Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.304.013/01
arrest in kort geding van 16 augustus 2022
in de zaak van
[appellant ] , handelende onder de naam [handelsnaam],
wonende te Zoelen, gemeente Buren,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant ]
advocaat: mr. A.V. Mostert te Leusden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nvirox Benelux B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Nvirox,
advocaat: mr. D.B. Dubach te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 december 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant ] als eiser en Nvirox als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/375433 / KG ZA 21-608)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, met producties 9 tot en met 14;
- de memorie van antwoord, met producties 4 tot en met 6;
- de op 8 juli 2022 via Zivver ingekomen akte overleggen productie van Nvirox, met productie 7;
- het H12-formulier van [appellant ] met productie 15;
- de mondelinge behandeling van 20 juli 2022, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De beoordeling
De kern van het geschil
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [appellant ] (opdrachtnemer) en Nvirox (opdrachtgever) hebben een overeenkomst van opdracht gesloten, kort gezegd tot het bouwen van een nieuwe website, het migreren (verhuizen) van de (oude) website naar de nieuwe website en het verhogen van het conversiepercentage van de (nieuwe) website en het samenstellen van een sterk merk en een herkenbare huisstijl van Nvirox. De samenwerking verliep niet goed, zodat zij uit elkaar zijn gegaan. Nvirox heeft een procedure in kort geding aanhangig gemaakt en onder andere gevorderd dat [appellant ] enkele verplichtingen uit de overeenkomst nakomt. De vorderingen zijn op een drietal onderdelen toegewezen, waarbij [appellant ] is veroordeeld een dwangsom te betalen indien hij niet aan de toegewezen veroordelingen voldoet. Volgens Nvirox is één van de veroordelingen evenwel niet goed uitgevoerd, zodat aanspraak wordt gemaakt op de verbeurde dwangsom. [appellant ] heeft vervolgens een procedure in kort geding aanhangig gemaakt om (kort gezegd) de executie te verbieden, dan wel te schorsen, dan wel ongedaan te maken. Die vorderingen zijn bij het vonnis waarvan beroep afgewezen. [appellant ] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep slaagt. Het hof licht dat als volgt toe.
De feiten
3.2.
Onder r.o. 2.1. tot en met 2.8. van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Ook in hoger beroep kan van deze feitenvaststelling worden uitgegaan, nu de grieven van partijen daartegen niet zijn gericht. Het hof zal de feiten, voor zover in hoger beroep relevant, hierna weergeven en zo nodig aanvullen met feiten die voldoende zijn gesteld en niet (voldoende) zijn betwist.
3.2.1.
[appellant ] houdt zich bezig met online marketing.
3.2.2.
Nvirox voert een onderneming in ongediertebestrijding.
3.2.3.
Op 11 maart 2020 heeft Nvirox aan [appellant ] de opdracht gegeven voor – samengevat – het bouwen van een nieuwe website, het migreren (verhuizen) van de (oude) website van Nvirox, [website 1] naar de nieuwe website van Nvirox, [website 2] en het verhogen van het conversiepercentage van de (nieuwe) website en het samenstellen van een sterk merk en een herkenbare huisstijl van Nvirox. Partijen hebben hiervoor een overeenkomst gesloten.
3.2.4.
In de overeenkomst van 11 maart 2020 is onder meer het volgende neergelegd:
“(…)
Fase 8 – Herindelen, redigeren en optimaliseren
Tijdens de analyses kwamen we erachter dat er veel ‘lege’ pagina’s bestaan, dat pagina’s nog fouten bevatten of dat pagina’s slecht zijn geoptimaliseerd.
(…)
Bij de ontwikkeling van het nieuwe platform wordt alles direct opgelost. Zo gaan we pagina’s samenvoegen, laten vallen of herschrijven.
(…)
In fase 8 werken we vanuit een crawl, techniek en quick win analyse toe naar een sterke optimalisatiestrategie.
(…)
Werken aan een groot platform
Vanuit de websiteanalyses zijn alle pagina’s gecontroleerd en gecategoriseerd. Ons idee is om alles samen te brengen tot een groot platform.
Extra optimalisatie
Vanuit de Google Site Index en Crawl Analyse hebben we nu al ruim 10.983 pagina’s gevonden. De pagina’s die komen te vervallen, zullen via een slimme manier strategisch worden ingezet.
Door hier slim mee om te gaan, gooien we niets weg en gebruiken we alles wat te gebruiken valt. Zo spelen we waarde door van de ene pagina naar de andere en brengen we pagina’s samen om gemakkelijker jullie concurrenten te verslaan.
(…)”
3.2.5.
De website [website 2] is medio november 2020 live gegaan.
3.2.6.
Medio april 2021 hebben partijen besloten de samenwerking te beëindigen. Eind april 2021 heeft Nvirox de website [website 2] in eigen beheer genomen.
3.2.7.
Omdat volgens Nvirox [appellant ] niet geheel haar verplichtingen uit de overeenkomst was nagekomen heeft Nvirox [appellant ] in kort geding gedagvaard.
3.2.8.
Bij vonnis van 17 augustus 2021 (procedurenummer C/05/391101/KG ZA 21-258) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland vonnis gewezen. Voor zover hier relevant heeft de voorzieningenrechter – uitvoerbaar bij voorraad – als volgt beslist:
“6.1. veroordeelt [appellant ] , onder de voorwaarde dat Nvirox Benelux aan [appellant ] de benodigde inlog- en toegangsgegevens verstrekt, om binnen 25 dagen na de datum van dit vonnis i. Google Analytics te implementeren voor de website van Nvirox Benelux [website 2] , ii. de volledige (inhoud van de) homepage van [website 1] naar [website 2] over te zetten, en iii. de re-directs van (de pagina’s van) de website [website 1] naar de website [website 2] te plaatsen dan wel uit te voeren voor zover deze nog niet zijn geplaatst dan wel uitgevoerd,
6.2.
veroordeelt [appellant ] om aan Nvirox Benelux een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de onder 6.1. uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 35.000,00 is bereikt,
(…)”
3.2.9.
Op 20 augustus 2021 heeft Nvirox het vonnis, tezamen met een brief van haar advocaat met daarin de inlogcodes, aan [appellant ] betekend en bevel gedaan om – kort gezegd – het vonnis na te komen.
3.2.10.
Bij brief van 6 september 2021 heeft [appellant ] Nvirox bericht dat hij alle werkzaamheden die op grond van het vonnis moesten worden uitgevoerd volledig en conform het vonnis heeft uitgevoerd.
3.2.11.
Op 6 oktober 2021 berichtte de advocaat van Nvirox aan [appellant ] dat [appellant ] de re-directs niet deugdelijk had uitgevoerd omdat – voor zover hier relevant – de re-directs niet op paginaniveau waren verricht en dat [appellant ] mitsdien vanaf 12 september 2021 een dwangsom van € 25.000,00 had verbeurd. [appellant ] is gesommeerd dit bedrag aan Nvirox te betalen.
3.2.12.
Bij exploot van 20 december 2021 heeft Nvirox aangekondigd beslag te zullen leggen. Op 24 december 2021 heeft Nvirox derdenbeslag in de vorm van loonbeslag gelegd onder SEB B.V.
De vorderingen van [appellant ] en de beslissingen van de voorzieningenrechter
3.3.1.
[appellant ] heeft bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding en versterkt met dwangsommen – samengevat – gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Nvirox per direct verbiedt om het vonnis van 17 augustus 2021 ten uitvoer te leggen en voorts Nvirox verbiedt om executiemaatregelen te nemen;
2. Nvirox gebiedt om de eventueel aangevangen executie per direct te staken of te schorsen,
3. Nvirox veroordeelt een eventueel gelegd beslag met onmiddellijke ingang op te heffen;
4. Nvirox veroordeelt tot terugbetaling aan [appellant ] van al hetgeen zij aan dwangsommen op [appellant ] verhaald heeft;
5. Nvirox veroordeelt in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.2.
Op hetgeen [appellant ] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en op de door Nvirox gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
3.3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant ] afgewezen en [appellant ] veroordeeld in de kosten van de procedure in kort geding.
De grieven van [appellant ]
3.4.1.
[appellant ] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant ] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [appellant ] alsnog volledig toe te wijzen en om Nvirox te veroordelen om, voor zover van toepassing, al hetgeen [appellant ] ter uitvoering van het vonnis aan Nvirox heeft voldaan vermeerderd met wettelijke rente aan [appellant ] terug te betalen, met veroordeling van Nvirox in de kosten van beide procedures.
3.4.2.
Nvirox heeft de grieven in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant ] in de proceskosten.
Aard van de procedure en spoedeisend belang
3.5.
Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient, zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Dat spoedeisend belang vloeit in dit geval voort uit de aard van de vorderingen van [appellant ].
Executiegeschil
3.6.
Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat de onderhavige vordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een zuiver executiegeschil betreft. In eerste aanleg is geen opheffing, opschorting of vermindering van de opgelegde dwangsom gevorderd op grond van artikel 611d Rv. De onderhavige vordering betreft een geschil dat is gerezen met betrekking tot de executie, meer specifiek met betrekking tot de vraag of aan de hoofdveroordeling is voldaan en of de opgelegde dwangsom is verbeurd. Dat betekent dat de vordering haar grondslag vindt in artikel 438 Rv Pro, welke bepaling speciaal is gegeven voor geschillen in verband met de executie (zie Hoge Raad (HR) 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1941). Op grond van lid 3 van dit artikel is aan de voorzieningenrechter met betrekking tot de executie een bevoegdheid tot het treffen van de daar genoemde voorzieningen toegekend. Tot die voorzieningen behoort niet een verbod op executie, zodat het hof van oordeel is dat de onder 1 van de dagvaarding in eerste aanleg gevorderde verboden al om die reden niet in deze procedure toewijsbaar zijn (zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 8 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1662). Dit artikel biedt wel de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging te schorsen, zoals het hof het onder 2. van de dagvaarding in eerste aanleg gevorderde verstaat.
Grieven 1 en 2
3.7.
Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant ] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het doel en de strekking van de veroordeling inhouden dat de re-directs op paginaniveau moesten worden uitgevoerd, dat de voorzieningenrechter ten onrechte waarde heeft toegekend aan een foutmelding waar bezoekers op zouden stuiten en dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellant ] niet volledig heeft voldaan aan het doel en de strekking van de veroordeling. Het standpunt van [appellant ] komt er in de kern op neer dat hij aan de veroordeling heeft voldaan, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd.
Maatstaf
3.8.1.
Als in een executiegeschil de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, moet de executierechter onderzoeken of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als sanctie is verbonden, is verricht. In het executiegeschil heeft de rechter dus niet tot taak de onderliggende rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen (zie HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0431).
3.8.2.
Voor het treffen van de gevorderde voorlopige voorzieningen kan in dit kort geding reden zijn als, de belangen van partijen mede in aanmerking genomen, voorshands voldoende aannemelijk is dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Gelet op het feit dat de bewijslast op de executant rust, is een vordering tot schorsing van de executie in beginsel toewijsbaar wanneer niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de geëxecuteerde inderdaad niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. Dat betekent dat een inschatting zal moeten worden gemaakt van de kans dat de executant in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat de geëxecuteerde niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. De onderhavige procedure laat het uit haar aard niet toe om een uitvoerig onderzoek te doen naar de door partijen gestelde feiten en omstandigheden, voor zover die door de wederpartij worden betwist.
3.8.3.
De vraag of [appellant ] de verlangde prestatie heeft verricht, moet worden beantwoord door hetgeen hij ter uitvoering van de veroordeling heeft verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. De veroordeling moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid. Die maatstaf kan er toe leiden dat een veroordeling beperkter moet worden uitgelegd dan volgt uit de letterlijke bewoordingen van het dictum (zie HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369). Daarbij kan betekenis toekomen aan hetgeen in de gedingstukken is aangevoerd over het geschilpunt waarop de overwegingen en de beslissing betrekking hebben. Bij de uitleg dienen verder het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367; HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085).
3.8.4.
Indien een veroordeling een bevel bevat (een gebod of een verbod), is het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid van belang dat het bevel voldoende duidelijk is afgebakend, zodat de partij tegen wie het bevel is uitgesproken zoveel mogelijk zekerheid verkrijgt omtrent de vraag welke gedragingen onder het bevel zijn begrepen (o.a. HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085). Dit geldt in het bijzonder als aan het bevel een dwangsom is verbonden (zie HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5238).
3.8.5.
Als een uitgesproken veroordeling algemeen geformuleerd is en ruimte laat voor verschillende interpretaties, dan kan er, afhankelijk van de veroordeling en de omstandigheden van het geval, aanleiding zijn deze veroordeling zo uit te leggen dat de prestatie ter voldoening aan die veroordeling slechts dan niet aan de veroordeling voldoet, wanneer daarover in ernst niet kan worden getwijfeld. Ten slotte kunnen ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van belang zijn (zie HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367).
Uitleg veroordeling
3.9.1.
De eerste vraag die het hof moet beantwoorden, is dus hoe de veroordeling moet worden uitgelegd. De veroordeling hield in dat [appellant ] i) Google Analytics diende te implementeren voor de website van Nvirox [website 2] , ii) de volledige (inhoud van de) homepage van [website 1] naar [website 2] over diende te zetten, en
iii) de re-directs van (de pagina’s van) de website [website 1] naar de website [website 2] diende te plaatsen dan wel uit te voeren voor zover deze nog niet waren geplaatst dan wel uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat het doel van de veroordeling was het technisch operationeel krijgen van de nieuwe website. Dat volgt ook uit r.o. 5.9. van het vonnis van 17 augustus 2021.
3.9.2.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat aan de veroordelingen onder i) en ii) is voldaan. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de veroordeling sub iii), waar het in deze procedure uitsluitend om gaat, al dan niet inhield dat op paginaniveau moest worden gere-direct. [appellant ] betwist dat deze verplichting uit de veroordeling voortvloeit, kort gezegd omdat partijen hier nooit afspraken over hebben gemaakt, “de pagina’s van” alleen tussen haakjes staat en de nieuwe website niet altijd vergelijkbare pagina’s had om naar te verwijzen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant ] daar aan toegevoegd dat in ieder geval geen veroordeling is uitgesproken om te verwijzen naar “de pagina’s van” de nieuwe website [website 2] , nu die zinsnede alleen staat vermeld bij de oude website [website 1] . Nvirox stelt zich op het standpunt dat uit de overeenkomst volgt dat alle pagina’s moesten worden gere-direct. Alleen door te re-directen op paginaniveau kon de website op technisch vlak operationeel gemaakt worden. Bovendien is [appellant ] er blijkens de mededelingen van de advocaat en de stelling in deze procedure dat op paginaniveau is gere-direct ook vanuit gegaan dat op paginaniveau moest worden gere-direct, aldus steeds Nvirox. Voor zover hiervoor een pagina moest worden aangemaakt op de nieuwe website om naar te verwijzen, valt dat volgens Nvirox uiteraard onder de verplichting van [appellant ] om alle resterende re-directs van alle pagina’s [website 1] te plaatsen naar [website 2] .
3.9.3.
Het hof is in het licht van de hiervoor weergegeven maatstaf van oordeel dat een redelijke uitleg van de veroordeling inhoudt dat [appellant ] de pagina’s van de oude website moet re-directen naar corresponderende pagina’s op de nieuwe website. Dat volgt niet alleen uit het dictum, maar ook uit de overwegingen van het vonnis van 17 augustus 2021 waarin consequent over het re-directen van (de pagina’s van) de oude website naar de nieuwe website wordt gesproken. Het hof kent geen doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat “de pagina’s van” tussen haakjes is geplaatst, nu zij er op basis van de stukken en de toelichting ter zitting voorshands voldoende van overtuigd is dat voor een goed uitgevoerde migratie nodig is dat op paginaniveau wordt gere-direct. Uit dat vonnis volgt bovendien dat [appellant ] in die procedure heeft toegelicht dat ‘traffic’ op de oude website zichtbaar blijft zolang niet
alle pagina’szijn doorverwezen. Vanzelfsprekend betekent het re-directen naar de nieuwe website dat rechtstreeks wordt doorgelinkt naar pagina’s met dezelfde of vergelijkbare inhoud op de nieuwe website. Het hof betrekt bij dat oordeel dat [appellant ] de veroordeling ook zo heeft opgevat en deze naar eigen zeggen ook op paginaniveau heeft uitgevoerd, zo heeft hij ter zitting bevestigd.
alle pagina’szijn doorverwezen. Vanzelfsprekend betekent het re-directen naar de nieuwe website dat rechtstreeks wordt doorgelinkt naar pagina’s met dezelfde of vergelijkbare inhoud op de nieuwe website. Het hof betrekt bij dat oordeel dat [appellant ] de veroordeling ook zo heeft opgevat en deze naar eigen zeggen ook op paginaniveau heeft uitgevoerd, zo heeft hij ter zitting bevestigd.
3.9.4.
Dat betekent echter niet dat de veroordeling tevens een verplichting voor [appellant ] inhield om, zou geen corresponderende pagina aanwezig zijn, een nieuwe pagina aan te maken op [website 2] . Dat blijkt niet uit het dictum en evenmin uit de overwegingen. Uit het vonnis van 17 augustus 2021 (r.o. 5.6.) blijkt dat de migratie van de oude website naar de nieuwe website niet volledig had plaatsgevonden, reden waarom de veroordelingen zijn uitgesproken. Niet in geschil is dat de website is omgezet (sub ii) en dat Google Analytics correct is geïmplementeerd (sub i), zodat van de migratie waar de veroordeling op zag enkel nog resteerde het maken van de de re-directs, oftewel de verwijzingen. Over het aanmaken van corresponderende pagina’s wordt in het vonnis niet gesproken. De uitleg van het gebod die Nvirox voorstaat gaat te ver en kan niet in het dictum of de overwegingen worden gelezen. Nvirox heeft ook niet verwezen naar gedingstukken of specifieke overwegingen waarin aanknopingspunten zijn te vinden voor deze uitleg. Zou de door Nvirox gestelde prestatie – die bestaat uit een feitelijke handeling, namelijk het toevoegen van inhoud aan de nieuwe website – de bedoeling zijn geweest, dan had dat expliciet moeten zijn omschreven. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de vordering in dat kort geding méér inhield dan enkel de gevorderde migratie van de oude naar de nieuwe website, zoals bijvoorbeeld (sub d) het herschrijven, optimaliseren en creëren van 105+ landingspagina’s en (sub f) het categoriseren van producten. Alle (zes) andere vorderingen zijn afgewezen. Van de door Nvirox gestelde tekortkomingen is het grootste deel niet komen vast te staan. Ook dat draagt bij aan het oordeel dat de veroordeling in dit opzicht beperkt moet worden uitgelegd, in die zin dat het uitsluitend gaat om het doorsturen van pagina’s naar de nieuwe website, waar mogelijk naar een corresponderende pagina. [appellant ] kan worden gevolgd in zijn stelling dat, zo die niet aanwezig was, verwijzing naar de homepage voldoende was ter uitvoering van de opgelegde prestatie. Het gaat er immers om dat het ‘traffic’ op de oude website wordt verwezen naar de nieuwe website.
3.9.5.
Tot slot ligt de vraag voor wélke pagina’s – of URL’s – moesten worden gere-direct. Dat is in het vonnis van 18 augustus 2021 niet anders benoemd dan dat de resterende re-directs moesten worden uitgevoerd. [appellant ] heeft in hoger beroep toegelicht op welke wijze de URL’s in kaart gebracht zijn – eerst via het programma Screaming Frog en daarna nog via Google Site Index – en heeft tijdens de mondelinge behandeling nog gewezen op de overeenkomst van 11 maart 2020 waarin ook is beschreven (Fase 8) op welke wijze de pagina’s in kaart zouden worden gebracht, namelijk vanuit de Google Site Index en Crawl Analyse (via Screaming Frog, zo begrijpt het hof uit de toelichting ter zitting). De door Nvirox ingeschakelde deskundige heeft een andere tool gebruikt voor het in beeld brengen van de URL’s, te weten Ahrefs, maar Nvirox heeft niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken dat partijen de door [appellant ] gestelde en in de overeenkomst beschreven werkwijze zijn overeengekomen. Dat brengt het hof tot de conclusie dat de “resterende” pagina’s de URL’s zijn die via de Google Site Index en de Crawl Analyse ten tijde van het vonnis vindbaar waren en die nog niet waren gere-direct.
Uitvoering veroordeling
3.10.1.
De volgende vraag die het hof moet beantwoorden, is of [appellant ] de veroordeling naar behoren heeft uitgevoerd. Het gaat er dus om of [appellant ] heeft voldaan aan de verplichting om de resterende bestaande pagina’s van de oude website te re-directen naar corresponderende pagina’s – indien aanwezig – op de nieuwe website of, bij het ontbreken van dergelijke pagina’s, naar de homepage. De bij het vonnis opgelegde termijn van 25 dagen verstreek op 11 september 2021.
3.10.2.
Nadat [appellant ] had aangegeven dat hij aan de veroordeling had voldaan, heeft Nvirox de migratie door twee experts laten onderzoeken. Onder verwijzing naar producties 2 en 3 heeft Nvirox gesteld dat 95 pagina’s niet zijn gere-direct (de rood gearceerde pagina’s, productie 2), 200 pagina’s niet goed zijn gere-direct (de oranje gearceerde pagina’s, productie 2) en twee pagina’s zijn gere-direct naar de homepage van de oude website (productie 3). Op de lijst van productie 3 staan ook nog URL’s die niet zijn gere-direct, aldus Nvirox. [appellant ] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.
3.10.3.
Ten aanzien van de 95 rood gearceerde pagina’s stelt het hof vast dat dit op twee URL’s na allemaal pagina’s zijn met “/blog/” in de URL. [appellant ] heeft ten aanzien van deze URL’s gesteld dat deze URL’s sinds 2015 niet meer bestaan. De structuur is komen te vervallen en de URL’s zijn vervangen door URL’s zonder “/blog/”. Tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht dat pagina’s met dezelfde inhoud op de website staan, maar met een andere URL. De oude URL’s bestaan niet meer en komen ook niet voor in de Google zoekresultaten, zodat re-directen niet nodig is, aldus [appellant ]. Nvirox heeft gesteld dat ook oude URL’s moeten worden ge-redirect voor een volwaardige migratie.
Het hof volgt haar daarin niet. De door Nvirox benaderde expert die deze lijst heeft opgesteld heeft daarvoor een ander programma gebruikt dan [appellant ] te weten Ahrefs. Zoals hiervoor geoordeeld kon [appellant ] gebruik maken van de in de overeenkomst benoemde programma’s. Nvirox heeft niet, althans niet gemotiveerd weersproken dat dit oude URL’s betreffen en dat deze pagina’s met die programma’s niet zijn gevonden dan wel zijn te vinden. Deze pagina’s vielen derhalve niet onder de uitgesproken veroordeling.
3.10.4.
De twee rood gearceerde pagina’s zonder “/blog/” in de URL, beide eindigend op “diatomeeënaarde-verstuiver”, zijn volgens [appellant ] wel juist gere-direct. Het gaat hier feitelijk om dezelfde URL, zo heeft [appellant ] tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht, omdat de URL’s beginnend met “[naam]” en “ [website 1] ” naar dezelfde pagina gaan. Op het filmpje dat als productie 8 door [appellant ] is ingebracht, is te zien dat deze URL op 6 oktober 2021, de datum waarop het filmpje is gemaakt, goed werkte. Ook ten aanzien van deze URL is naar het oordeel van het hof aan de veroordeling voldaan. Gesteld noch gebleken is dat [appellant ] tussen 6 september 2021, het moment dat hij aan Nvirox had aangegeven dat hij de werkzaamheden als omschreven in het vonnis had uitgevoerd, en 6 oktober 2021, de dag van de sommatie, nog re-directs heeft gemaakt, zodat aannemelijk is dat dit vóór het verstrijken van de termijn is gebeurd.
3.10.5.
Met betrekking tot de 200 volgens Nvirox niet goed gere-directe pagina’s (oranje gearceerd) overweegt het hof onder verwijzing naar 3.9.4. dat aannemelijk is dat [appellant ] ook ten aanzien van deze URL’s aan de veroordeling heeft voldaan. Nvirox heeft niet of niet voldoende gemotiveerd betwist dat voor deze URL’s geen corresponderende pagina op de nieuwe website was aangemaakt, zodat verwijzing naar de homepage volstaat.
3.10.6.
Ten aanzien van de twee in productie 3 genoemde URL’s die volgens Nvirox naar de oude website gere-direct zijn, geldt het volgende. De URL eindigend op “contactformulier” staat ook in productie 2, zoals [appellant ] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven en het hof vervolgens met partijen heeft vastgesteld. Deze staat vermeld in een “witte rij”, dus niet rood of oranje gearceerd. Dat betekent dat deze URL volgens het onderzoek door de expert van Nvirox op of omstreeks 20 september 2021 kennelijk wel werkte, zoals [appellant ] heeft opgemerkt. Nvirox heeft geen overtuigende verklaring kunnen geven voor deze vaststelling. Daarmee is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat deze URL niet juist was gere-direct.
De tweede genoemde URL die naar de oude website zou zijn gere-direct, eindigend op “hoe-gevaarlijk-kan-muizengif-zijn”, staat niet op de lijst van productie 2. [appellant ] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven te betwijfelen of deze pagina wel bestond, omdat hij hem niet heeft gevonden en hij kennelijk ook niet via het programma Ahrefs is gevonden. Het hof overweegt dat Nvirox niet heeft toegelicht op welke datum en op welke wijze de als productie 3 overgelegde lijst tot stand is gekomen en waarom deze URL’s behoren tot de resterende URL’s zoals beschreven in r.o. 3.9.5. Ook is niet duidelijk gemaakt waar de verschillen in beide lijsten vandaan komen. Dat brengt het hof tot het oordeel dat aan de inhoud van productie 3 thans geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Het in de vorige alinea geconstateerde verschil tussen beide lijsten draagt ook bij aan de twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van de gegevens in deze lijst.
3.10.7.
Datzelfde geldt ten aanzien van andere URL’s in deze productie, die volgens Nvirox geen enkele re-direct zouden hebben. Ook deze URL’s staan niet op de lijst van productie 2.
Conclusie
3.11.1.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grieven slagen. Het is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [appellant ] niet tijdig heeft voldaan aan de veroordeling en dat hij dwangsommen heeft verbeurd. Grief 3 behoeft daarom geen verdere beoordeling.
3.11.2.
Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Nvirox desondanks een belang heeft bij het ten uitvoer leggen van het vonnis van 17 augustus 2021, dat zwaarder weegt dan het belang van [appellant ] bij het staken van de tenuitvoerlegging.
3.11.3.
Het voorgaande rechtvaardigt het schorsen van het ten uitvoer leggen van het vonnis van 17 augustus 2021. Het vonnis van 1 december 2021 zal derhalve worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw beslissend op de vorderingen in eerste aanleg, de vordering onder 2 toewijzen, met dien verstande dat het hof de tenuitvoerlegging schorst in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure. In artikel 438 lid 3 Rv Pro is immers neergelegd dat enkel voor bepaalde tijd kan worden geschorst. Die veroordeling heeft tot gevolg dat Nvirox geen executiemaatregelen meer mag nemen. De vordering sub 3 ligt eveneens voor toewijzing gereed. Het onder 1 gevorderde verbod wordt afgewezen. Ook de vordering onder 4 wordt afgewezen, nu [appellant ] nog niets aan dwangsommen heeft betaald. Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom.
3.11.4.
De in hoger beroep gevorderde terugbetaling van hetgeen [appellant ] uit hoofde van het vonnis (onverschuldigd) aan Nvirox heeft voldaan, naar het hof aanneemt de proceskosten, zal worden toegewezen.
Proceskosten
3.12.1.
Het hof zal Nvirox als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen op de wijze zoals in het dictum omschreven. De door [appellant ] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
3.12.2.
[appellant ] heeft verzocht om vergoeding van de proceskosten met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 augustus 2021 (zaaknummer C/05/391101 / KG ZA 21-258) totdat in een bodemprocedure anders zal zijn beslist;
veroordeelt Nvirox tot opheffing van het (loon)beslag met onmiddellijke ingang;
veroordeelt Nvirox om al hetgeen [appellant ] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Nvirox heeft voldaan aan [appellant ] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt Nvirox in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant ] op € 127,27 aan dagvaardingskosten, op
€ 309,00 aan griffierecht en op € 1.016,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op
€ 127,27 aan dagvaardingskosten, op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 1.114,00) voor het hoger beroep;
€ 127,27 aan dagvaardingskosten, op € 343,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 1.114,00) voor het hoger beroep;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, J.J.M. van Lanen en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022.
griffier rolraadsheer