning in [het bestemmingsplan] niet als zodanig is bestemd. Een dergelijk niet positief bestemmen van een bestaand legaal gebruik moet aangemerkt worden als ‘wegbestemmen’ (vgl. Kamerstukken II 2014-2015, 33962, nr. 12, p. 166, waar in het kader van de Omgevingswet het intrekken van een bestaande legale functie aldus wordt aangeduid dat die functie is ‘wegbestemd’). Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is van ‘wegbestemmen’ niet slechts sprake indien het vigerende bestemmingsplan uitdrukkelijk in een bepaald gebruik voorziet en dat gebruik in planologische zin mogelijk maakt, en de bestemmingsplanherziening tot intrekking daarvan leidt. Aan het vorenstaande doet niet af dat de Afdeling in rov. 3.3 van haar uitspraak van 23 oktober 2013 (…) heeft geoordeeld dat in dit geval in planologische zin sprake is van nieuwvestiging. Met dit oordeel heeft de Afdeling klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het bestaande gebruik van de woning in het kader van de bestemmingsplanherziening niet zonder meer positief kan worden bestemd, en dat eerst onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid daarvan moet worden verricht. In het licht van het vorenstaande berust het oordeel van het hof dat van wegbestemmen van [eiser] woning bij [het bestemmingsplan] geen sprake is, op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.”

3.1

In rov. 3.4-3.5 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de klachten uit de onderdelen 2, 3 en 4 niet tot cassatie kunnen leiden (rov. 3.4-3.5). De daarin vervatte klachten zijn dus behandeld en verworpen.

3.11

In rov. 3.6 geeft de Hoge Raad als volgt richting aan het geding na verwijzing:

“Met het oog op het geding na verwijzing verdient opmerking dat het slagen van onderdeel I alleen noopt tot beoordeling van de stellingen van [eiser] die op het ‘wegbestemmen’ van de woning voortbouwen (zie het bestreden arrest, rov. 4.13 slot). Daarbij is het volgende van belang. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.4 is beslist, komt onderdeel III tevergeefs op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.19) dat het beginsel van formele rechtskracht eraan in de weg staat dat in deze procedure wordt onderzocht of [het bestemmingsplan] een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert doordat diens woning daarin niet positief is bestemd. In het geding na verwijzing moet derhalve de inhoud van [het bestemmingsplan] , met inbegrip van het daarin ‘wegbestemmen’ van de woning van [eiser] , voor rechtmatig worden gehouden. Voorts dient in het geding na verwijzing rekening te worden gehouden met de bestemming die de woning heeft gekregen in [het herziene bestemmingsplan] (…).”

Procedure na verwijzing

3.12

[eiser] heeft bij dagvaarding van 5 januari 2018 verzocht voort te procederen voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, verder aangeduid als het verwijzingshof. Bij tussenarrest van 28 maart 2018 is pleidooi bepaald op 1 augustus 2018, maar door een uitstelverzoek van de gemeente en na een wrakingsverzoek van de familie [eiser] heeft het pleidooi pas plaatsgevonden op 16 april 2019.

3.13

[eiser] heeft in het geding na verwijzing zijn eis tweemaal vermeerderd.^[14]De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijzingen en tegen enkele door [eiser] overlegde producties.

3.14

Het verwijzingshof stelt in zijn
tussenarrestvan 9 juli 2019^[15]voorop dat in dit stadium van het geding uitgangspunt is dat de woning van de familie [eiser] wél is wegbestemd. Het verwijzingshof moet daarom de stellingen van [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep, die voortbouwen op het wegbestemmen van de woning, verder beoordelen. Voor het overige geldt dat moet worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Niet bestreden zijn alle andere overwegingen dan rov. 4.13 en 4.18-4.19. Tevergeefs bestreden overwegingen zijn rov. 4.18-4.19 van het arrest waartegen onderdelen II en III van het cassatiemiddel waren gericht. Het verwijzingshof stelt dat de consequentie van het arrest van de Hoge Raad is dat de inhoud van [het bestemmingsplan] met inbegrip van het daarin opgenomen wegbestemmen van de woning van [eiser] voor
rechtmatigmoet worden gehouden (rov. 6.3.3). Het verwijzingshof dient op basis van het arrest van de Hoge Raad bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen verder rekening te houden met de bestemming die de woning heeft gekregen in het latere [het herziene bestemmingsplan] (te weten: bedrijfswoning). Dit een en ander leidt er toe dat:

“6.3.5. (…) de rechtsstrijd tussen partijen in dit stadium van dit geding is beperkt tot de stellingen van de familie [eiser] die ten grondslag liggen aan het door de familie [eiser] gestelde onrechtmatige handelen van de gemeente Borne , die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning, voor zover die stellingen niet de inhoud van [het bestemmingsplan] betreffen.

6.3.6. Het debat tussen partijen na de verwijzing over de vraag welke stellingen dit zijn is als volgt verlopen.

“De gemeente Borne heeft de belangen van alle 33 bewoners geschaad door hen weg te bestemmen. De gemeente heeft ons echter op het terrein van de schadevergoeding, anders dan de andere 32 bewoners en eigenaren, niet op dezelfde markteconomische basis uitgekocht. Dat is onrechtmatig, want het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

(…)

Thans bouwt de familie [eiser] voort op haar stelling “wij zijn wegbestemd”, net zoals die 32 anderen, en herhaalt nu haar eerdere stelling: het is onrechtmatig om de familie [eiser] als enige van de 33 wegbestemden niet uit te kopen.

(…)

Al voortbouwend op het wegbestemd zijn is thans aan de orde dat de gemeente door haar houding ten aanzien van het uitblijven van vergoeding van schade in vergelijking met de overige 32 gedupeerden, onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is het geval als komt vast te staan dat het gelijkheidsbeginsel door de gemeente is geschonden. Dat is nu het centrale thema van de rechtsstrijd: heeft de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld?
”

6.3.6.2. De gemeente Borne heeft op dit betoog gereageerd met de stelling dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.18 van zijn arrest al heeft beslist op het beroep op het gelijkheidsbeginsel, zodat dit thans niet meer aan de orde is.

6.3.7. Naar het oordeel van het hof miskent de gemeente Borne hiermee dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.14 tot en met 4.18 van het arrest, blijkens het boven 4.14 geplaatste kopje, ingaat op de vraag of de gemeente Borne
met de vaststelling van [het bestemmingsplan]onrechtmatig heeft gehandeld en dat de overweging in rov. 4.18 over het gelijkheidsbeginsel dus alleen kan worden betrokken op het handelen van de gemeente Borne in het kader van het vaststellen van [het bestemmingsplan] . Zo heeft de Hoge Raad de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden ook samengevat (in rov. 3.2.3 van zijn arrest). De uitleg door de gemeente Borne van rov. 4.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die overigens de onaannemelijke consequentie zou hebben dat er eigenlijk niets meer te beslissen valt na verwijzing, wordt door het hof dus verworpen.

De passage over het gelijkheidsbeginsel in rov. 4.18 had dus niet betrekking op de stelling van de familie [eiser] dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de familie [eiser] in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet uit te kopen. Deze stelling, die voortbouwt op het wegbestemmen van de woning van de familie [eiser] , en die het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13 ongegrond heeft bevonden op basis van het in cassatie gestrande oordeel dat van het wegbestemmen geen sprake is, moet dit hof nu verder beoordelen. De rechtsstrijd na de verwijzing vindt zijn begrenzing buiten deze stelling.”

3.15

In rov. 6.4 e.v. van het tussenarrest heeft het verwijzingshof getoetst in hoeverre de eiswijzigingen en producties toelaatbaar zijn.

3.16

Voor de verdere beoordeling van de grieven van [eiser] heeft het verwijzingshof overwogen:

“6.6.3. Bij de beoordeling van het beroep van de familie [eiser] op het gelijkheidsbeginsel gaat het om een vergelijking van de essentiële kenmerken van de gevallen van de familie [eiser] en de overige 32 eigenaren. Hun gevallen waren in zoverre gelijk dat hun percelen zouden worden wegbestemd in [het bestemmingsplan] , maar volgens de gemeente Borne in zoverre ongelijk dat de gemeente Bome wél de nieuwe bestemming wilde realiseren op de percelen van de overige 32 eigenaren, maar niét op het perceel van de familie [eiser] . Het hof acht mogelijk dat dit laatste aspect als essentieel verschil de doorslag geeft. Een gemeente is immers in beginsel niet gehouden om op alle percelen in een bestemmingsplan de nieuwe bestemming (zelf) te realiseren en dus evenmin om alle percelen minnelijk te verwerven om dat mogelijk te maken. Een recht op (minnelijke) bestaat in dit soort situaties niet. Dat de gemeente Borne wel van plan was om de nieuwe bestemming van [het bestemmingsplan] op andere percelen te realiseren maakt dat niet anders, tenzij de gemeente niet op redelijke, zakelijke, gronden het onderscheid heeft gemaakt.”

3.17

Het hof heeft de gemeente verzocht om nadere inlichtingen te verstrekken over de redenen waarom de gemeente Borne de percelen van de andere 32 eigenaren wel wilde verwerven om de nieuwe bestemming te realiseren en het perceel van [eiser] niet. In dit verband is de gemeente ook verzocht om openheid te geven over de redenen waarom zij passages uit het voorstel van 20 januari 2010 en de brief van 7 oktober 2004 (het Memo 2004) over het B&W-besluit van 28 september 2004 zwart heeft gemaakt (rov. 6.6.4). Het verwijzingshof heeft de gemeente verder verzocht om uitleg te geven over de Nieuwsbrief 2004 [bedrijventerrein 2] waarin, kort gezegd, is opgenomen dat alle woningen op het bedrijventerrein worden aangekocht, alsook over de brief van de Provincie Overijssel aan de gemeenteraad van 17 oktober 2006 met eenzelfde strekking (rov. 6.6.5). Daartoe kon de gemeente een akte nemen waarop [eiser] zou kunnen reageren. Het verwijzingshof heeft tevens bepaald dat daarna een comparitie van partijen zal worden belegd. Verdere beslissingen werden aangehouden.

3.18

Op 9 oktober 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.^[16]Uit het
eindarrestvan 17 maart 2020 (rov. 8.2) blijkt dat het verwijzingshof ter comparitie de gemeente heeft bevolen om de volledige teksten van het voorstel van 20 januari 2010 en het Memo 2004 over te leggen.

3.19

[eiser] heeft bij akte na comparitie opnieuw zijn eis gewijzigd en een vordering tot betaling van de kosten van rechtsbijstand (€ 402.468,35), ondersteund met declaraties van advocaten, toegevoegd. Het daartegen door de gemeente gemaakte bezwaar oordeelt het verwijzingshof ongegrond (rov. 9.2.2). Het gevorderde gebod aan de gemeente om in onderhandeling te treden op straffe van een dwangsom heeft [eiser] ter comparitie ingetrokken (rov. 9.2.3).

3.2

In zijn eindarrest heeft het verwijzingshof het principaal hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 2 mei 2012 verworpen en het incidenteel vonnis van de rechtbank Overijssel van 21 augustus 2013 bekrachtigd. In het principaal en incidenteel hoger beroep heeft het verwijzingshof het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2014 vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het verwijzingshof heeft voorts verworpen de verzoeken van [eiser] om terug te komen op bindende eindbeslissingen in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden voor zover de vernietiging van dat arrest door de Hoge Raad daarop geen betrekking heeft (rov. 9.4.5).

3.21

Onder 9.5 geeft het verwijzingshof een beoordeling van de overige grieven van [eiser] . Daarbij neemt het hof in rov. 9.5.1 als vertrekpunt hetgeen het heeft overwogen in rov. 6.6.3. van het tussenarrest (zie hiervoor, 3.16).

3.22

Vervolgens gaat het verwijzingshof in op het door [eiser] gestelde bedrog of misleiding door de gemeente door het zwart maken van passages in het Voorstel 2010 en de Memo 2004 en de eventuele gevolgen daarvan in het kader van art. 21 Rv Pro (rov. 9.5.2.1 e.v.). Na kennisname van de betrokken passages heeft het hof geoordeeld dat daarin geen feiten door de gemeente verborgen zijn gehouden, en de daarin vervatte beleidsopvattingen niet gebaseerd zijn op feiten die in deze procedure niet bekend waren. Anders dan [eiser] heeft betoogd, kunnen deze beleidsopvattingen niet worden aangemerkt als erkenningen van de gemeente, omdat i) de ambtenaren niet bevoegd waren om namens de gemeente standpunten in te nemen over deze kwesties; ii) de besluiten betrekking hebben op punten die ter besluitvorming zijn voorgelegd en er geen enkel aanknopingspunt is voor de opvatting dat in de besluiten van het college ligt besloten dat het college alles wat de ambtenaren als hun beleidsopvatting kenbaar hebben gemaakt in de Memo 2004 en het Voorstel 2010 als zijn besluit heeft overgenomen (rov. 9.5.2.5). Het verwijzingshof heeft toegevoegd dat met het Voorstel 2010 aan het college niet de vraag is voorgelegd of het perceel van de familie al dan niet zou worden uitgekocht, en zijn de bewoordingen van de beleidsopvattingen van de ambtena(a)r(en) op dit punt niet eenduidig en zonder duidelijke conclusie (rov. 9.5.2.6).

3.23

Daarna beoordeelt het verwijzingshof de stellingen dat de gemeente Borne bedrog heeft gepleegd door i) in de akte na tussenarrest wel over te leggen de tot het Voorkeursmodel en het Structuurplan behorende kaart waarop te zien is dat het perceel van de familie
buitenhet te ontwikkelen plangebied valt, maar na te laten dat te doen ten aanzien van de kaarten waarop te zien is dat het perceel
daarbinnenvalt en ii) door bedrijfswoningen binnen het plangebied (ten zuiden van de [b-straat] ) te presenteren als woningen en door burgerwoningen buiten het plangebied (ten noorden van de [b-straat] ) op te voeren. Het verwijzingshof heeft aan de gemeente het verwijt gemaakt van onvolledigheid van de informatieverschaffing (zie rov. 6.6.4-6.6.5 van het tussenarrest), maar niet is gebleken dat de gemeente opzettelijk onvolledige informatie (de ene kaart wel en de andere kaart niet) heeft verstrekt. Daarbij acht het verwijzingshof van belang dat het Voorkeursmodel en het Structuurplan kaarten bevatten die niet (geheel) met elkaar overeenstemmen, dat het Structuurplan een groter gebied op hoofdlijnen betreft en dat de kaarten daarin minder gedetailleerd zijn uitgewerkt (rov. 9.5.2.8). Het verwijzingshof is van oordeel dat de gemeente met haar argumentatie over de woningen de rechter en [eiser] niet op het verkeerde been heeft gezet. De gemeente mocht ervan uitgaan dat voor [eiser] duidelijk was hoe de planologische situatie met betrekking tot deze woningen was en dat was, gezien de reactie in de processtukken, ook het geval (rov. 9.5.2.9).

3.24

In het verlengde hiervan heeft het verwijzingshof geoordeeld dat niet opgaan de stellingen van [eiser] dat de gemeente haar verweer baseerde op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat haar verweer kansloos was (rov. 9.5.2.11).

3.25

Het verwijzingshof heeft de beslissing van de gemeente om de bedrijfsbestemming uit [het bestemmingsplan] op andere percelen wel te realiseren door minnelijke verwerving ervan maar niet op het perceel van [eiser] als volgt beoordeeld:

“9.5.3.3. (…) Uit de feiten blijkt dat de gemeente op de percelen die zij heeft aangekocht in 2000 een voorkeursrecht heeft gevestigd en dat op het perceel van de familie [eiser] geen voorkeursrecht is gevestigd.

“9.5.3.3. (…) Verder blijkt naar het oordeel van het hof uit de feiten dat het perceel van de familie [eiser] oorspronkelijk geen onderdeel uitmaakte van [het bestemmingsplan] en daaraan pas later is toegevoegd. Er is weliswaar een kaart opgenomen in het besluit voorkeursmodel/structuurplan uit 2001/2002 waar het perceel van de familie [eiser] onderdeel lijkt uit te maken van het voorkeursmodel/structuurplan, maar op een andere kaart uit dit voorkeursmodel/structuurplan is dat weer niet het geval (rov. 9.1.3 en 9.1.4). Bovendien betreft dit structuurplan een veel groter gebied dan [bedrijventerrein 1] , bevat het de ruimtelijke plannen van dit grotere gebied op hoofdlijnen en is het lokaal minder uitgewerkt. Het hof leidt uit de kaarten bij het structuurplan daarom niet af dat het perceel van de familie [eiser] onderdeel uitmaakte van de concretere plannen voor [bedrijventerrein 1] . Uit de Nota van uitgangspunten uit mei 2004, die specifiek betrekking heeft op het [bedrijventerrein 1] , blijkt dat het perceel van de familie [eiser] geen onderdeel uitmaakte van de plannen om dit bedrijventerrein te realiseren. Uit de brief van 13 december 2004 blijkt dat ook de familie [eiser] zelf dit ook zo heeft begrepen.
In de Nota van Uitgangspunten “ [bedrijventerrein 2] ” geeft u aan reguliere bedrijvigheid te willen vestigenaangrenzend aan ons perceel aan de overzijde van de [a-straat][onderstreping hof]. Ook uit het voorbereidingsbesluit tot herziening van de bestemmingsplannen op de locatie “ [bedrijventerrein 2] ” van 28 oktober 2004 blijkt dat het perceel van de familie [eiser] op dat moment geen onderdeel uitmaakte van het plannen tot realisering van [bedrijventerrein 1] .

9.5.3.4. Op 28 september 2004 heeft het college besloten te onderzoeken of het perceel van de familie [eiser] een bedrijfsbestemming kan krijgen door het onder het plangebied van ‘ [bedrijventerrein 2] ’ te brengen (rov. 9.1.6.). Vervolgens is het perceel van de familie [eiser] opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan. [bedrijventerrein 1] van 25 oktober 2005 waarin de bestemming van het perceel van de familie [eiser] is gewijzigd in ‘bedrijfsdoeleinden’. Onherroepelijk staat vast dat de familie [eiser] op haar perceel al jaren bedrijfsmatige activiteiten verrichte en dat het wijzigen van de bestemming op dat perceel in bedrijfsdoeleinden is gebeurd op verzoek of met instemming van de familie [eiser] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie (rov. 6.1.2. en 9.4.3.).

9.5.3.5. Als onderbouwing van de stelling dat de gemeente niet het voornemen had het perceel van de familie [eiser] anders in te richten ter realisatie van het bedrijventerrein, heeft de gemeente toegelicht dat het gebied rond de [a-straat] - [b-straat] een overgang vormt tussen het aan de zuidzuide van de [a-straat] - [b-straat] gelegen bedrijventerrein en het aan de noordzijde van de [b-straat] gelegen woongebied en zich kenmerkt door een menging van wonen en bedrijvigheid zodat het voor het realiseren van het bedrijventerrein niet nodig was dat de woning op het perceel van de familie [eiser] zou verdwijnen. Dat de familie [eiser] als enige bewoners tussen bedrijven op een soort eiland zouden wonen, zoals de familie [eiser] naar voren heeft gebracht, heeft de gemeente betwist. Zo zijn er volgens de gemeente nog tien bedrijfswoningen aan de zuidkant van de [a-straat] en [b-straat] (gemarkeerd met een geel vierkantje op de kaart onder rov. 9.1.1.), hetgeen strookt met de legenda bij de bestemmingsplankaart die ter plaatse bedrijfswoningen toestaat (die bestemming is aangegeven met een donkere kleur in paars op de kaart onder rov. 9.1.1.). In het licht van deze met stukken gestaafde toelichting heeft de familie [eiser] onvoldoende gesteld dat hun woning geïsoleerd in een bedrijventerrein is overgebleven. De gemeente heeft hiermee naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat het perceel van de familie [eiser] zich bevindt in een mix van wonen en bedrijvigheid en dat de gemeente niet het voornemen had het perceel van de familie [eiser] anders in te richten, omdat dat niet nodig was om het bedrijventerrein aan de zuidzijde daarvan, waar de gemeente wel percelen heeft aangekocht, te realiseren. Het feit dat er geruime tijd niets is gebeurd met de percelen die de gemeente wel heeft verworven en dat de realisatie van het bedrijventerrein vertraging heeft opgelopen, maakt dit niet anders. De gemeente heeft tijdens de comparitie aangevoerd dat zij haar best heeft gedaan en nog doet om de onverkochte percelen te verkopen. Dit heeft de familie [eiser] niet weerspoken en er is geen enkele aanwijzing dat dit niet klopt.

9.5.3.6. De gemeente heeft dus op ruimtelijke gronden bepaald welke percelen anders zouden moeten worden ingericht om het bedrijventerrein te realiseren en het perceel van de familie [eiser] viel daar niet onder. Vervolgens heeft de gemeente ter realisatie van het bedrijventerrein een voorkeursrecht gevestigd op percelen en geen voorkeursrecht gevestigd op het perceel van de familie [eiser] en maakte het perceel van de familie [eiser] oorspronkelijk geen onderdeel uit van het bestemmingsplan om het bedrijventerrein te realiseren. Het perceel van de familie [eiser] is pas later aan het bestemmingsplan toegevoegd om het bestaande bedrijfsmatige gebruik op dat perceel (zoveel mogelijk) te legaliseren. Deze feiten bevestigen dat het perceel van de familie [eiser] vanuit ruimtelijk oogpunt niet nodig was om het bedrijventerrein te realiseren. Dat de gemeente het onderscheid tussen de aangekochte percelen (ten zuiden van de mix van wonen en bedrijvigheid) en het perceel van de familie [eiser] op onredelijke, niet zakelijke gronden heeft gemaakt heeft de familie [eiser] in het licht hiervan onvoldoende gesteld. Dat hierbij andere, onzakelijke en/of verborgen motieven van de gemeente een rol speelden heeft de familie [eiser] onvoldoende onderbouwd en is niet gebleken.”

Onderhavig cassatieberoep

3.26

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het verwijzingshof. De gemeente Borne heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, de gemeente mede door mr. R.G. Bloemberg. [eiser] heeft gere- en dupliceerd in respectievelijk het principaal beroep en het voorwaardelijk incidenteel beroep. De gemeente heeft daarvan afgezien.

4.Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel bevat een inleiding met de feiten vanaf de aankoop van het perceel in 1993 tot de integrale herziening van het bestemmingsplan in 2014 waarin de woning tot bedrijfswoning (met uitsterfregeling) werd bestemd (nrs. 1.1-1.59). Niet alle feiten die in deze uitvoerige opsomming staan vermeld zijn door het verwijzingshof (of eerder door de rechtbank dan wel het hof Arnhem-Leeuwarden) vastgesteld.

4.2

Het middel bestaat uit vijf onderdelen.
Onderdeel Ibetoogt dat het verwijzingshof in het tussenarrest de grenzen van de procedure te nauw heeft getrokken door slechts te toetsen of de gemeente Borne schadeplichtig is wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.
Onderdeel IIklaagt over de uitleg van het Structuurplan Uitbreiding Borne 2001 in het eindarrest. De
onderdelen III en IVbetogen dat het verwijzingshof een onjuiste maatstaf aanlegt bij de beoordeling van misleiding (III) en van schending van het gelijkheidsbeginsel (IV).
Onderdeel Vgaat in op de relevantie van de door het verwijzingshof van de gemeente verzochte (beleids)stukken uit 2010 en 2004 en de daaruit getrokken conclusies.

Onderdeel I (afbakening geding na verwijzing)

4.3

Onderdeel I van het middel komt met vier subonderdelen op tegen rov. 6.3.3, 6.3.5, 6.3.6, 6.3.6.1 en 6.6.1 van het tussenarrest en de daarop voortbordurende overwegingen. Als ik het goed zie, gaat het met name om het oordeel van het verwijzingshof dat na cassatie en verwijzing enkel nog voorlag of de gemeente Borne tegenover [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door hem - in strijd met het gelijkheidsbeginsel - niet uit te kopen.^[17]

4.4

Onderdeel Iaklaagt dat genoemd oordeel van het verwijzingshof onbegrijpelijk is, nu [eiser] tevens uit onrechtmatige daad (en dus niet alleen op grond van schending van het gelijkheidsbeginsel) vergoeding van materiële en immateriële schade heeft gevorderd.
Onderdeel Ibacht genoemd oordeel onjuist, aangezien het verwijzingshof op grond van art. 23 Rv Pro gehouden is op alle onderdelen van de vordering te beslissen.
Onderdeel Icbetoogt dat het verwijzingshof heeft miskend dat met de vernietiging van het arrest van 26 januari 2016 van het hof Arnhem-Leeuwarden door de Hoge Raad niet alleen rov. 4.13 van dat arrest (onder het kopje “
Heeft de gemeente Borne het woonhuis van [eiser] met [het bestemmingsplan] ‘wegbestemd’?”), maar ook de daarop voortbouwende rov. 4.18-4.19 van dat arrest (onder het kopje “
Heeft de gemeente Borne met de vaststelling van [het bestemmingsplan] anderszins onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld’?) niet in stand zijn gebleven. Het verwijzingshof diende derhalve te onderzoeken of en in hoeverre [eiser] materiële en immateriële schade leed doordat de gemeente zijn woning wegbestemde maar steeds volhield dat niet te hebben gedaan.

4.5

Onderdeel Idvoert aan dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 6.3.1-6.3.7 (“
voor zover [eiser] enkel nog vergoeding vordert van de door schending van het gelijkheidsbeginsel geleden schade”) onbegrijpelijk is, aangezien [eiser] onverkort vasthield aan zijn vordering tot vergoeding van materiële schade (met name proceskosten) en immateriële schade veroorzaakt door, samengevat, de opstelling van de gemeente over de status van de woning. Ook waar [eiser] zelf de schending van het gelijkheidsbeginsel omschrijft als de essentie van de procedure, betekent dat nog niet dat het geding na cassatie hiertoe beperkt zou zijn. In nr. 3.22 van de procesinleiding voert [eiser] aan dat, naar het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.5 van het arrest van 26 januari 2016, de veertien in appel aangevoerde grieven, op twee na, tot onderwerp hadden de vordering tot vergoeding van de schade geleden als gevolg van het wegbestemmen van de woning en als gevolg van de tijd gemoeid met het uitblijven daarvan.^[18]De klachten in onderdeel I betogen dat alle stellingen die voortbouwen op het wegbestemmen van de woning in [het bestemmingsplan] en de houding van de gemeente ten aanzien daarvan door het verwijzingshof opnieuw hadden moeten worden beoordeeld.

4.6

De verschillende klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat daartussen overlap bestaat. Mijns inziens heeft het verwijzingshof de verwijzingsregels juist toegepast, heeft het beslist op alle geschilpunten die het diende te beslissen en heeft het een rechtens juist en niet onbegrijpelijk oordeel gegeven.

4.7

[eiser] heeft in de appeldagvaarding van 16 juni 2014 zijn vorderingen uit eerste aanleg gehandhaafd, en kort gezegd, gevorderd de vonnissen van de rechtbank Overijssel te vernietigen en voor recht te verklaren dat de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door a) de woonbestemming weg te nemen zonder schadeloosstelling; b) [eiser] onjuist te informeren over zijn rechten in dat verband; c) over een tijdsbestek van meer dan zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van de woning weg te nemen; en d) de onder b en c genoemde gedragingen tezamen. Verder heeft [eiser] gevorderd om de gemeente op die gronden te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft die vorderingen afgewezen, en geoordeeld dat de gemeente jegens [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld. Volgens genoemd hof heeft de gemeente met de vaststelling van [het bestemmingsplan] de woning van [eiser] niet wegbestemd
nochanderszins onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld (rov. 4.12-4.18). Het bestemmingsplan heeft formele rechtskracht (rov. 4.19). De gemeente heeft [eiser] (los van het bestemmingsplan) evenmin onjuist ingelicht over zijn rechten bij het wijzigen van de bestemming op zijn perceel (4.19). Daar komt bij dat de schade als gevolg van de planwijziging is vergoed (rov. 4.21).

4.8

In zijn cassatieberoep tegen dit arrest heeft [eiser] geklaagd dat het hof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte heeft geoordeeld dat van wegbestemmen van de woning in [het bestemmingsplan] geen sprake was. Zoals wij zagen heeft de Hoge Raad deze klacht gegrond verklaard. De overige klachten van [eiser] stelden aan de orde dat de vordering tot schadevergoeding ook was gebaseerd op onjuiste mededelingen na vaststelling van het bestemmingsplan over de status van de woning (illegaal, niet positief te bestemmen, niet onder het overgangsrecht te brengen), over de mogelijkheid in de woning te kunnen blijven wonen, en de aan- of uitkoop door de gemeente en voorts dat het hof ten onrechte had aangenomen dat het bestemmingsplan formele rechtskracht had. Deze klachten zijn door de Hoge Raad verworpen (zie rov. 3.4 van het arrest). Daardoor is de omvang van het geschil na verwijzing beperkt tot de gevolgen van het oordeel van de Hoge Raad dat de woning van [eiser] , anders dan het hof had geoordeeld, wel degelijk was wegbestemd.

4.9

Dit volgt ook uit rov. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad (mijn onderstrepingen):

“Met het oog op het geding na verwijzing verdient opmerking dat het slagen van onderdeel I
alleen noopt tot beoordeling van de stellingen van [eiser] die op het ‘wegbestemmen’ van de woning voortbouwen(zie het bestreden arrest, rov. 4.13 slot). Daarbij is het volgende van belang. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.4 is beslist, komt onderdeel III tevergeefs op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.19) dat het beginsel van formele rechtskracht eraan in de weg staat dat in deze procedure wordt onderzocht of [het bestemmingsplan] een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert doordat diens woning daarin niet positief is bestemd
. In het geding na verwijzing moet derhalve de inhoud van [het bestemmingsplan] , met inbegrip van het daarin ‘wegbestemmen’ van de woning van [eiser] , voor rechtmatig worden gehouden. Voorts dient in het geding na verwijzing rekening te worden gehouden met de bestemming die de woning heeft gekregen in het [het herziene bestemmingsplan](…).”

4.1

In lijn hiermee heeft het verwijzingshof de rechtsstrijd van partijen als volgt weergegeven in zijn tussenarrest van 9 juli 2019 (mijn onderstrepingen):

“6.3.2. De Hoge Raad heeft onderdeel I van het middel, voor zover gericht tegen de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13, slot, van zijn arrest dat van het wegbestemmen van de woning van de familie [eiser] bij [het bestemmingsplan] geen sprake is, gegrond geacht omdat dit oordeel gebaseerd is op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is (zie rov. 3.3. van het arrest van de Hoge Raad). In dit stadium van het geding, na verwijzing, is bij de beoordeling uitgangspunt dat de woning van de familie [eiser] wel is wegbestemd. Dit hof dient de stellingen van de familie [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep, die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning, verder beoordelen (zie rov. 3.6. van het arrest van de Hoge Raad).

6.3.3. In dit stadium van het geding moet daarentegen worden uitgegaan van de eindbeslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.
Bij dat laatste (tevergeefs bestreden) gaat het om de onderdelen II en III van het cassatiemiddel van de familie [eiser] . Deze betroffen, kort samengevat, hetgeen het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in de rov. 4.18 en 4.19, waartegen onderdelen II en III van het cassatiemiddel waren gericht.Bij het eerste (niet bestreden) gaat het om alle andere overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden (dus niet zijnde rov. 4.13, 4.18 en 4.19). Dit alles staat dus in dit stadium van het geding niet meer ter discussie.
De consequentie hiervan is onder meer dat de inhoud van [het bestemmingsplan] , met inbegrip van het daarin opgenomen ‘wegbestemmen’ van de woning van de familie [eiser] , voor rechtmatig moet worden gehouden(zie rov. 3.6., tweede alinea van het arrest van de Hoge Raad).

6.3.4.
Verder dient het hof bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen rekening te houden met de bestemming die de woning heeft gekregen in het latere [het herziene bestemmingsplan](zie rov. 3.6., derde alinea van het arrest van de Hoge Raad).

6.3.5. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de rechtsstrijd tussen partijen in dit stadium van dit geding is beperkt tot de stellingen van de familie [eiser] die ten grondslag liggen aan het door de familie [eiser] gestelde onrechtmatige handelen van de gemeente Borne , die voortbouwen op het “wegbestemmen” van de woning,
voor zover die stellingen niet de inhoud van [het bestemmingsplan] betreffen.

6.3.6. Het debat tussen partijen na de verwijzing over de vraag welke stellingen dit zijn is als volgt verlopen.

6.3.6.1. De familie [eiser] heeft in de nota van mr. Smit, die is overgelegd als productie 2 bij de akte houdende producties, die mr. Smit als ingelast in zijn pleidooi wil zien aangemerkt, betoogd dat het gaat om de stelling in de dagvaarding in eerste aanleg en de memorie van grieven dat de gemeente [plaats] op grond van het gelijkheidsbeginsel het perceel van de familie [eiser] had moeten aankopen of onteigenen. Er is volgens de familie [eiser] sprake van discriminatie van [eiser] en van strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig handelen jegens [eiser] omdat de gemeente alle 32 andere eigenaren, die volgens het [het bestemmingsplan] werden wegbestemd, op basis van een reële marktwaarde heeft uitgekocht, die daarvoor een reële schadevergoeding heeft betaald, terwijl de familie [eiser] als enige wegbestemde niet is uitgekocht en niets kreeg. De familie [eiser] vat het betoog als volgt samen op pag. 3 van de zojuist genoemde productie: “De gemeente Borne heeft de belangen van alle 33 bewoners geschaad door hen weg te bestemmen. De gemeente heeft ons echter op het terrein van de schadevergoeding, anders dan de andere 32 bewoners en eigenaren, niet op dezelfde markteconomische basis uitgekocht. Dat is onrechtmatig, want het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel ”. (...) Thans bouwt de familie [eiser] voort op haarstelling “wij zijn wegbestemd”, netzoals die 32 anderen, en herhaalt nu haar eerdere stelling: het is onrechtmatig om de familie [eiser] als enige van de 33 wegbestemden niet uit te kopen. (....)
Al voortbouwend op het wegbestemd zijn is thans aan de orde dat de gemeente door haar houding ten aanzien van het uitblijven van vergoeding van schade in vergelijking met de overige 32 gedupeerden, onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is het geval als komt vast te staan dat het gelijkheidsbeginsel door de gemeente is geschonden. Dat is nu het centrale thema van de rechtsstrijd: heeft de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.”

6.3.7. Naar het oordeel van het hof miskent de gemeente [plaats] hiermee dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.14 tot en met 4.18 van het arrest, blijkens het boven 4.14 geplaatste kopje, ingaat op de vraag of de gemeente [plaats] met de vaststelling van [het bestemmingsplan] onrechtmatig heeft gehandeld en dat de overweging in rov. 4.18 over het gelijkheidsbeginsel dus alleen kan worden betrokken op het handelen van de gemeente Bome in het kader van het vaststellen van [het bestemmingsplan] . Zo heeft de Hoge Raad de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden ook samengevat (in rov. 3.2.3 van zijn arrest). De uitleg door de gemeente Borne van rov. 4.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die overigens de onaannemelijke consequentie zou hebben dat er eigenlijk niets meer te beslissen valt na verwijzing, wordt door het hof dus verworpen. De passage over het gelijkheidsbeginsel in rov. 4.18 had dus niet betrekking op de stelling van de familie [eiser] dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de familie [eiser] in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet uit te kopen.
Deze stelling, die voortbouwt op het wegbestemmen van de woning van de familie [eiser] , en die het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.13 ongegrond heeft bevonden op basis van het in cassatie gestrande oordeel dat van wegbestemmen geen sprake is, moet dit hof nu verder beoordelen. De rechtsstrijd na de verwijzing vindt zijn begrenzing buiten deze stelling.

Door aldus te oordelen heeft het verwijzingshof de voor hem geldende verwijzingsregels niet miskend.

4.11

Over het onrechtmatig handelen van de gemeente wegens, kort gezegd, informatievoorziening naar aanleiding van (de gevolgen van) genoemd bestemmingsplan en het niet binnen redelijke termijn opheffen van de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van de woning (of een combinatie van die gedragingen) is door het hof Arnhem-Leeuwarden beslist (rov. 4.18-4.19 van het arrest van 26 januari 2016). De cassatieklachten tegen deze beslissingen zijn als gezegd verworpen en maken derhalve niet langer deel uit van de procedure na verwijzing. Het verwijzingshof heeft op goede gronden en met name op basis van de eigen stellingen van [eiser] in de memorie na cassatie en verwijzing aangenomen dat enkel nog voorligt of de gemeente met haar beslissing [eiser] niet uit te kopen het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden en op die grond schadeplichtig is.

4.12

Daar komt bij dat, nu [het bestemmingsplan] formele rechtskracht heeft, schadevergoeding slechts via de bestuursrechtelijke weg voor vergoeding in aanmerking kon komen en die vergoeding via de planschadeprocedure en de bestemming van de woning als bedrijfswoning in het herziene bestemmingsplan in 2014 ook
heeftplaatsgevonden. [eiser] lijkt dat laatste te betwisten door de klacht ook te richten tegen rov. 4.21 van het Arnhemse arrest, maar die concluderende rechtsoverweging was als zodanig in de eerdere cassatieprocedure niet bestreden en vormt daarom uitgangspunt in de procedure na verwijzing. Voor een (aanvullende) schadevergoeding toegekend door de civiele rechter is slechts nog ruimte indien sprake zou zijn van een (andere) onrechtmatige gedraging van de gemeente, die naar het oordeel van het hof ontbreekt.

4.13

Dat oordeel lijkt mij juist. Ik wijs erop dat ook in de literatuur is opgemerkt dat het arrest van de Hoge Raad geen ruimte biedt voor het oordeel dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld anders dan door wegbestemming van de woning in het (eerste) bestemmingsplan uit 2006. A. Snijders sluit zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad als volgt af:^[19]

“Veel heeft eiser overigens niet aan zijn overwinning. Het ‘bestemmingsplan 1’ waarin volgens de Hoge Raad van wegbestemmen sprake is, moet worden geacht rechtmatig te zijn (zie r.o. 3.6) wat betekent dat voor zover het om schade als gevolg van het bestemmingsplan gaat, alleen de weg van een verzoek om tegemoetkoming in planschade open staat en niet ook de civiele weg (HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3776 (…)). Die eerstgenoemde weg is al bewandeld en heeft geleid tot ‘bestemmingsplan 3’. Het hof moet na de terugwijzing rekening houden met dit meest recente bestemmingsplan en daarin is de woning ‘zo positief mogelijk’ bestemd. Van wegbestemmen is, hoewel een uitsterfconstructie is gehanteerd, dus geen sprake.”

4.14

Ik concludeer dat het verwijzingshof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het wegbestemmen van de woning van [eiser] , zonder haar uit te kopen, geen (zelfstandige) onrechtmatige daad vormde.

Onderdeel II (structuurplan 2002 en ligging perceel)

4.15

Het tweede onderdeel van het middel bevat een inleiding (nrs. 4.9-4.32) en zes subonderdelen. In de kern klaagt dit onderdeel erover dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het perceel van [eiser] buiten het plangebied met bestemming bedrijventerrein valt. Had het hof zich op de juiste bronnen (met name bepaalde kaarten van het gebied) gebaseerd, dan had het moeten vaststellen dat het perceel binnen het beoogde bedrijventerrein valt. Ik leid hier uit af dat [eiser] kennelijk belang hecht aan het moment waarop het voornemen bij de gemeente bestond om het perceel op te nemen in het plangebied van [het bestemmingsplan] .

4.16

Het onderdeel richt zich tegen de volgende rechtsoverwegingen:

“9.1.3. Bij besluit van 21 augustus 2001 heeft het college het “Voorkeursmodel te hanteren bij het opstellen van het Structuurplan Uitbreiding Borne ” vastgesteld, hierna: het Voorkeursmodel. In dit besluit is, voor zover in dit geding van belang, een voorkeur uitgesproken voor model 5. Volgens dit model komen aan de zuidwestelijke en westelijke rand van Bome nieuwe bedrijfsterreinen. Het betreft onder meer [bedrijventerrein 1] . Uit een tekening op bladzijde 3 van het Voorkeursmodel van het plangebied, waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden, kan worden afgeleid dat het perceel van de familie [eiser] buiten het gebied valt waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden, maar op tekeningen, waarop de uitwerking van de modellen te zien zijn, onder meer op bladzijde 12 van de motivering van het voorkeursmodel (5), is te zien dat het perceel van de familie [eiser] binnen het gebied valt dat is aangeduid als “bedrijven”.

9.1.4. Bij besluit van 31 oktober 2002 heeft de raad van de gemeente Borne het Structuurplan uitbreiding Borne vastgesteld, hierna: het Structuurplan. Het Structuurplan vermeldt, in het verlengde van het Voorkeursmodel, voor zover in dit geding van belang, op bladzijde 31 dat de ontwikkeling van bedrijvigheid plaatsvindt aan de zuidwestelijke en westelijke rand van Borne . Het betreft onder andere [bedrijventerrein 1] . Uit de tekening op bladzijde 9 van het Structuurplan van het plangebied, waarbinnen de ontwikkelingen moeten plaatsvinden kan worden afgeleid dat het perceel van de familie [eiser] buiten dit gebied valt, maar op tekeningen, waarop de uitwerking van het Structuurplan te zien is, op bladzijden 26 en 30, is te zien dat het perceel van de familie [eiser] binnen het gebied valt dat is aangeduid als “bedrijven”.

(…)

9.5.2.8. De familie [eiser] heeft voorts betoogd dat de gemeente bedrog heeft gepleegd, door in de akte na tussenarrest wel de tot het Voorkeursmodel en het Structuurplan behorende kaart waarop te zien valt dat het perceel van de familie [eiser] buiten het te ontwikkelen plangebied valt, in te brengen en zich daarop te beroepen, maar dat na te laten ten aanzien van de kaarten waarop te zien valt dat het perceel van de familie [eiser] daarbinnen valt (zie hierboven rov. 9.1.3 en 9.1.4.). Van de onvolledigheid van de informatieverschaffing kan de gemeente een verwijt worden gemaakt, zeker gezien de door het hof in het tussenarrest aan de gemeente gestelde vraag. In dit geding is echter niet gebleken dat de gemeente opzettelijk onvolledige informatie heeft verstrekt. Daarbij acht het hof van belang dat het Voorkeursmodel en het Structuurplan kaarten bevatten die niet (geheel) met elkaar overeenstemmen, dat het Structuurplan een groter gebied op hoofdlijnen betreft en kaarten daarin minder gedetailleerd zijn uitgewerkt dan bijvoorbeeld bij een bestemmingsplan, en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de gemeente opzettelijk de ene kaart wel en de andere niet heeft overgelegd.

(…)

4.17

De klachten vechten ook rov. 9.5.3.3 van het eindarrest aan (geciteerd in 3.25). Daarin heeft het verwijzingshof onder verwijzing naar rov. 9.1.3 en 9.1.4 geoordeeld dat uit de kaarten bij het structuurplan niet is af te leiden dat het perceel van de familie [eiser] onderdeel uitmaakte van de concretere plannen voor het [bedrijventerrein 1] .

4.18

Onderdelen IIa en IIbklagen dat het onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof dit oordeel baseert op het gegeven dat in het Structuurplan (vgl. 2.2, onder (iii)) kaarten zijn opgenomen waarin de ene keer wel en de andere keer niet het perceel van [eiser] in het (plan)gebied met als aanduiding ‘bedrijven’ is opgenomen (klacht Ia) of op de vaststellingen dat het Structuurplan een veel groter gebied dan [bedrijventerrein 1] beslaat, het de ruimtelijke plannen van dit grotere gebied op hoofdlijnen bevat, en het lokaal minder uitgewerkt is (klacht Ib). Daartoe voert [eiser] aan dat (met name) in model 5, het voorkeursmodel, dat is weergegeven op bladzijde 22 van deel II van het Structuurplan, en op bladzijde 26 en 30 van het Structuurplan het perceel is opgenomen in het plangebied met als aanduiding ‘bedrijven’, en dat de gemeente heeft bevestigd dat het perceel in het structuurplan wél onderdeel uitmaakt van het plangebied.^[20]

4.19

Onderdeel IIcklaagt dat het verwijzingshof met zijn oordeel in rov. 9.3.1 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat met de vaststelling van het Structuurplan het Voorkeursmodel was achterhaald en de gemeente zich met het Structuurplan vastlegde op de daarin vervatte gebiedsontwikkeling. Aan het Voorkeursmodel komt niet dezelfde betekenis toe als aan het Structuurplan. Daaraan verbindt het onderdeel een motiveringsklacht.

4.2

Onderdeel IIdricht motiveringsklachten tegen rov. 9.1.4 voor zover het hof met zijn overweging dat uit de tekening op bladzijde 9 van het Structuurplan van het plangebied kan worden afgeleid dat het perceel van de familie [eiser] buiten dit gebied valt, heeft bedoeld om deze tekening gelijk te stellen aan de uitwerking van het Structuurplan op bladzijde 26 en 30. De procesinleiding nr. 4.37 bevat een hierop voortbouwende klacht die is gericht tegen rov. 9.5.2.8 en 9.5.3.3.

4.21

Onderdeel IIeis gericht tegen de zojuist geciteerde rov. 9.5.2.8, voor zover het hof daarin van belang acht dat het Voorkeursmodel en het structuurplan kaarten bevatten die niet (geheel) met elkaar overeenstemmen, dat het Structuurplan een groter gebied op hoofdlijnen betreft en dat de kaarten daarin minder gedetailleerd zijn uitgewerkt dan bijvoorbeeld bij een bestemmingsplan. De argumentatie volgt hetzelfde betoog als bij de vorige klachten, en voegt toe dat [het bestemmingsplan] dezelfde kaart weergeeft als het Structuurplan maar het Voorkeursmodel juist een aanzienlijk groter gebied weergeeft, en daarom niet duidelijk kan worden afgeleid of het perceel van [eiser] toen al tot het plangebied werd gerekend.

4.22

Onderdeel IIfbestrijdt rov. 9.5.2 met een motiveringsklacht bestreden op de grond dat de gemeente het deed voorkomen alsof het model op bladzijde 3 van het voorkeursmodel (en opgenomen op bladzijde 9 van deel II van het Structuurplan) als basis diende voor het Structuurplan, terwijl hierin enkel model 5 als voorkeursmodel is aangewezen, waarop het Structuurplan, bladzijde 26, is gebaseerd.

4.23

De zojuist gegeven samenvatting van de verschillende klachten wijst uit dat zij in essentie over hetzelfde gaan en hetzelfde betogen. Daarom zal ik ze gezamenlijk behandelen.

4.24

De bestreden rechtsoverwegingen bevatten de waardering van (de kaarten bij) het Structuurplan (en in mindere mate het Voorkeursmodel). Het verwijzingshof moest oordelen (i) over de vraag of aan de gemeente het verwijt van bedrog of misleiding kan worden gemaakt wegens het achterhouden van informatie (door slechts die kaarten te overleggen waarop het perceel buiten het plangebied valt; vgl. rov. 9.5.2.8) en (ii) over de vraag of de gemeente op zakelijke gronden heeft besloten om het perceel van de familie niet aan te kopen (vgl. rov. 9.5.3.3).

4.25

Ik stel voorop dat het verwijzingshof als feitenrechter vrij is in de waardering van de feiten. Tegen de feitenvaststelling (rov. 9.1.3-9.1.4) heeft [eiser] geen klachten gericht. Uit die feitenvaststelling blijkt dat zowel de kaarten bij het Voorkeursmodel als het Structuurplan geen eenduidig antwoord geven op de vraag of het perceel van de familie [eiser] binnen het plangebied valt. Het verwijzingshof verwijst, net als [eiser] , naar het voorkeursmodel 5 en op de bladzijden 26 en 30 van het Structuurplan.

4.26

Door rov. 9.5.2.8 en 9.5.3.3 te bestrijden richt het middel klachten tegen specifieke onderdelen van het oordeel van het verwijzingshof en gaat daarmee eraan voorbij dat het verwijzingshof zijn oordeel op verschillende andere feiten heeft gebaseerd. Zo heeft het verwijzingshof het oordeel dat de gemeente geen bedrog of misleiding heeft gepleegd, ook gebaseerd op de vaststelling dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de gemeente opzettelijk de ene kaart wel en de andere niet heeft overlegd (vgl. eveneens rov. 9.5.2.8). Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk.

4.27

Het oordeel dat de gemeente op zakelijke gronden heeft besloten het perceel van de familie [eiser] niet aan te kopen is eveneens op meerdere grondslagen gebaseerd, onder meer op de in cassatie onbestreden vaststelling in rov. 9.1.2 dat de gemeente in 2000 een voorkeursrecht heeft gevestigd op de percelen die zij later heeft aangekocht maar niet op het perceel van de familie [eiser] . Op de aangekochte percelen, ten zuiden van de [b-straat] - [a-straat] , heeft de gemeente Borne in 2000 een voorkeursrecht gevestigd op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten. Op het perceel van [eiser] daarentegen is nooit een voorkeursrecht gevestigd.

4.28

In dit verband wijst het verwijzingshof ook op de Nota van Uitgangspunten voor de ontwikkeling van het bedrijventerrein (zie rov. 9.1.5) en het voorbereidingsbesluit van 28 oktober 2004. Ook daarin valt het perceel van [eiser] buiten het plangebied van het bestemmingsplan (zie rov. 9.1.8, onbestreden in cassatie). Pas in het najaar 2004 heeft de gemeente onderzocht of genoemd perceel binnen het bestemmingsplan kon worden gebracht, om de bedrijfsactiviteiten van [eiser] die daar plaatsvinden te legaliseren.^[21]

4.29

Gelet op deze concrete besluiten en beleidsdocumenten is niet onbegrijpelijk het oordeel van het verwijzingshof in rov. 9.5.3.3 omtrent de duiding van het Voorkeursmodel en het Structuurplan en de plaats daarin van het perceel van [eiser] .

4.3

Het voorgaande betekent dat de klachten in onderdeel 2 geen doel treffen.

Onderdeel III (misleiding of bedrog door de gemeente)

4.31

Onderdeel III van het middel is gericht tegen rov. 9.5.2.9 van het eindarrest, welke overweging als volgt luidt:

“9.5.2.9. De familie [eiser] heeft ten slotte betoogd dat de gemeente Borne bedrog heeft gepleegd door bedrijfswoningen binnen het plangebied van [het bestemmingsplan] 2006, gelegen ten zuiden van de [b-straat] , te presenteren als woningen en door burgerwoningen gelegen buiten plangebied van [het bestemmingsplan] , namelijk ten noorden van de [b-straat] , op te voeren. Dit betoog wordt door het hof verworpen. De gemeente mocht ervan uitgaan dat het voor de familie [eiser] duidelijk was hoe de planologische situatie met betrekking tot deze woningen was. Dat was, gezien de inhoudelijke reactie in de processtukken van de familie [eiser] op de argumentatie van de gemeente, ook het geval. Door deze woningen te betrekken in haar argumentatie heeft de gemeente de rechter en haar wederpartij daarom niet op het verkeerde been gezet.”

4.32

Volgens het middel heeft het verwijzingshof bij de beoordeling of de gemeente Borne het hof trachtte te misleiden of bedrog pleegde als onjuiste maatstaf gebruikt of het, naar de gemeente mocht menen, [eiser] duidelijk was hoe de planologische situatie ter plaatse was en of [eiser] die daadwerkelijk kende. Het verwijzingshof had volgens het onderdeel moeten toetsen of de gemeente welbewust het verwijzingshof een onjuist beeld voorhield om het tot een voor haar gunstige beslissing te bewegen (zie nr. 4.43).

4.33

Deze rechtsklacht faalt. Daargelaten dat het onderdeel niet toelicht welke rechtsregel zou zijn geschonden, gaat het hier om een oordeel van zuiver feitelijke aard inhoudende dat van misleiding of bedrog geen sprake kan zijn nu de familie [eiser] op de hoogte was van de planologische situatie van de woningen in het gebied. Het onderdeel voert niet aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

4.34

In nr. 4.41 betoogt [eiser] dat de gemeente het verwijzingshof heeft misleid door de bedrijfswoning aan de [b-straat 1] en [b-straat 2] te presenteren als woningen.^[22][eiser] stelt dat het verwijzingshof deze stelling in het midden heeft gelaten en wil daaraan een hypothetische feitelijke grondslag voor het cassatieberoep ontlenen. Concreet: de gemeente presenteerde bedrijfswoningen ten zuiden van de [b-straat] als woningen. Die stelling acht ik onjuist. Niet alleen heeft de gemeente die stelling betwist,^[23]ook heeft het hof op die stelling gerespondeerd in rov. 9.5.2.9.

4.35

Onderdeel III kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel IV (gelijkheidsbeginsel)

4.36

Onderdeel IV van het middel voert aan dat het verwijzingshof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel is dat ter beantwoording van de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden niet alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking hoeven te worden genomen.

4.37

De klacht mist feitelijke grondslag. Het verwijzingshof geeft geen oordeel met de strekking dat bij de beoordeling van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel niet alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. De klacht laat ook na te specificeren in welke overweging dit oordeel besloten zou liggen.

4.38

Het onderdeel stelt verder (in nr. 4.45) dat het verwijzingshof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom niet relevant is de brief van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel aan de gemeenteraad van Borne van 17 oktober 2006 (vgl. hiervoor, 3.17). Daarin wordt vermeld dat uit navraag bij de gemeenten (meervoud, ik neem aan dat het ging om Borne en Hengelo) blijkt dat zij voornemens zijn om alle voor [het bestemmingsplan] benodigde gronden te verwerven en dus de eigenaren uit te kopen. Het perceel van [eiser] was daar niet van uitgezonderd, waarbij de klacht er kennelijk van uitgaat dat dit perceel tot de ‘benodigde gronden’ hoorde.

4.39

Deze klacht kan niet slagen. Het verwijzingshof is als feitenrechter vrij in de waardering van de feiten. Kennelijk heeft het verwijzingshof geen noodzaak gezien de (inhoud van de) brief van de provincie expliciet te benoemen in zijn motivering, hetgeen overigens niet betekent dat de inhoud niet in het oordeel is betrokken.^[24]Ik voeg toe dat mij uit het betoog van [eiser] niet geheel duidelijk is welke invloed deze brief zou hebben gehad op de conclusie in rov. 9.5.3.6 van het eindarrest dat de gemeente op ruimtelijke gronden heeft bepaald welke percelen anders zouden moeten worden ingericht om het bedrijventerrein te realiseren en dat het perceel van [eiser] daar niet onder viel.

Onderdeel V (nader rapport en memo)

4.4

Onderdeel V van het middel klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het verwijzingshof in rov. 9.5.2.3 tot en met 9.5.2.6 dat de in eerste instantie weggelakte passages uit Voorstel 2010 (rapport van 20 januari 2010) en het Memo 2004 (brief van 7 oktober 2004) slechts persoonlijke beleidsopvattingen van betrokken ambtenaren inhouden. Volgens de klacht heeft het College van B&W daar zijn instemming aan verbonden en de opvattingen van de ambtenaren tot de zijne gemaakt. Bovendien had de burgemeester opdracht gekregen het genoemde rapport met [eiser] te delen.

4.41

Het verwijzingshof oordeelt in de bestreden rechtsoverwegingen hierover het volgende:

“9.5.2.3. De gemeente heeft het zwart maken van de passages gemotiveerd door er een beroep op te doen dat deze passages persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren betreffen. Voor zover het gaat om persoonlijke beleidsopvattingen, is er naar het oordeel van het hof geen sprake van misleiding, ook niet als die beleidsopvattingen tegen door de gemeentelijke organen genomen besluiten en/of door de gemeente in dit geding ingenomen standpunten ingaan, want de gemeente heeft niet gesteld, en evenmin de indruk gewekt, dat dit anders was. Van misleiding zou wel sprake zijn, indien in de weggelakte passages relevante feiten zijn vermeld die een ander licht op de zaak werpen dan de feiten die in deze procedure bekend waren.

9.5.2.4. Na kennisname van de aanvankelijk zwart gemaakte passages van de Memo 2004 en het Voorstel 2010 komt het hof tot de conclusie dat daarin geen feiten door de gemeente verborgen zijn gehouden. De passages behelzen beleidsopvattingen van de ambtenaren die deze stukken hebben opgesteld over voornamelijk juridische vragen, zoals de vragen of er sprake was van een bijzondere situatie die rechtvaardigde niet handhavend op te treden (Memo 2004), hoe het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan in het geval van de familie [eiser] uitwerkte (Voorstel 2010, pag. 3/4), of en in hoeverre de gemeente een beleidsmatige verantwoordelijkheid had in het kader van het woonklimaat (Voorstel 2010, pag. 5) en of er voor de gemeente een mogelijkheid was om medewerking te verlenen aan een verzoek tot bestemmingsplanwijziging ten behoeve van een woning (Voorstel 2010, pag. 6). Deze opvattingen zijn niet gebaseerd op feiten, die in deze procedure niet bekend waren. De familie [eiser] heeft het tegendeel ook niet (voldoende) gesteld.

9.5.2.5. Anders dan de familie [eiser] heeft betoogd, kunnen deze (interne) beleidsopvattingen niet worden aangemerkt als erkenningen van de gemeente Borne . De ambtenaren waren niet bevoegd om namens de gemeente Borne standpunten in te nemen over de kwesties, waarop deze beleidsopvattingen betrekking hebben. De besluiten van het college hebben betrekking op de punten die ter besluitvorming zijn voorgelegd. Er is geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat in de besluiten van het college ligt besloten dat het college alles wat de ambtenaren als hun beleidsopvatting kenbaar hebben gemaakt in de Memo 2004 en het Voorstel 2010, als zijn besluit heeft overgenomen. Het betoog van de familie [eiser] stuit hierop in al zijn onderdelen af.

9.5.2.6. Specifiek over het betoog van de familie [eiser] dat de gemeente in het Voorstel 2010 heeft erkend dat uitkopen de enige “koninklijke” oplossing is overweegt het hof bovendien het volgende. Allereerst werd met het Voorstel 2010 aan het college niet de vraag voorgelegd of het perceel van de familie [eiser] al dan niet zou worden uitgekocht. De besluitvorming van het college heeft dan ook geen betrekking op de aankoop van het perceel van de familie [eiser] . Bovendien zijn de bewoordingen van de beleidsopvattingen van de betrokken ambtena(a)r(en) op dit punt niet eenduidig en zonder duidelijke conclusie. Op pag. 7 van het Voorstel 2010 wordt vermeld dat “de enige “koninklijke” oplossing is om alsnog binnen [het bestemmingsplan] mogelijkheden (lees financiële middelen) te zoeken om een eind te maken aan de situatie.” Daarna wordt als andere mogelijkheid genoemd het “laten voortbestaan van de huidige situatie, maar niet toe te staan dat er uitbreiding plaatsvindt.” Van deze laatste mogelijkheid worden vervolgens de nadelen uiteengezet. De conclusie van de passage is dat “de gemeente toch tenminste een morele verantwoordelijkheid voor dit dossier'” heeft “en daarmee ook een verantwoordelijkheid voor het zoeken naar een goede oplossing".

4.42

De klacht betoogt dat de zienswijze van de betrokken ambtenaren vervat in het Voorstel 2010 en het Memo 2004 moeten worden toegerekend aan de gemeente. Het onderdeel licht evenwel niet toe waarom die toerekening gevolgen heeft voor de beoordeling van het geschil. Daar komt bij dat het oordeel van het hof dat er in de relevante weggelakte passages geen feiten vermeld stonden die door de gemeente verborgen zijn gehouden, door [eiser] niet is aangevochten. Voor het overige heeft het hof voldoende begrijpelijk uiteengezet dat de bedoelde passages slechts persoonlijke beleidsopvattingen van de betrokken ambtenaren betroffen over voornamelijk juridische vragen.

4.43

Daarmee treft ook het laatste onderdeel geen doel.

5.Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Nu ik meen dat het principaal cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de gemeente geen bespreking.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Gemeente Borne niet onrechtmatig wegens niet-uitkoop wegbestemde woning ondanks schending gelijkheidsbeginsel