ECLI:NL:GHSHE:2022:1854 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Werknemer niet aansprakelijk voor niet-afgeronde werkzaam...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.892/01

arrest van 14 juni 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.W. Aartsen te Utrecht,

tegen

Synthegra Archeologie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Synthegra,

advocaat: mr. E.J.H. Reitsma te Vught,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 maart 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en Synthegra als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7861355 CV EXPL 19-4359)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 12 september 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep strekkende tot een (voorwaardelijke) wijziging van eis, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Synthegra toegestuurde producties 35 en 36;
de op verzoek van het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde productieoverzichten;
de op verzoek van het hof voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Synthegra toegestuurde producties 21 tot en met 34 behorend bij de memorie van antwoord;
de op 17 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling met de door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen, waarbij [appellant] kopieën heeft overgelegd van de producties 34 en 35 van Synthegra met daarop aangetekend waarin deze van elkaar verschillen;
de tijdens de mondelinge behandeling door [appellant] overgelegde ontbrekende pagina van productie 2 bij memorie van grieven.

2.2.

Synthegra heeft tijdens de op 17 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.

2.3.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De kern van het geschil

3.1.

[appellant] is bij Synthegra in dienst geweest als archeoloog. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [appellant] aansprakelijk is voor de wijze waarop hij zijn werk heeft uitgevoerd tijdens de arbeidsovereenkomst, en ook of [appellant] gehouden was om na het einde van de arbeidsovereenkomst nog werkzaamheden voor Synthegra te verrichten, althans of hij aansprakelijk is voor de wijze van uitvoering daarvan.

De feiten

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

Synthegra exploiteert een onderneming in archeologisch speur- en ontwikkelingswerk. Daarbij draagt Synthegra voor opdrachtgevers zorg voor onder andere onderzoeken, archeologische begeleiding, opgravingen en de daarmee vereiste rapportages.

3.2.2.

[appellant] is op 1 november 2016 bij Synthegra in dienst gekomen in de functie van senior KNA archeoloog op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een jaar). Per 1 november 2017 is deze arbeidsovereenkomst verlengd tot 1 november 2018. In het voorjaar van 2018 heeft Synthegra aangekondigd dat de arbeidsovereenkomst zou worden voortgezet voor onbepaalde tijd.

3.2.3.

Tijdens een overleg op 23 juli 2018 hadden partijen een meningsverschil. [appellant] heeft boos dat overleg verlaten en direct daarna per e-mail zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 september 2018. Diezelfde dag hebben partijen een gesprek gevoerd en leek de lucht geklaard. Zijn leidinggevende, [persoon A] , heeft gevraagd of de e-mail van die ochtend als niet geschreven kon worden beschouwd. Daarop heeft [appellant] laten weten dat hij het daarover nog even met zijn vrouw zou moeten hebben, maar dat het voor hem op dat moment zo goed was en dat hij weer voort kon.

3.2.4.

Op 26 augustus 2018 heeft [appellant] met een e-mail het volgende meegedeeld:
“Destijds in een verhitte onenigheid onderstaande mail opgesteld en nadien nog met elkaar besproken, waarbij de scherpe kantjes aangaande contact er wat afgehaald zijn maar de kern wel is blijven staan. 31 augustus is al razendsnel en ik wil absoluut niet met onenigheid of onduidelijkheid uit elkaar gaan. De band is veel te goed en zaak veel te mooi. Er staan echter nog wel een aantal zaken op de rit die aandacht behoeven.”

Op 27 augustus 2018 hebben partijen gesproken. Tijdens dat gesprek zijn de projecten waarvoor [appellant] verantwoordelijk was ter sprake gekomen. Dit betrof onder andere de projecten ‘ [project 1] ’ en ‘ [project 2] ’. Het veldwerk van deze projecten was bij het einde van het dienstverband van [appellant] per 1 september 2018 gereed, maar de desbetreffende (deel-)rapportages waren dat niet. Synthegra heeft op 31 augustus 2018 per e-mail aan [appellant] een overzicht verstrekt van de nog te verrichten werkzaamheden met het verzoek aan [appellant] om daarop commentaar te geven. In reactie daarop heeft [appellant] diezelfde dag aan Synthegra een e-mail gestuurd met als onderwerp
“Overzicht van afspraken werkzaamheden [appellant] -Synthegra na 31 aug 2018.xlxs”.Bij deze e-mail was een Excelbestand gevoegd met als titel
“Afspraken zijn op 30082018 gemaakt met [appellant] / [persoon B] en [persoon C] mbt afronding projecten”(hierna: het Excelbestand) [hof: [persoon B] en [persoon C] Krist waren de bestuurders van Synthegra]. In het overzicht is een aantal actiepunten met bijbehorende vorm weergegeven met daarachter de deadline voor de desbetreffende taak. [appellant] heeft bij diverse projecten zichzelf als uitvoerder vermeld.

3.2.5.

[appellant] heeft op 31 augustus 2018 via We Transfer computerbestanden uit het netwerk van Synthegra naar zijn privé e-mailadres verzonden.

3.2.6.

[appellant] is op 1 september 2018 niet (zoals hij eerder had aangekondigd) in Rusland gaan werken maar bij een concurrent van Synthegra in dienst getreden. Op 2 september 2018 heeft [appellant] bestanden vanaf de bedrijfscomputer van Synthegra naar zichzelf verzonden.

3.2.7.

Tussen 11 en 17 september 2018 heeft Synthegra aan [appellant] via Whatsapp gevraagd om het evaluatierapport van het project [project 1] . Op 17 september 2018 heeft [appellant] medegedeeld dat het morgen zou komen, maar de dag daarna heeft Synthegra niet dat rapport ontvangen. Vervolgens heeft Synthegra brieven verstuurd en [appellant] gesommeerd om de taken af te wikkelen die waren genoemd in het Excelbestand en alle informatie voor die dossiers over te dragen aan Synthegra. Op 15 oktober 2018 is [appellant] aansprakelijk gesteld voor schade die Synthegra zou lijden door het niet nakomen van de afspraken door [appellant] . Op 22 oktober 2018 heeft [appellant] laten weten dat hij enkel uit goodwill het evaluatiedocument van het project [project 1] wilde schrijven, als hij daartoe de technische mogelijkheden en alle bescheiden zou hebben. Ook heeft hij laten weten dat de overige na 31 augustus 2018 vallende data en aan hem toebedeelde taken waren vervallen vanwege de beëindiging van het dienstverband per 1 september 2018. [appellant] heeft aangegeven dat hij het evaluatiedocument van het [project 1] uiterlijk eind week 43 zou afronden, voor zover hij daartoe de gegevens en mogelijkheden zou hebben. Op 26 oktober 2018 heeft [appellant] een onvolledig evaluatierapport van het project [project 1] aangeleverd en daarbij aangegeven dat er nog een en ander moest worden toegevoegd. Op diezelfde dag is [appellant] gesommeerd het rapport te completeren. [appellant] heeft dat niet gedaan.

3.2.8.

Synthegra heeft geprobeerd om zelf de rapportages af te ronden. Daarbij bleek Synthegra dat in de digitale projectdossiers van [appellant] een grote hoeveelheid essentiële informatie ontbrak, zoals foto’s, dag- en weekrapporten van veldwerk en vondstlijsten.

3.2.9.

Synthegra heeft [appellant] op 3 december 2018 gedagvaard in kort geding en onder meer gevorderd dat [appellant] zijn medewerking zal verlenen aan het afronden van projecten. Ook heeft Synthegra afgifte gevorderd van informatie en een overzicht en afgifte van gedownloade bedrijfsdocumenten en -bestanden. Voorafgaand aan de zitting heeft [appellant] overzichten verstrekt van naar zichzelf verzonden bestanden. Uit die overzichten bleek het tevens te gaan om een hoeveelheid porno. Tijdens de zitting heeft [appellant] een USB-stick overhandigd waarop naar zichzelf toegestuurde bestanden stonden opgeslagen. Volgens [appellant] stond de ontbrekende projectinformatie op het netwerk van Synthegra. Ter zitting zijn partijen daarom overeengekomen dat zij in samenwerking met een ICT-specialist van IT Worxx een onderzoek zouden instellen naar de server om uit te vinden óf en wáár de ontbrekende informatie op het netwerk stond. IT-Worxx heeft geconstateerd dat de informatie niet op de server stond en er ook nooit op heeft gestaan. Vervolgens heeft [appellant] een harde schijf overhandigd waarop een grote hoeveelheid projectinformatie was opgeslagen. In januari 2019 heeft Synthegra 815 projectfoto’s ontvangen van [appellant] en acht weekrapporten van het project [project 2] onder vermelding dat hij deze aan de hand van de tekeningen alsnog had gemaakt. Ook heeft [appellant] nog aantekeningen ten behoeve van dagrapporten verstrekt.

Bij vonnis van 25 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Synthegra afgewezen, maar ook overwogen dat Synthegra een niet bij voorbaat kansloze zaak lijkt te hebben.

De vorderingen van Synthegra en de beslissingen van de kantonrechter

3.3.1.

Synthegra heeft gevorderd (zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):

I. voor recht te verklaren dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst, alsmede in de nawerkende verplichtingen die [appellant] op zich heeft genomen en tevens dat de handelwijze van [appellant] is te kwalificeren als opzet of bewuste roekeloosheid, dan wel in ieder geval onrechtmatig handelen jegens Synthegra;

II. veroordeling van [appellant] tot vergoeding tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de volledige schade aan Synthegra, nu reeds voor een deel begroot op € 85.326,00 exclusief btw en voor het overige eventueel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;

III. veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

3.3.2.

[appellant] heeft gevorderd Synthegra te veroordelen (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) (samengevat):

1. tot betaling van de eindafrekening ten bedrage van € 486,77 netto, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

2. tot verstrekking van de jaaropgave 2018 op straffe van een dwangsom;

3. tot betaling van de werkelijke kosten van juridische bijstand;

4. in de proceskosten.

3.3.3.

De kantonrechter heeft op de vorderingen van partijen het volgende beslist:

ad I: toegewezen in die zin dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat [appellant] jegens Synthegra aansprakelijk is op de voet van artikel 7:661 lid 1 BW Pro en toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de verbintenissen die op [appellant] rusten uit hoofde van het Excelbestand voor zover deze betrekking hadden op de projecten [project 1] , [project 2] en [project 1] ;

ad II. € 5.674,55 toegewezen als voorschot op de schade (€ 5.517,60 aan kosten voor herstelwerkzaamheden plus € 643,72 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid minus € 486,77 als verrekening met de eindafrekening) en veroordeling van [appellant] tot betaling aan Synthegra van de geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ad III. toegewezen conform liquidatietarief;

ad 1. afgewezen omdat de vordering door verrekening teniet is gegaan (ad II);

ad 2. afgewezen;

ad 3. afgewezen;

ad 4. gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Wat wil [appellant] bereiken met zijn hoger beroep?

3.4.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. In zijn appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd (samengevat) tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van Synthegra, met veroordeling van Synthegra tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] heeft voldaan en met veroordeling van Synthegra in de proceskosten.

Was [appellant] gehouden om nog werkzaamheden af te ronden na 31 augustus 2018?

Is hij aansprakelijk voor door Synthegra geleden of te lijden schade, omdat hij dat niet (voldoende) heeft gedaan? (grief II)

3.5.1.

[appellant] heeft in zijn toelichting op de grief aangevoerd dat niet iedere afspraak leidt tot een afdwingbare verbintenis en dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat hij verplicht was om na het einde van de arbeidsovereenkomst de werkzaamheden te verrichten die zijn vermeld in het Excelbestand.

3.5.2.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in zijn toelichting op de grief er terecht vanuit gaat dat niet alleen van belang is wat partijen in het Excelbestand en de e-mails hebben opgeschreven, maar dat het tevens aankomt op hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en hetgeen zij gelet op de omstandigheden over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn. (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex, zie ook onder meer HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).

3.5.3.

Het hof gaat uit van de volgende omstandigheden:

- [appellant] was als werknemer in dienst van Synthegra.

- Op 23 juli 2018 heeft [appellant] per e-mail na een verhit overleg de arbeidsovereenkomst met Synthegra opgezegd per 1 september 2018. Diezelfde dag hebben partijen een gesprek gevoerd en leek de lucht geklaard. Zijn leidinggevende, [persoon A] , heeft gevraagd of de e-mail van die ochtend als niet geschreven kon worden beschouwd. Daarop heeft [appellant] laten weten dat hij het daarover nog even met zijn vrouw zou moeten hebben, maar dat het voor hem op dat moment zo goed was en dat hij weer voort kon.

- Op 26 augustus 2018 heeft [appellant] met een e-mail het volgende meedeelde:

“Destijds in een verhitte onenigheid onderstaande mail opgesteld en nadien nog met elkaar besproken, waarbij de scherpe kantjes aangaande contact er wat afgehaald zijn maar de kern wel is blijven staan. 31 augustus is al razendsnel en ik wil absoluut niet met onenigheid of onduidelijkheid uit elkaar gaan. De band is veel te goed en zaak veel te mooi. Er staan echter nog wel een aantal zaken op de rit die aandacht behoeven.”

- Op 27 augustus 2018 hebben partijen gesproken. De reden voor dat gesprek was het feit dat [appellant] had opgezegd en dat het nodig was een inventarisatie te maken van de nog door hem te verrichten werkzaamheden in het kader van de overdracht van zijn werk aan anderen. Tijdens dat gesprek zijn de projecten waarvoor [appellant] verantwoordelijk was ter sprake gekomen. Dit betrof onder andere de projecten ‘ [project 1] ’, ‘ [project 1] ’, ‘ [project 2] ’. Het veldwerk van deze projecten was bij het einde van het dienstverband van [appellant] per 1 september 2018 gereed, maar de desbetreffende (deel-)rapportages niet.

- Op 31 augustus 2018 heeft Synthegra per e-mail aan [appellant] een overzicht verstrekt van de nog te verrichten werkzaamheden. In de e-mail schrijft Synthegra:
“Ik heb even een overzicht gemaakt van de afspraken die we gisteren hebben gemaakt, kijk hier even naar indien niet juist graag even aanvullen.”en
“Aanpassing. Graag even hiernaar kijken en evt. voorzien van opmerkingen.”Als onderwerp van de e-mail is vermeld
“Overzicht projecten nog te doen”en in de mail staat vermeld dat de bijlage is getiteld
“overzicht van afspraken”. Op de bijlage staat als titel vermeld
“Afspraken zijn op 30082018 gemaakt met [appellant] / [persoon B] en [persoon C] mbt af m”.

- Op 31 augustus 2018 heeft [appellant] in reactie daarop aan Synthegra een e-mail gestuurd met als onderwerp
“Overzicht van afspraken werkzaamheden [appellant] -Synthegra na 31 aug 2018.xlxs”.Bij deze e-mail was een Excelbestand gevoegd met als titel
“Afspraken zijn op 30082018 gemaakt met [appellant] / [persoon B] en [persoon C] mbt afronding projecten”.In het overzicht is een aantal actiepunten met bijbehorende vorm weergegeven. [appellant] heeft het overzicht van Synthegra gepreciseerd en aangevuld met een kolom ‘uitvoerder’. In die kolom heeft hij diverse namen vermeld, waaronder meermaals ook zijn naam.

- Met ingang van 1 september 2018 bestond er geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen.

- Op 11 september 2018 heeft Synthegra via Whatsapp het volgende laten weten aan [appellant] :
“(…) Even een vraag we zitten te wachten op het rapport van dom klooster dat moet deze week weg is afgesproken met de opdrachtgever kun je aangeven wanneer we dat kunnen verwachten 7 sept stond in de planning!!! (…)”waarop [appellant] heeft gereageerd met het volgende bericht:
“Eind van de week weer terug, dan volgt ook het evaluatie rapport (…)”.Daarop heeft Synthegra laten weten
: “Oké neem dan even eind van de week met [persoon B] contact op over het rapport!(…) en [appellant] heeft gereageerd met:
“Okodoki!”.

-Op 14 september 2018 heeft Synthegra via Whatsapp het volgende bericht gestuurd:
“(…) Nog geen evaluatierapport ontvangen wanneer kan ik het verwachten?? Ik hoor graag van je”, waarop [appellant] heeft geantwoord:
“Volgt zsm”

-Op 17 september 2018 heeft Synthegra via Whatsapp het volgende bericht gestuurd:
“ [appellant] denk je nog aan onze afspraak [persoon D] heeft hier al naar gevraagd wanneer kunnen we het verwachten!”, waarop [appellant] heeft gereageerd met:
“Zeker! Nu in Duitsland:) Morgen komt het Druk druk druk.:)[ hof: daarna volgt iets wat niet leesbaar is en dan appt [appellant] :
“1000 dingen tegelijk”.Vervolgens appt Synthegra:
“Wij ook kan ik nu hier rekening mee houden we hadden toch een afspraak!!! Morgen zeg ik nu toe aan [persoon D] !!! Oke!”.Daarop heeft [appellant] gereageerd met

-Daarna heeft Synthegra nog op diverse dagen via Whatsapp gevraagd om het rapport van het [project 1] , maar daarop heeft [appellant] niet meer gereageerd. Daarna is Synthegra brieven gaan sturen en heeft zij een advocaat ingeschakeld.

- Op 26 oktober 2017 heeft [appellant] een onvolledig evaluatierapport van het project [project 1] aangeleverd en daarbij aangegeven dat er nog een en ander moest worden toegevoegd.

3.5.4.

Partijen hebben (in verband met zijn aanstaande vertrek) op 27 augustus 2018 gesproken over de in de planning staande projecten die [appellant] onder zich had met bijbehorende werkzaamheden. Volgens Synthegra heeft [appellant] tijdens dat gesprek gezegd dat hij er alles aan ging doen om de rapporten van de projecten nog goed af te ronden. Synthegra zou per project de nog te verrichten werkzaamheden in kaart brengen en [appellant] zou daarop aangeven welke werkzaamheden hij na 31 augustus 2018 nog zou afronden. Synthegra heeft dat standpunt gestaafd met het door [appellant] opgestelde Excelbestand en de door hem gestuurde berichten (zoals hiervoor weergegeven). Volgens Synthegra blijkt dat duidelijk uit het door [appellant] zelf aangepaste overzicht waarin hij zichzelf meermaals als uitvoerder heeft vermeld. Dat [appellant] daar zelf ook vanuit ging blijkt volgens Synthegra ook uit de manier waarop [appellant] zich jegens haar hierover heeft uitgelaten en het feit dat hij een evaluatierapport van het [project 1] heeft aangeleverd. Volgens [appellant] was het slechts zijn bedoeling om Synthegra (uit coulance) nog hulp te bieden, maar niet om alle werkzaamheden uit te voeren die hij zou hebben moeten verrichten wanneer hij niet had opgezegd. Volgens [appellant] was het dus niet meer dan een belofte om te helpen, omdat hij veel affiniteit had met bepaalde werkzaamheden en met de projecten.

3.5.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet aansprakelijk is voor schade voor het niet afmaken van de projecten, om de volgende redenen.

3.5.6.

Het hof is van oordeel dat hetgeen is besproken over het afmaken van projecten niet los kan worden gezien van de arbeidsovereenkomst. Dat [appellant] zichzelf in het Excelbestand heeft aangewezen als uitvoerder en dat hij bij Synthegra de verwachting heeft gewekt dat hij nog arbeid voor haar zou verrichten, moet worden gezien als een postcontractuele arbeidsrechtelijke verbintenis. Die toezegging hangt immers zo nauw samen met en volgt direct uit de arbeidsovereenkomst, dat die niet kan worden gezien als een nieuwe overeenkomst. De toezegging is gedaan lopende de arbeidsovereenkomst en daarmee binnen een gezagsverhouding.

3.5.7.

Dat Synthegra hulp mocht verwachten van [appellant] staat wel vast.

Het hof is echter van oordeel dat Synthegra er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] alle werkzaamheden zoals genoemd in het Excelbestand nog zou verrichten op de wijze en in de omvang zoals hij die zou hebben moeten verrichten als werknemer. Aangezien [appellant] geen vergoeding zou ontvangen voor zijn arbeid, mocht Synthegra er niet zonder meer vanuit gaan dat [appellant] alle werkzaamheden zoals genoemd in het Excelbestand zou verrichten, uiterlijk op de genoemde data en op een wijze zoals hij zou hebben gedaan wanneer hij nog in dienst was gebleven. Het zou daarbij volgens [appellant] immers in totaal om heel veel werk gaan, hetgeen Synthegra niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Synthegra heeft niet bij [appellant] geverifieerd of hij dat allemaal nog zonder betaling zou doen op de manier die zij verwachtte.

3.5.8.

Maar zelfs als het hof er van uitgaat dat Synthegra er wel gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] al die werkzaamheden nog zou verrichten, dan is het hof van oordeel dat [appellant] niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van het niet uitvoeren van die werkzaamheden. Zoals hiervoor al is vermeld, ziet het hof die (eventuele) verbintenissen als postcontractuele verbintenissen, voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. De prestatie van de werknemer om arbeid te verrichten is een inspanningsverbintenis, geen resultaatsverbintenis. Het niet verrichten van arbeid door een werknemer kan in het kader van de arbeidsovereenkomst slechts op beperkte wijze worden gesanctioneerd. Het is niet mogelijk de werknemer te dwingen tot het verrichten van de arbeid. Een werknemer die geen arbeid verricht, riskeert dat hij de daar tegenover staande prestatie, het loon, niet ontvangt, of dat hij wordt ontslagen.

Dat de arbeid niet, of niet op tijd wordt verricht, en het gevolg daarvan, behoort in beginsel tot het ondernemersrisico van de werkgever. Voor de wijze waarop de arbeid wordt verricht is de werknemer slechts aansprakelijk wanneer is voldaan aan de zware maatstaf van artikel 7:661 BW Pro. Het hof ziet niet in waarom de hier aan de orde zijnde werkzaamheden tijdens de arbeidsovereenkomst (slechts) zouden gelden als inspanningsverbintenis, terwijl deze na het eindigen van de arbeidsovereenkomst opeens zouden moeten kwalificeren als resultaatsverbintenissen waarvan Synthegra de nakoming zou kunnen afdwingen. Daarvoor is eens te minder reden omdat [appellant] geen loon meer ontving voor de arbeid en hij bij de uitvoering van de werkzaamheden niet meer (of niet meer volledig) gebruik kon maken van de faciliteiten van Synthegra om het werk uit te voeren. Het hof heeft bij dit oordeel het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2886, NJ 1999, 548) betrokken, maar is tot de conclusie gekomen dat dit niet tot een ander oordeel over deze zaak dient te leiden.

3.5.9.

Samenvattend komt het hof tot het oordeel dat [appellant] niet aansprakelijk is voor het feit dat hij de werkzaamheden zoals genoemd in het Excelbestand niet heeft uitgevoerd.

3.5.10.

Voor de werkzaamheden die [appellant] na het eindigen van de arbeidsovereenkomst wél heeft uitgevoerd (het op 26 oktober 2018 aangeleverde onvolledige evaluatierapport van het project [project 1] ) geldt (hooguit) het criterium als bedoeld in artikel 7:661 BW Pro. Daarop zal hierna nader worden ingegaan.

Is [appellant] aansprakelijk voor opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW Pro (grief I)?

3.6.1.

Volgens Synthegra is [appellant] aansprakelijk voor schade omdat (kort gezegd) zijn projectadministratie niet op orde was. Het gaat - zo is ter zitting gesteld - om de administratie van de projecten [project 1] , [project 2] en [project 1] . In productie 22 (in hoger beroep) heeft Synthegra een overzicht verstrekt waarin zij heeft aangegeven welke documenten zij niet heeft aangetroffen die wel opgemaakt en in het dossier aanwezig hadden moeten zijn. Volgens Synthegra was het de kernverantwoordelijkheid van [appellant] als KNA archeoloog dat hij noodzakelijke documenten (zoals dag- en weekrapporten) aan het projectdossier toevoegde. Volgens Synthegra gaat het erom dat [appellant] wist dat een project niet kan worden afgerond wanneer de projectadministratie niet op orde is. Dit kan tot grote problemen leiden met het rapporteren en afronden van de opdracht en de facturering, maar ook tot het verlies van haar certificering. [appellant] wist dat, maar heeft bewust dat risico genomen, aldus Synthegra.

3.6.2.

Volgens artikel 7:661 lid 1 BW Pro is de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever of een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, niet te dier zake jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 lid 1 BW Pro eerste volzin). Synthegra heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het hof niet hoeft te toetsen of sprake is geweest van opzet, maar kan volstaan met de beoordeling of [appellant] bewust roekeloos heeft gehandeld.

Voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schade brengend voorval daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter van zijn gedraging in die zin dat hij besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, NJ 1997, 198 en nadien meermaals herhaald).

3.6.3.

De schadeveroorzakende voorvallen betreffen het op meerdere momenten niet op orde hebben van de dossiers van drie door [appellant] uitgevoerde projecten (hoewel nog niet vast staat dat Synthegra om die reden schade heeft geleden). Vast staat dat in de door Synthegra (in rov. 3.6.1) genoemde projecten de projectinformatie niet deugdelijk was vastgelegd of gedocumenteerd. Verder staat vast dat [appellant] hiervoor volgens zijn functieomschrijving verantwoordelijk was.

3.6.4.

De kantonrechter heeft onder andere geoordeeld dat het verweer van [appellant] dat hij de gegevens wel heeft verzameld en aangeleverd, maar dat die niet op juiste wijze zijn verwerkt door Synthegra, hem niet kan baten. Het hof is van oordeel dat [appellant] in zijn toelichting op de grief terecht klaagt over dat oordeel. De werkomstandigheden bij Synthegra zijn wel degelijk van belang. Wanneer die omstandigheden zodanig waren dat het [appellant] niet lukte om alle projectinformatie deugdelijk vast te leggen of te documenteren, dan kan hem dat moeilijk kwalijk worden genomen in die zin dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn. Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaringen van oud-collega’s blijkt steevast dat er bij Synthegra aanzienlijke problemen waren met betrekking tot de vastlegging en het terugvinden van aangeleverde projectadministratie. Weliswaar heeft Synthegra in haar memorie van antwoord gereageerd op die verklaringen, maar niet, of onvoldoende op de passages dat de projectadministratie niet goed werd verwerkt. Dat haar systeembeheerder heeft verklaard dat er geen sprake was van falende automatisering is niet relevant. In die verklaringen wordt ook vermeld dat de gegevens niet zorgvuldig werden opgeslagen.

Maar los daarvan is het hof van oordeel dat niet aan de zware maatstaf van artikel 7:661 BW Pro is voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.6.5.

Het hof is van oordeel dat het niet op orde hebben van de projectadministratie een (dis)functioneringsprobleem betreft. Tussen partijen staat vast dat het de verantwoordelijkheid was van [appellant] om de projectinformatie deugdelijk vast te leggen en te documenteren. Dat volgt ook uit de KNA protocollen, hoewel daaruit niet blijkt hoe diepgaand of uitgebreid bijvoorbeeld weekrapporten moeten zijn. Dat dit volgens de functieomschrijving de verantwoordelijkheid was van [appellant] , betekent niet dat Synthegra zelf was ontslagen van verantwoordelijkheid. (De directie van) Synthegra was ten opzichte van haar opdrachtgever en ook in het kader van haar certificering zelf verantwoordelijk voor een deugdelijke administratie. Dat zij [appellant] had aangenomen om die taak te vervullen, ontsloeg haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid. Dat brengt mee dat zij [appellant] diende te controleren op zijn functioneren. Synthegra heeft dat kennelijk ook gedaan, want in het verslag van het beoordelingsgesprek van 18 oktober 2017 heeft zij vermeld dat het bijhouden van administratie van het veldwerk verbetering verdiende en dat de accuratesse en ordelijkheid van het veldwerk / rapportages moest worden verbeterd. Synthegra heeft daarin echter geen aanleiding gezien om [appellant] vaker te controleren, althans dat is niet aangevoerd en blijkt nergens uit. Wanneer het risico op schade zo groot is als Synthegra heeft gesteld, dan valt dat niet te begrijpen. Wel heeft zij [appellant] op zijn slecht documenteren aangesproken. Zij heeft aangevoerd dat zij dat zelfs keer op keer heeft gedaan. Niettemin heeft zij [appellant] nimmer gewaarschuwd voor het potentiële risico, althans dat heeft zij niet aangevoerd. Zij heeft zelfs aangekondigd de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te willen voortzetten met de intentie dat [appellant] op termijn een deel van de taken van J. Krist zou gaan overnemen. Dat rijmt niet met haar thans ingenomen standpunt dat zij een groot risico liep in dit opzicht. Het feit dat er een risico bestond op problemen met betrekking tot afronding van de projecten en het verlies van certificering, kan niet zonder meer leiden tot de aanname dat [appellant] zich daarvan bewust is geweest en desondanks dat risico heeft genomen toen hij (volgens Synthegra) niet goed of onvolledig documenteerde. Volgens Synthegra is zij pas na het einde van de arbeidsovereenkomst er achter gekomen dat [appellant] zijn projectadministratie niet op orde had, maar dat standpunt strookt niet met haar eigen stelling dat zij hem keer op keer hierop heeft aangesproken. Bovendien betreft het een belangrijk onderdeel van het functioneren en waren ook andere personen van Synthegra daarbij betrokken, zodat dit niet onopgemerkt kon blijven.

Het documenteren betrof dagelijks werk voor [appellant] . Het is een ervaringsfeit dat het regelmatig verkeren in een bepaalde werksituatie er toe kan leiden dat een werknemer minder voorzichtig wordt. Verder acht het hof in dit verband van belang dat [appellant] heeft aangevoerd dat hij tal van projecten bij Synthegra tot een goed einde heeft gebracht. Dit dus ondanks een slordige projectadministratie.

Al deze omstandigheden in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat het feit dat [appellant] (soms) slordig omsprong met projectdocumentatie, niet betekent dat hij zich onmiddellijk voorafgaand aan het niet of niet op juiste wijze documenteren daadwerkelijk bewust was van het roekeloos karakter daarvan in die zin dat hij besefte dat hij zich daarvan had moeten onthouden vanwege de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het risico op verlies van de opdrachtgever en/of certificering. [appellant] is voor de schade die hierdoor is ontstaan daarom niet aansprakelijk. De grieven I en II slagen in zoverre.

3.6.6.

Voor de goede orde merkt het hof nog op dat het niet van oordeel is dat [appellant] heeft gedisfunctioneerd. Die vraag ligt niet aan het hof voor.

3.6.7.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellant] , nadat de arbeidsovereenkomst ten einde was gekomen, nog wel een deel van de werkzaamheden zoals genoemd in het Excelbestand uitgevoerd. [appellant] heeft een evaluatierapport van het project [project 1] geschreven. Volgens Synthegra heeft [appellant] dat rapport te laat aangeleverd en dat rapport was volgens haar onvolledig. Het hof is van oordeel dat ook op dit onderdeel niet is voldaan aan de maatstaf van artikel 7:661 BW Pro. Weliswaar kan uit de correspondentie tussen partijen worden afgeleid dat Synthegra dringend zat te wachten op het rapport, maar daar staat tegenover dat [appellant] toen niet meer in dienst was, dus dat zij [appellant] niet meer betaalde voor deze werkzaamheden en dat hij dit werk moest verrichten zonder de beschikking te hebben over de bedrijfsmiddelen. Ook is in dit verband van belang dat [appellant] heeft aangevoerd dat nog niet alle gegevens bekend waren en dat het een langlopend project was zonder fatale termijn en dat er geen deadline is overschreden. Synthegra heeft dat onvoldoende betwist. Zij heeft immers aangevoerd dat zij een tussenevaluatierapport in juli 2019 heeft ingediend. Het hof is van oordeel dat Synthegra in het licht van deze omstandigheden te weinig heeft aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat sprake is geweest van de hiervoor al aangehaalde daadwerkelijke bewustheid bij [appellant] .

Heeft Synthegra op andere gronden recht op schadevergoeding? (devolutieve werking van het hoger beroep en grief III)

3.7.1.

Volgens de toelichting op grief III leidt het slagen van de grieven I en II tot afwijzing van alle vorderingen, omdat er dan geen grond meer is voor welke schadevergoeding dan ook. Dat is niet juist. Het slagen van grief I heeft tot gevolg dat het hof dient te onderzoeken of de andere in eerste aanleg aangevoerde verwijten kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen. Synthegra heeft niet alleen aangevoerd dat [appellant] de projectadministratie niet op orde had, maar ook dat hij

- bestanden heeft gewist van de c-schijf van de bedrijfscomputer;

- het computersysteem van Synthegra heeft gebruikt voor de verzending van “dubieuze” porno;

- pas op 16, 18, 21 en 24 januari 2019 ontbrekende projectinformatie aan Synthegra heeft verstrekt nadat hij eerder had ontkend dat hij thuis bedrijfsinformatie van Synthegra had;

- de te laat verstrekte projectinformatie heeft bewerkt / gemanipuleerd.

Synthegra heeft ook nog aangevoerd dat [appellant] na het einde van het dienstverband via WeTransfer 719 bestanden uit het netwerk van Synthegra naar zijn privéadres heeft verzonden, maar dit verwijt hoeft het hof niet meer te beoordelen. Immers, tijdens de mondelinge behandeling heeft Synthegra daarover verklaard dat zij daarmee heeft willen illustreren op welke wijze [appellant] heeft geacteerd, maar dat dit verwijt niet (meer) aan de vorderingen ten grondslag wordt gelegd.

3.7.2.

Voor wat betreft het wissen van bestanden van de c-schijf van de bedrijfscomputer, overweegt het hof het volgende.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] bestanden heeft gewist van de c-schijf van de bedrijfscomputer nadat de arbeidsovereenkomst ten einde was gekomen. Dit had niets meer van doen met de uitvoering van zijn werkzaamheden. Het gaat dus niet om een vraag naar aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 lid 1 BW Pro, maar om de vraag of [appellant] hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens Synthegra.

Volgens [appellant] ging het om informatie die hij in ‘zijn’ mapje op de c-schijf van de bedrijfscomputer bewaarde. Volgens [appellant] stonden daarin geen documenten die de onderhanden projecten betroffen, maar betrof het door hem afgeronde projecten die hij als naslagwerk gebruikte (als soort persoonlijke bibliotheek) en andere privé documenten. Volgens [appellant] heeft hij door het wissen van die map dus geen informatie gewist die niet al op de server stond, althans die hij niet eerder aan Synthegra had verstrekt, en kan Synthegra hierdoor geen schade hebben geleden.

Synthegra heeft daartegen ingebracht dat op haar bedrijfscomputer bedrijfsgegevens staan, althans dat zou zo moeten zijn, zodat niet valt in te zien waarom [appellant] die gegevens mocht wissen.

Synthegra heeft aangeboden haar stellingen over hetgeen op het bedrijfscomputersysteem ontbrak dan wel is aangetroffen te bewijzen. Het hof zal Synthegra de gelegenheid geven om aan te tonen dat [appellant] bedrijfsinformatie van de c-schijf heeft gewist die niet reeds op de server stond. Synthegra dient eerst te concretiseren welke documenten het precies betreft.

3.7.3.

Voor wat betreft het gebruiken van het computersysteem van Synthegra voor de verzending van (dubieuze) porno, overweegt het hof het volgende.

Synthegra heeft aangevoerd dat [appellant] de pornobestanden doelbewust op de bedrijfscomputer heeft geplaatst.

Volgens [appellant] heeft hij de bestanden met porno ontvangen van een collega die deze intern aan hem heeft gestuurd. Hij heeft aangevoerd dat hij het als ‘ingepakt’ bestand heeft ontvangen en het niet heeft ‘uitgepakt’.

Het hof begrijpt dat dit tijdens de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, zodat artikel 7:661 lid 1 BW Pro van toepassing is. Synthegra heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat [appellant] de bestanden van een collega heeft ontvangen en die bestanden niet heeft ‘uitgepakt’. Dat betekent dat Synthegra onvoldoende heeft gesteld om uit te gaan van bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW Pro.

3.7.4.

Voor wat betreft het pas op 16, 18, 21 en 24 januari 2019 verstrekken van ontbrekende projectinformatie aan Synthegra, overweegt het hof het volgende.

Vast staat dat [appellant] op 3 december 2018 is gedagvaard in kort geding, onder meer om alle informatie af te geven die hij had verzameld met betrekking tot de hiervoor in 3.6.1 genoemde projecten, op straffe van een dwangsom. Vast staat ook dat [appellant] eerst tijdens de zitting in kort geding op 10 januari 2019 een USB-stick heeft overhandigd waarop naar zichzelf toegestuurde bestanden stonden opgeslagen en dat hij na de zitting in een gezamenlijke bijeenkomst met IT Worxx een harde schijf heeft overhandigd waarop een grote hoeveelheid projectinformatie was opgeslagen. Het hof is van oordeel dat het onrechtmatig was om deze informatie niet per omgaande aan Synthegra af te geven toen hij daartoe werd gesommeerd en gedagvaard. Het betreft bedrijfsinformatie waarvan niet valt in te zien waarom [appellant] deze niet terstond heeft willen afgeven. Desgevraagd heeft hij verklaard dat Synthegra niet had aangegeven welke informatie zij precies wilde hebben. Het hof acht dat geen afdoende verklaring. [appellant] had eenvoudigweg alle bedrijfsinformatie die hij nog had kunnen en moeten afgeven toen Synthegra om haar bedrijfsgegevens vroeg.

3.7.5.

Voor wat betreft het bewerken / manipuleren van de te laat verstrekte projectinformatie, overweegt het hof het volgende.

Volgens Synthegra heeft [appellant] op 14, 15 of 16 januari 2019 projectadministratie bewerkt en opgeslagen voordat hij deze informatie aan Synthegra afstond. Zij heeft het vermoeden dat de dagrapporten pas recent zijn gemaakt en dus verzonnen of gemanipuleerd, althans onbetrouwbaar zijn. Ook heeft Synthegra (aan de hand van een voorbeeld) aangevoerd dat zij weekrapporten heeft ontvangen die niet in het originele format waren opgemaakt en waarin beschadigende opmerkingen en onwaarheden over Synthegra stonden. [appellant] heeft een en ander betwist. [appellant] heeft niet betwist dat hij twee dagrapporten die in één document waren opgeslagen, heeft gewijzigd in twee documenten.

Het hof is van oordeel dat het erom gaat welke informatie [appellant] heeft bewerkt, nadat hij met de dagvaarding op 3 december 2018 was gesommeerd om die documentatie af te geven. Dat in het door Synthegra aangehaalde voorbeeld informatie staat die haar onwelgevallig is, doet er niet toe. Het gaat er om of die informatie na 3 december 2018 is toegevoegd. Ook acht het hof in dit verband niet van belang of [appellant] documentatie in een verkeerd format heeft aangeleverd (dat betreft immers de vraag hoe hij tijdens de arbeidsovereenkomst heeft gewerkt). Het gaat er om of [appellant] dat format heeft gewijzigd na 3 december 2018.

Kortom, het hof is van oordeel dat het erom gaat welke documentatie [appellant] heeft bewerkt, nadat hij met de dagvaarding op 3 december 2018 was gesommeerd om die documentatie af te geven. Het hof zal Synthegra in de gelegenheid stellen nader te concretiseren wat [appellant] heeft gewijzigd.

Is [appellant] aansprakelijk voor de kosten van het ICT-onderzoek door IT-Worxx? (grief IV)

3.8.1.

[appellant] heeft in zijn toelichting op deze grief slechts aangevoerd dat het erop lijkt dat de kantonrechter de procedure in kort geding overdoet, terwijl de voorzieningenrechter [appellant] niet heeft veroordeeld tot enige schadevergoeding. Synthegra is niet in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding, zodat het oordeel van de voorzieningenrechter onaantastbaar is geworden. Om die reden moet de vordering volgens [appellant] worden afgewezen.

3.8.2.

Het hof is van oordeel dat de grief faalt. De bodemrechter is immers niet gebonden aan beslissingen van de voorzieningenrechter (artikel 257 Rv Pro). Een andere reden om het oordeel van de kantonrechter te vernietigen is niet gegeven.

Hoe nu verder?

3.9.1.

Uit het voorgaande volgt dat een belangrijk deel van de door Synthegra gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voor wat betreft het resterende deel heeft Synthegra geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat de geleden schade nog niet kan worden vastgesteld. Het hof zal daarom in deze procedure de schade gaan begroten.

Anders dan [appellant] in zijn subsidiaire toelichting op grief III heeft aangevoerd, kan en moet de vraag naar schade en causaliteit nog nader worden onderzocht (maar alleen op de hierna te noemen onderdelen).

3.9.2.

Het hof zal Synthegra in de gelegenheid stellen een memorie te nemen waarin zij zich kan uitlaten over de vraag:

- of en welke bedrijfsinformatie van de c-schijf [appellant] op 2 september 2018 heeft gewist die niet reeds op de server stond, of zij hierdoor schade heeft geleden en wat de omvang is van die schade (zie rov. 3.7.2);

- welke schade zij heeft geleden door het feit dat [appellant] pas op 16, 18, 21 en 24 januari 2019 ontbrekende projectinformatie aan Synthegra heeft verstrekt (zie rov. 3.7.4);

Voor de duidelijkheid wijst het hof Synthegra erop dat het niet kan gaan om schade als gevolg van het feit dat [appellant] de projectadministratie niet op orde had (zie rov. 3.6.1 tot en met 3.6.7), maar alleen om schade die het gevolg is van het feit dat [appellant] niet al meteen na 3 december 2018 de informatie heeft afgegeven, maar pas op (respectievelijk) 16, 18, 21 en 24 januari 2019 (zie rov. 3.7.4).

- welke documentatie [appellant] heeft bewerkt, nadat hij met de dagvaarding op 3 december 2018 was gesommeerd om die documentatie af te geven; of zij hierdoor schade heeft geleden en wat de omvang is van die schade (zie rov. 3.7.5).

Synthegra dient steeds aan te geven waarom de door haar gestelde schade in causaal verband staat met de tekortkoming / onrechtmatige daad van [appellant] en zij dient bij haar memorie bewijsstukken te voegen.

[appellant] zal bij antwoordmemorie mogen reageren.

3.9.3.

Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om de zaak nu zelf in der minne te regelen.

3.9.4.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2022 voor een memorie aan de zijde van Synthegra (zie rov. 3.9.2);

bepaalt dat [appellant] daarna een antwoordmemorie mag nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2022.

griffier rolraadsheer