ECLI:NL:GHSHE:2022:3905 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens onduidelijke arbeid...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 10 november 2022

Zaaknummer : 200.312.357/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9598858 AZ VERZ 21-102

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. P. Caris te Eindhoven,

tegen

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. A.J. Hendriks te 's-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 25 maart 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het ingevolge artikel 1.1.1.5 van het procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken van de gerechtshoven ingekorte beroepschrift, met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, aanvankelijk ingekomen ter griffie op 24 juni 2022 en ingekort ingekomen op 11 juli 2022;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 8 september 2022;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 19 september 2022;

- de op 29 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mrs. P. Caris en H. Vermeulen;

- [HR-manager] , HR-manager van [de werkgever] en [directeur] , directeur van [de werkgever] , bijgestaan door mr. Hendriks;

voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in het incidenteel verzoek met procedurenummer 200.312.357/02, in welke zaak heden bij afzonderlijke beschikking eveneens uitspraak wordt gedaan;

- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

In deze zaak liggen onder meer de vragen voor of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen al dan niet terecht heeft ontbonden op de g-grond, of [de werknemer] al dan niet recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding en op doorbetaling van welk loon [de werknemer] recht heeft.

De procedure bij de kantonrechter

3.1.1.

In eerste aanleg heeft [de werkgever] - samengevat - verzocht de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn en zonder toekenning van een transitievergoeding te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] , althans op de d-, e-, g-, of i-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.1.2.

[de werknemer] concludeerde in eerste aanleg onder meer (voor zover nog relevant in hoger beroep) tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, althans tot het bij ontbinding rekening houden met de opzegtermijn van vier maanden, en tot toekenning van een transitievergoeding van € 91.188,43 bruto en een billijke vergoeding van € 834.000,- althans € 231.920,- bruto, te vermeerderen met rente, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

In het tegenverzoek verzocht [de werknemer] samengevat onder meer (en voor zover nog relevant in hoger beroep)

een verklaring voor recht met betrekking tot de arbeidsomvang, het bruto uurloon en de hoogte van het bruto maandsalaris;
opheffing van de loonstop;
betaling van achterstallig loon plus wettelijke verhoging en rente;
een verklaring voor recht dat [de werknemer] recht heeft op betaling van vakantiegeld over de afgelopen 5 jaar tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente en de betaling daarvan;
een verklaring voor recht dat [de werknemer] recht heeft op 20 vakantiedagen per jaar over de afgelopen 5 jaar tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente en de betaling daarvan;
veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.

3.1.3.

De kantonrechter heeft - kort samengevat - de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden per 1 augustus 2022, [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 80.172,22 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 2022 en een billijke vergoeding van € 36.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2022 en [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten.

In het tegenverzoek heeft de kantonrechter voor zover nog relevant in hoger beroep:

voor recht verklaard dat de arbeidsomvang van [de werknemer] 149,33 uur per maand is;
voor recht verklaard dat het bruto uurloon van [de werknemer] € 86,25 is;
voor recht verklaard dat [de werkgever] aan [de werknemer] een salaris van € 12.879,71 bruto per maand is verschuldigd vanaf 1 januari 2021 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst;
de loonstop opgeheven met terugwerkende kracht per 5 november 2021;
[de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallig loon van
[de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van het loon van € 12.879,71 bruto per maand vanaf 1 februari 2022 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst;
NNT veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging van maximaal 10% over het achterstallig salaris tot 1 februari 2022;
[de werkgever] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallige salaris;
de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

De procedure in hoger beroep

3.2.1.

In principaal hoger beroep heeft [de werknemer] veertien grieven ingediend (genummerd I t/m XII, XVII en XVIII), geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en - kort weergegeven - verzocht:

Primair:

[de werkgever] te veroordelen om ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te herstellen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als waar hij vóór de ontbinding recht op had;
aan [de werknemer] een bedrag toe te kennen gelijk aan het loon dat [de werkgever] verschuldigd is vanaf 1 augustus 2022 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

Subsidiair:

[de werkgever] te veroordelen ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro tot betaling van een billijke vergoeding van € 919.000,- bruto aan [de werknemer] , te vermeerderen met de wettelijke rente;
te verklaren voor recht dat aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 91.574,83 bruto toekomt;
[de werkgever] te veroordelen om een nabetaling van het resterende deel van de transitievergoeding aan [de werknemer] ad € 11.402,61;

In alle gevallen:

te verklaren voor recht dat [de werknemer] recht heeft op betaling van 8% vakantiegeld over zijn brutosalaris over de afgelopen vijf jaar tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de maximale wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de vakantiebijslag en over de verhoging en [de werkgever] te veroordelen tot betaling daarvan aan [de werknemer] ;
te verklaren voor recht dat [de werknemer] recht heeft op het wettelijk minimumaantal vakantiedagen, zoals bedoeld in artikel 7:634 BW Pro over de afgelopen 17 jaar, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de maximale wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de vakantiedagen en de wettelijke verhoging en [de werkgever] te veroordelen tot betaling daarvan aan [de werknemer] ;
[de werkgever] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.2.

[de werkgever] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werknemer] . In incidenteel hoger beroep heeft [de werkgever] veertien beroepsgronden (hierna te noemen grieven) ingediend, geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep, behoudens de beslissing om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en verzocht te beslissen dat:

- [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;

- [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding althans subsidiair recht heeft op ten hoogste een transitievergoeding van € 50.178,54 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag;

- [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van in totaal € 274.329,93 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, als zijnde teveel dan wel ten onrechte en/of onverschuldigd betaald zoals gespecificeerd bij randnummer 161 en productie 87, aan [de werkgever] binnen een week na het wijzen van het arrest;

- [de werknemer] te veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten.

3.2.3.

[de werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing ervan met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten met nakosten.

3.2.4.

Het hof constateert dat beide partijen hun verzoek hebben gewijzigd/vermeerderd ten opzichte van het verzoek in eerste aanleg. Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek van de wederpartij. Het hof ziet ook geen aanleiding de wijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde verzoeken.

Voor de volledigheid merkt het hof op dat een aantal beslissingen van de kantonrechter uit de eerste aanleg geen onderdeel uitmaakt van de verzoeken of van de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep. Dit betreft de beslissing met betrekking tot het concurrentiebeding en de veroordeling tot het verstrekken van een correcte eindafrekening, loonstroken en een jaaropgave. Deze beslissingen heeft het hof daarom verder niet weergegeven in deze beschikking.

3.3.

Beide partijen hebben de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter in r.o. 2.1 tot en met 2.12 van de bestreden beschikking op meerdere onderdelen bestreden (met de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep). Voor zover deze grieven slagen en feiten betreffen die het hof relevant acht voor de uitspraak, zijn deze feiten hieronder in 3.3.1. e.v., aangepast aan die grieven, opnieuw weergegeven, zoals hierna toegelicht in rechtsoverweging 3.4.1. tot en met 3.4.8. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Ook deze feiten zijn, voor zover relevant in hoger beroep, hieronder weergegeven.

De feiten

3.3.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 1 november 2002 bij (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] in dienst getreden in de functie van Senior SAP ABAP developer. ABAP is de programmeertaal voor SAP R3 en SAP S4 (hierna: SAP 3 en SAP 4).

3.3.2.

[de werkgever] is een ICT- en adviesbedrijf en ontwerpt, implementeert, beheert en verbetert SAP-oplossingen voor haar klanten, waarbij [de werkgever] doorgaans door klanten wordt gevraagd voor ondersteuning bij de invoering van een heel SAP-ERP-systeem of delen daarvan. Daarbij gaat het niet om detachering, maar om implementatietrajecten die [de werkgever] uitvoert.

3.3.3.

Op 30 september 2004 heeft [de werknemer] de arbeidsovereenkomst opgezegd. Vervolgens hebben [de werknemer] en [de werkgever] een nieuwe overeenkomst gesloten met als titel “arbeidsovereenkomst”, die is ondertekend op 16 november 2004 en die met terugwerkende kracht per 1 januari 2004 in werking is getreden. Daarbij is het vaste basissalaris van [de werknemer] van € 2.650,00 bruto per maand, te vermeerderen met een variabele beloning, als volgt gewijzigd:

“
3.1 De werknemer ontvangt een netto loon dat overeenkomt met de bruto lasten voor de Vennootschap (werkgeverslasten), welke in de betreffende bijlage(n) zijn vermeld onder “tarief”. De berekening van de totale werkgeverslasten is gedefinieerd in artikel 3.2 van deze overeenkomst. Het netto loon komt tot stand door de werkgeverslasten te verminderen met alle, vanwege de bedrijfsvereniging en de Belastingdienst voorgeschreven inhoudingen.

3.2. (…)

De berekening van de werkgeverslasten in een maand is gebaseerd op de door de opdrachtgever ondertekende werkrapporten, welke tevens dienen als uitgangspunt voor de factuur van de Vennootschap aan de opdrachtgever. Het, in de werkrapporten opgegeven aantal uren (en/of overuren) maal het daarvoor geldende, in de bijlage(n) vastgestelde tarief, vormt het totaal van de werkgeverslasten en is bepalend voor het te betalen netto loon.

3.3

De werknemer heeft geen recht op vakantietoeslag, pensioen bijdragen of andere vergoedingen van de Vennootschap, van welke aard dan ook.”

Verder is in de arbeidsovereenkomst bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor een termijn die overeenkomt met de opdracht(en) die (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] heeft verkregen van haar opdrachtgever(s) die in de bijlage(n) zijn omschreven en dat de overeenkomst in ieder geval eindigt op de eerste dag nadat de in de bijlage(n) genoemde opdracht(en) is (zijn) afgerond of anderszins door de opdrachtgever(s) is (zijn) beëindigd, zonder dat voorgaande opzegging is vereist.

In het addendum bij de arbeidsovereenkomst is nog opgenomen: “
Let wel: jij bent zelfstandig, dus je kan altijd nee zeggen tegen een project (…)”.

[de werknemer] heeft vanaf 1 januari 2004 op verschillende aaneensluitende opdrachten gewerkt, ook bij verschillende opdrachtgevers van (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] , maar hoofdzakelijk bij [bedrijf 1] en sinds 1 januari 2007 uitsluitend nog bij [bedrijf 1] , met uitzondering van de zomer 2014, toen hij bij [bedrijf 2] was geplaatst. Per opdracht werd steeds een aparte overeenkomst (als bijlage bij de arbeidsovereenkomst) gesloten en een tarief bepaald. Vanaf 1 oktober 2019 bedroeg het tarief voor opdrachten bij [bedrijf 1] steeds € 86,25 bruto per uur.

3.3.4.

Het inkomen van [de werknemer] schommelde. Dit had vooral te maken met het aantal uren dat [de werknemer] per jaar werkte. Die uren en het gemiddeld nettoloon per maand waren over de jaren 2017 tot en met april 2021:

uren nettoloon

2017: 1128 € 4.085,30

2018: 843 € 3.205,95

2019: 1245 € 4.336,54

2020: 1776 € 6.475,44

jan-apr 2021: 600 € 7.214,86.

3.3.5.

Op 29 maart 2021 heeft [bedrijf 1] aan [de werkgever] onder meer bericht:

“
Hierbij moet ik je dan ook mededelen, dat wij de deelovereenkomst D.21.01.01 voor de inzet van [de werknemer] niet zullen verlengen en zal eindigen op 30 april a.s. Wij hebben [de werknemer] reeds op de hoogte gesteld van onze beslissing.”

3.3.6.

[de werkgever] heeft [de werknemer] in mei 2021 een gewijzigde arbeidsovereenkomst aangeboden. Partijen hebben vervolgens over en weer voorstellen gedaan, waarbij [de werkgever] nog andere arbeidsovereenkomsten, waaronder een zogenoemde midlance constructie, heeft aangeboden aan [de werknemer] , maar partijen zijn het niet eens geworden.

3.3.7.

[de werkgever] heeft op 18 oktober 2021 de arbeidsovereenkomst eenzijdig met terugwerkende kracht met ingang van 1 mei 2021 gewijzigd. De (eenzijdig) gewijzigde arbeidsovereenkomst gaat uit van 36 uur per week, € 6.435,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ruim 25 vakantiedagen per jaar, deelname aan een pensioenregeling van [de werkgever] , ter beschikking stelling van een laptop, mobiele telefoon en een auto met tankpas, een onkostenvergoeding van € 68,00 netto per maand, deelname aan een bonusregeling en de mogelijkheid tot het volgen van opleidingen.

3.3.8.

Eind april 2021 heeft [de werknemer] de gewerkte uren van half maart 2021 tot half april 2021 betaald gekregen en eind mei 2021 de gewerkte uren van de laatste twee weken van april 2021. Vanaf eind juni 2021 heeft [de werknemer] maandelijks een voorschot van € 7.500,00 netto betaald gekregen (over de maanden juni, juli, augustus en september 2021). Vervolgens is dat (gedeeltelijk pas na de bestreden beschikking) door verrekening met terugwerkende kracht gewijzigd in het bedrag van de eenzijdig gewijzigde arbeidsovereenkomst van
€ 6.435,00 bruto.

3.3.9.

[de werkgever] heeft [de werknemer] vanaf 27 mei 2021 op opdrachten geplaatst bij [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] . [de werkgever] heeft [de werknemer] steeds na korte tijd van die opdrachten afgehaald.

3.3.10.

[de werknemer] heeft op de laatste dag van zijn verlof, dat in elk geval liep van 20 september 2021 tot en met 8 oktober 2021, aan [de werkgever] laten weten dat hij ervan uitgaat dat [de werkgever] akkoord is met verlenging van zijn verlof totdat er duidelijkheid is over zijn arbeidsvoorwaarden. In reactie hierop heeft [de werkgever] hem op 11 en 26 oktober 2021 laten weten dat hij geacht wordt de benodigde trainingen, SAP 4 en een communicatietraining, te gaan doen totdat er een geschikte opdracht is. Daarbij heeft [de werkgever] aangegeven dat [de werknemer] de SAP 4-training in de leeromgeving van SAP zelf online kan volgen, dat het niet starten met de opgedragen cursussen als werkweigering wordt gezien en tot een loonstop leidt. Ook op 4, 8, 10 en 12 november 2021 heeft [de werkgever] [de werknemer] nog gewezen op haar verzoek om te starten met de trainingen. [de werknemer] heeft de trainingen niet gevolgd. Op 5 november 2021 heeft [de werkgever] in verband met het niet volgen van de trainingen een loonstop opgelegd.

3.3.11.

[de werkgever] heeft [de werknemer] aangeboden om een externe mediator in te schakelen. Mediation is niet opgestart.

De grieven met betrekking tot de feiten

3.4.1.

Voor de omschrijving van de functie van [de werknemer] in rechtsoverweging 3.3.1. heeft het hof aangesloten bij de functieomschrijving uit de arbeidsovereenkomst die op 11 september 2002 is getekend. Daarbij heeft het hof aangevuld dat ABAP de programmeertaal is van zowel SAP 3 als SAP 4 omdat partijen het daarover eens zijn.

Omdat [de werknemer] heeft betwist dat hij geen kennis had van SAP 4, heeft het hof deze toevoeging zoals opgenomen door de kantonrechter in overweging 2.11 niet overgenomen bij de vaststelling van de feiten.

3.4.2.

De kantonrechter heeft in overweging 4.2. geoordeeld dat de door partijen in 2004 gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en dat [de werkgever] op de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft gesteld dat zij beseft dat het altijd een arbeidsovereenkomst is geweest. Daartegen heeft [de werkgever] geen voor het hof en voor [de werknemer] voldoende kenbare grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [de werkgever] in incidenteel hoger beroep met betrekking tot de vaststaande feiten dat daarover enige discussie bestaat en dat dit om die reden wellicht geen feit is. [de werkgever] heeft ook niet toegelicht waarom het oordeel van de kantonrechter dat de door partijen in 2004 gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, onjuist zou zijn.

Aangezien het hof ervan uitgaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, acht het hof niet relevant of in 2010 al dan niet is voorgesteld om via een zzp-constructie te gaan werken. Het hof laat dit door de kantonrechter vastgestelde feit derhalve weg als niet relevant voor de beslissing in hoger beroep.

3.4.3.

In overweging 3.3.3. is toegevoegd wat in onderdeel 3.2. van de arbeidsovereenkomst uit 2004 staat vermeld over de (berekening van de) werkgeverslasten. Dat [de werknemer] werkrapporten en facturen nooit heeft mogen inzien en dat [de werkgever] geen juiste uitvoering gaf aan dit onderdeel van de arbeidsovereenkomst, staat naar het oordeel van het hof niet vast. [de werkgever] heeft dat gemotiveerd betwist, facturen aan [bedrijf 1] ingebracht en toegelicht dat daarop de uren staan vermeld die vervolgens zijn gebruikt bij de berekening en uitbetaling van het loon.

3.4.4.

Beide partijen stellen dat [de werknemer] tot 1 mei 2021 niet alleen, maar wel hoofdzakelijk voor [bedrijf 1] heeft gewerkt. Vanaf 1 januari 2007 heeft [de werknemer] naar eigen zeggen (21 verweer eerste aanleg) op de zomer van 2014 na alleen nog maar gewerkt bij [bedrijf 1] . Dat het tarief voor projecten bij [bedrijf 1] vanaf 1 oktober 2019 steeds € 86,25 bruto per uur bedroeg staat evenmin ter discussie (grief II en de reactie daarop van [de werkgever] in onderdeel 32 van het verweerschrift). Het hof heeft dat zo aangepast bij de feiten. Of dit een bruto uurloon, dan wel een all-in tarief inclusief werkgeverslasten betrof, staat ter discussie tussen partijen en is relevant voor de beslissing in hoger beroep zodat het hof dat niet weergeeft bij de feiten, maar daarop hierna vanaf rechtsoverweging 3.7.1. zal ingaan.

Ten aanzien van de omschrijving van de eenzijdig gewijzigde arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.8, heeft [de werkgever] opgemerkt dat ook alle overige arbeidsvoorwaarden hadden moeten worden benoemd, die eveneens een waarde vertegenwoordigen, zoals opleidingen etc. Daarbij heeft [de werkgever] verwezen naar randnummer 18 van haar verweerschrift in hoger beroep en productie 66 daarbij. Voor het hof is niet voldoende duidelijk op welke arbeidsvoorwaarden [de werkgever] doelt behoudens het volgen van opleidingen. Het hof gaat dat niet zelf uit productie 66 destilleren en haalt dat ook niet uit randnummer 18. Het had op de weg van [de werkgever] gelegen om de arbeidsvoorwaarden waarop zij doelt te benoemen. Dat de eenzijdig gewijzigde arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bood om opleidingen te volgen heeft [de werknemer] op zich niet betwist ( [de werknemer] heeft betoogd dat dit een wettelijke verplichting is en geen verlaging van het loon compenseert) zodat het hof dat heeft toegevoegd bij de feiten.

3.4.5.

Het aantal uren verlof dat [de werknemer] volgens [de werkgever] over de periode juni tot en met november 2021 heeft opgenomen is door [de werknemer] betwist. Het hof acht de vaststelling daarvan niet relevant voor de beslissing in hoger beroep. [de werkgever] heeft betoogd dat dit van belang is omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het uurtarief van [de werknemer] , waarop het loon is gebaseerd, inclusief vakantiedagen was. Het hof is echter van oordeel dat de wettelijke vakantiedagen niet zijn betaald in de periode tot 1 januari 2021 en wel hadden moeten worden betaald voor zover de betaling ervan niet is verjaard, zoals hierna zal blijken in overweging 3.7.7. Voor zover [de werkgever] betoogt dat over deze periode meer dan het aantal wettelijke vakantiedagen is opgenomen, heeft [de werkgever] dat onvoldoende onderbouwd.

3.4.6.

De zinsnede dat [de werknemer] heeft laten weten open te staan voor mediation als er meer duidelijkheid is over de arbeidsvoorwaarden, heeft het hof niet als vaststaand feit overgenomen omdat ter discussie staat tussen partijen of [de werknemer] daarvoor open stond en hij dat weliswaar een keer heeft gemaild, maar hij daarover later ook weer anders heeft gemaild.

3.4.7.

De volgende door [de werknemer] ingenomen stellingen betreffen ofwel feiten die door [de werkgever] zijn betwist, ofwel kwalificaties van feiten die [de werkgever] heeft betwist en hebben derhalve niet geleid tot wijziging van vastgestelde feiten. Voor zover relevant zal het hof daarop ingaan in de overwegingen hierna:

- [de werknemer] is overvallen door de mededeling dat de opdracht bij [bedrijf 1] eindigde;

- [de werkgever] besloot om over de periode 1 tot en met 27 mei 2021 geen werk aan [de werknemer] te verschaffen en hem geen loon te betalen over deze periode (het hof heeft de datum 1 mei 2021, zoals vastgesteld door de kantonrechter in overweging 2.10, gewijzigd in 27 mei 2021);

- ook de maanden daarna betaalde [de werkgever] te weinig;

- na de eenzijdige wijziging heeft [de werkgever] [de werknemer] gemeld dat hij een schuldpositie had en gratis voor [de werkgever] zou moeten werken;

- [de werkgever] heeft [de werknemer] mentaal, fysiek en financieel uitgedroogd;

- [de werkgever] meende een bedrijfsrisico op [de werknemer] te mogen afschuiven;

- de onzekere situatie zonder werk en inkomen was volgens [de werkgever] op te lossen door een nieuwe overeenkomst te tekenen, waarbij [de werkgever] er niet op wees dat aanspraken over het verleden daarmee zouden verdwijnen;

- het lag niet aan [de werknemer] dat hij van opdrachten werd afgehaald;

- de onzekerheid rond het loon bleef omdat [de werknemer] van opdrachten werd afgehaald en hem steeds een voorschot werd betaald;

- het komt niet door [de werknemer] dat geen mediation is opgestart;

- het doel van [de werkgever] met het traject was beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.4.8.

Hetzelfde geldt voor de volgende stellingen van [de werkgever] (die door [de werknemer] zijn betwist):

[de werknemer] heeft nooit een totaal-tegenvoorstel gedaan, hij pakte uit de package deal van [de werkgever] slechts enkele onderdelen die hem goed uitkwamen;
[de werkgever] heeft geduld opgebracht om in de periode mei tot en met medio oktober 2021 tot een overeenkomst te komen;
De e-mail waarin [de werknemer] heeft laten weten open te staan voor mediation als er meer duidelijkheid is over de arbeidsvoorwaarden, impliceert geen daadwerkelijke bereidheid. [de werknemer] heeft niet de moeite willen nemen om een oriënterend gesprek aan te gaan.

De eenzijdige wijziging

3.5.1.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werkgever] niet bevoegd was om de in 2004 gesloten arbeidsovereenkomst per 18 oktober 2021 met terugwerkende kracht met ingang van 1 mei 2021 eenzijdig te wijzigen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat er geen sprake was van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding en dat een werknemer in dat geval in beginsel niet is gehouden voorstellen van een werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat de door [de werkgever] voorgestelde wijziging gepaard ging met een substantieel loonoffer van [de werknemer] (bijna een halvering van het inkomen) zonder overgangsregeling zodat geen sprake is van een redelijk voorstel dat [de werknemer] diende te aanvaarden.

3.5.2.

[de werkgever] heeft hiertegen aangevoerd dat meerdere malen verschillende redelijke voorstellen zijn gedaan, waarbij [de werknemer] er niet op achteruit ging en dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat er sprake zou zijn van een halvering van het inkomen. [de werkgever] stelt te zijn gedwongen tot de eenzijdige wijziging omdat [de werknemer] maandenlang enkel alle voorstellen afwees, zelf niet met een integraal tegenvoorstel kwam en zich daarmee niet constructief en niet als goed werknemer heeft gedragen.

3.5.3.

Het hof stelt het volgende voorop, uitgaande van de situatie, zoals in deze zaak, dat de arbeidsovereenkomst geen schriftelijk beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. In dat geval is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt. Kunnen partijen het niet eens worden over een door een der partijen wenselijk geachte wijziging, dan dient de noodzaak van wijziging van de arbeidsovereenkomst te worden beoordeeld aan de hand van de norm van goed werkgeverschap en goed werknemerschap, art. 7:611 BW Pro, in samenhang met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 BW Pro. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, evenals - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd, HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet).

[de werkgever] heeft naar het oordeel van het hof voldoende toegelicht dat zij er groot belang bij had om de in 2004 vastgelegde afspraken te wijzigen. Als gewijzigde omstandigheden heeft [de werkgever] onder meer aangevoerd in 2009 rechtsvoorganger [bedrijf 7] en daarmee het contract met [de werknemer] te hebben overgenomen, terwijl [de werkgever] anders dan [bedrijf 7] geen detacheringsorganisatie is en als gevolg daarvan anders werkt en andere klanten heeft. Verder waren er onduidelijkheden en daarmee risico’s verbonden aan de in 2004 gemaakte afspraken over een overeenkomst voor de duur van een opdracht en over de berekening van het loon per gewerkt uur. Deze afspraken pasten niet goed binnen de arbeidsrechtelijke wetgeving en jurisprudentie en dat werd voor [de werkgever] steeds duidelijker. Daarmee bestond naar het oordeel van het hof voor [de werkgever] voldoende noodzaak om de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden op het werk aan te passen.

De vraag is vervolgens of [de werkgever] een redelijk voorstel heeft gedaan en indien dat het geval is, of aanvaarding daarvan al dan niet redelijkerwijs van [de werknemer] kon worden gevergd.

Het hof laat in het midden of [de werkgever] al dan niet een redelijk voorstel heeft gedaan want is van oordeel dat ook indien een (of meerdere) voorstel(len) van [de werkgever] nu, achteraf bezien, redelijk zou(den) worden bevonden in relatie tot de nu, achteraf vastgestelde rechten en plichten van [de werknemer] op grond van de arbeidsovereenkomst uit 2004, aanvaarding daarvan in de periode mei - oktober 2021 redelijkerwijs niet van [de werknemer] kon worden gevergd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook volgens [de werkgever] zelf veel onduidelijkheden rond de rechten en plichten van partijen en daarom risico’s bestonden, omdat de in 2004 overeengekomen constructie niet paste binnen het arbeidsrecht. Met andere woorden: omdat het voor [de werknemer] (en ook voor [de werkgever] ) niet (volledig) helder was welke arbeidvoorwaarden golden, is daarover tussen partijen bij de poging om nieuwe afspraken te maken discussie ontstaan en was voor [de werknemer] niet goed te beoordelen in hoeverre hij erop vooruit dan wel achteruit zou gaan bij acceptatie van een van de voorstellen van [de werkgever] . [de werkgever] stelt te zijn gedwongen tot de eenzijdige wijziging omdat partijen er niet uitkwamen en zonder een akkoord (vanwege de beëindigde opdracht bij [bedrijf 1] ) geen loon te kunnen uitbetalen aan [de werknemer] . [de werkgever] heeft deze situatie echter al eerder, naar eigen zeggen bij de invoering van de WWZ in 2015, zien aankomen, maar daarnaar niet eerder gehandeld dan bij de opzegging van de opdracht door [bedrijf 1] in 2021 omdat [de werkgever] erop vertrouwde dat partijen eruit zouden komen. [de werkgever] had vanuit oogpunt van goed werkgeverschap naar het oordeel van het hof deze situatie moeten voorkomen door de onderhandelingen rond de te wijzigen afspraken al eerder zonder die tijdsdruk te voeren en - indien partijen er ook dan niet uit waren gekomen - over de redelijkheid van een (of meerdere) voorstel(len) desnoods een rechterlijk oordeel te vragen.

Het accepteren van een (of meerdere) voorstel(len) van [de werkgever] kon naar het oordeel van het hof gegeven de omstandigheden, waaronder de onduidelijkheden rond de bestaande afspraken, redelijkerwijs niet van [de werknemer] worden gevergd.

Daarmee was [de werkgever] niet bevoegd om de arbeidsovereenkomst per 18 oktober 2021 met terugwerkende kracht met ingang van 1 mei 2021 eenzijdig te wijzigen.

Arbeidsomvang

3.6.

De kantonrechter heeft op grond van artikel 7:610b BW de arbeidsomvang vastgesteld op 149,33 uur per maand, zijnde het gemiddeld aantal uren per maand dat [de werknemer] in 2020 heeft gewerkt.

[de werkgever] heeft hiertegen aangevoerd dat het jaar 2020 niet representatief zou zijn en dat moet worden uitgegaan van het gemiddeld aantal uren per maand over de jaren 2017 tot en met 2020, zijnde 104 uur per maand. Over deze jaren schommelde het aantal uren en het aantal uren over het jaar 2020 was volgens [de werkgever] uitzonderlijk hoog. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] daarbij toegelicht dat in 2020 sprake was van een incidentele extra opdracht van [bedrijf 1] . Dat het aantal uren over 2020 niet representatief zou zijn heeft [de werknemer] betwist. Daarbij heeft [de werknemer] erop gewezen over 2018 in verband met de zorg voor een familielid uitzonderlijk weinig te hebben gewerkt en dat het gemiddeld aantal uren over de eerste vier maanden van 2021 juist nog hoger lag.

Het hof is van oordeel dat 2020 als representatieve periode kan worden aangemerkt. De wet baseert het vermoeden rond de arbeidsomvang op een nog veel kortere periode van de drie voorafgaande maanden. Vaststaat dat [de werknemer] zowel gedurende de voorafgaande drie maanden als gedurende de voorafgaande 16 maanden (1 januari 2020 tot en met 30 april 2021) gemiddeld meer dan 149,33 uur per maand heeft gewerkt. Van een incidentele verhoging van het aantal uren is daarmee naar het oordeel van het hof geen sprake.

Of sprake is van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a BW en zo ja of een aanbod als bedoeld in het negende lid is gedaan, kan daarmee naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Een ander oordeel daaromtrent maakt de op grond van artikel 7:610b BW vastgestelde arbeidsomvang immers niet kleiner.

Uurloon

3.7.1.

De kantonrechter heeft onder meer het volgende overwogen. [de werkgever] heeft onweersproken gesteld dat [de werknemer] vanaf 2004 een uurtarief heeft ontvangen gelijk aan het uurtarief dat [de werkgever] aan haar opdrachtgever vroeg, verminderd met een marge van tussen de

€ 9,25 en € 12,50 per uur. [de werkgever] heeft onvoldoende betwist dat dat flexibele uurloon in ieder geval vanaf 1 juli 2020 een vast uurloon is geworden van € 86,25 bruto per uur. Dat is volgens de kantonrechter een loon inclusief vergoeding voor loon tijdens vakantiedagen en vakantiebijslag vanwege het volgende:

- in artikel 3.3. van de in 2004 gesloten arbeidsovereenkomst is bepaald dat [de werknemer] geen recht heeft op vakantietoeslag, pensioenbijdragen of andere vergoedingen;

- [de werknemer] heeft de afgelopen 17 jaren ook nooit om vakantiedagen of vakantietoeslag gevraagd;

- [de werknemer] heeft op de zitting naar aanleiding van vragen van de kantonrechter aangegeven dat het best zou kunnen kloppen dat het een all-in uurloon was, waarin een vergoeding voor vakantiedagen en vakantietoeslag waren begrepen;

- een loon inclusief loon tijdens vakantiedagen en vakantietoeslag is te rijmen met het feit dat het uurloon in 2004 aanzienlijk omhoog is gegaan (in 2004 werd het verviervoudigd en al snel daarna nogmaals verhoogd en met de omstandigheid dat de marge van [de werkgever] op het tarief van [de werknemer] “slechts” tussen de € 9,25 en € 12,50 per uur bedroeg.

3.7.2.

[de werkgever] heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Partijen zijn geen uurloon, maar een all-in uurtarief inclusief werkgeverslasten overeengekomen, waarbij het loon een onderdeel is van het uurtarief. Het verschil ziet niet slechts op vakantiedagen en vakantiegeld, maar op meer, bijvoorbeeld ook op de sociale werkgeverslasten. Dat heeft [de werknemer] ook jarenlang kunnen zien op zijn loonstrook, waarop duidelijk te zien is dat het netto salaris werd afgeleid van een lager bruto salaris dan uren maal het “tarief” van € 86,25. [de werknemer] heeft dus niet

€ 86,25 bruto per uur betaald gekregen.

Het all-in tarief was afhankelijk van de vergoeding die [de werkgever] voor [de werknemer] kon vragen per uur. Als dit tarief omlaag ging, dan ging ook de beloning voor [de werknemer] mee omlaag. Het all-in tarief dient te worden teruggerekend naar een normaal uurloon. Daarvoor dienen de sociale werkgeverslasten, maar ook pensioenlasten, waarde auto van de zaak, onkostenvergoeding, studiekosten etc. in mindering te worden gebracht. Daarvan uitgaande bedraagt het uurloon € 40,28.

3.7.3.

[de werknemer] heeft in reactie hierop het volgende aangevoerd. [de werkgever] heeft jarenlang (in elk geval vanaf 1 oktober 2019) per gewerkt uur € 86,25 betaald. [de werkgever] heeft daarop nooit studiekosten, onkostenvergoedingen, auto van de zaak etc. in mindering gebracht. Deze zaken heeft [de werknemer] ook nooit ontvangen. [de werknemer] had een uurloon dat werd betaald als hij uren werkte. Het uurloon is het loon dat de werknemer ontvangt voor ieder gewerkt uur. Het uurloon is niet wat [de werknemer] volgens [de werkgever] ontvangen zou hebben als hij een ander contract had gehad en andere arbeidsvoorwaarden. Daarmee zou alsnog sprake zijn van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. [de werknemer] heeft niet ter zitting in eerste aanleg aangegeven dat het best zou kunnen dat een all-in uurloon is overeengekomen. In de arbeidsovereenkomst staat dat [de werknemer]
geenrecht heeft op vakantietoeslag. Dat zit dus niet in het uurtarief. Vakantiegeld en vakantiedagen heeft [de werknemer] nooit ontvangen en dat is in strijd met het arbeidsrecht. [de werknemer] betwist dat [de werkgever] een marge heeft gehad van “slechts”
€ 9,25 tot € 12,50 per uur en [de werkgever] heeft daarvan niets aangetoond.

3.7.4.

Het hof oordeelt als volgt. In de arbeidsovereenkomst is de hoogte van het loon en andere vergoedingen bepaald in de artikelen 3.1. tot en met 3.3 (zie bij de feiten onder 3.3.3). De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Voor de aan de overeenkomst te geven uitleg kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn. Indien langs deze weg geen duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de uitleg van het beding, komen onduidelijkheden op grond van het contra proferentem gezichtspunt voor rekening van de opsteller van het beding, dus van de werkgever.

Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst (artikel 3) kan het hof niet opmaken welk uurloon partijen zijn overeengekomen. De tekst biedt daartoe onvoldoende duidelijkheid, ook omdat daaruit niet blijkt wat “alle, vanwege de bedrijfsvereniging en de Belastingdienst voorgeschreven inhoudingen” behelzen. Het “rekenvoorbeeld” waarnaar wordt verwezen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst zit niet in het procesdossier en partijen hebben niet gesteld dat artikel 3 bij Pro het sluiten van de overeenkomst nader is besproken. Voor het hof is daarom in het bijzonder van belang hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de gemaakte afspraken.

Partijen zijn het erover eens dat [de werknemer] kreeg betaald per gewerkt uur. Zo is het ook in de praktijk gegaan. [de werkgever] heeft in hoger beroep facturen met specificatie aan [bedrijf 1] ingebracht (uit december 2020, januari 2021 en februari 2021), waarop te zien is dat [de werkgever] bij [bedrijf 1] het aantal gewerkte uren per dag in rekening bracht maal een bedrag van € 97,50. Dat [de werkgever] op [de werknemer] slechts een marge heeft gehad van € 9,25 tot € 12,50 per uur heeft [de werknemer] in dit licht onvoldoende betwist. De per maand gewerkte uren staan ook op de maandelijks aan [de werknemer] verstrekte loonstroken vermeld.

Het hof heeft ter zitting in hoger beroep aan partijen aan de hand van loonstroken voorgehouden dat het bruto bedrag dat aan [de werknemer] volgens de loonstroken is uitgekeerd, minder bedraagt dan € 86,25 per uur. Beide partijen hebben dat beaamd. [de werknemer] heeft daarbij weliswaar de vraag opgeworpen of de loonstroken wel kloppen, maar daaraan gaat het hof voorbij als een onvoldoende onderbouwde stelling. Uit de loonstrook van december 2020 maakt het hof op dat [de werknemer] over 2020 gemiddeld per gewerkt uur een bruto bedrag heeft ontvangen van afgerond € 77,54 (€ 137.709,50 gedeeld door 1.776 uur).

Het hof stelt het bruto maandloon van [de werknemer] daarom vast op 149,33 maal (€ 137.709,50 gedeeld door 1.776) is afgerond € 11.578,92.

Daarmee gaat het hof voorbij aan de omrekening naar een uurloon van € 40,28 zoals door [de werkgever] betoogd. Deze omrekening blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst, waarin vergoedingen zoals vakantietoeslag immers zijn uitgesloten en daarmee naar het oordeel van het hof worden geacht te zijn “afgekocht” met het uurtarief (zie ook hierna vanaf overweging 3.7.5.). Verder sluit dat onvoldoende aan bij de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, waarbij [de werknemer] niet beschikte over alle zaken waarvoor [de werkgever] een korting op het tarief toepast.

[de werkgever] heeft gesteld met een maandloon van € 11.578,92 bruto en een werkweek van 34,46 uur (149,33 maal 12 gedeeld door 52) verlies te maken op [de werknemer] . Het vaststellen van het salaris van [de werknemer] op dat bedrag vanaf 1 januari 2021 is om die reden volgens [de werkgever] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep van [de werkgever] op artikel 6:248 lid 2 BW Pro slaagt naar het oordeel van het hof niet vanwege het volgende. De periode waarover [de werknemer] het achterstallig loon vraagt is begrensd, ook omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels is ontbonden per 1 augustus 2022 en niet zal worden hersteld (zie ook hierna bij 3.10.1 tot en met 3.10.3.). Over de maanden januari tot en met april 2021 heeft [de werknemer] gemiddeld 150 uur per maand gewerkt. Over januari heeft [de werkgever] voor zijn werkzaamheden aan [bedrijf 1] een factuur verzonden van € 11.505,00 euro ex btw en over februari een factuur van € 15.600,- ex btw. Ook over de maanden maart en april stelt [de werkgever] te hebben gefactureerd. Het hof kan niet nagaan of [de werkgever] ondanks de over deze vier maanden ingediende facturen inderdaad verlies heeft geleden bij een maandloon van € 11.578,92 bruto. Wel stelt het hof vast dat als dit het geval is, het verlies geen aanzienlijk bedrag kan zijn.

Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de arbeidsvoorwaarden en heeft [de werkgever] [de werknemer] pas enige tijd later op opdrachten ingezet. Omdat [de werkgever] niet tevreden was over de werkzaamheden van [de werknemer] , heeft [de werkgever] [de werknemer] vervolgens helemaal niet meer ingezet, waarna de arbeidsverhouding verder is verstoord en de arbeidsovereenkomst uiteindelijk in rechte is ontbonden. Omdat [de werknemer] niet op reguliere wijze heeft gewerkt in de periode van 1 mei 2021 tot 1 augustus 2022, is niet na te gaan of [de werkgever] enkel vanwege de hoogte van het loon daadwerkelijk verlies op hem zou hebben geleden en hoeveel dat zou zijn geweest. Echter, ook ervan uitgaande dat [de werkgever] over deze periode vanwege de hoogte van het salaris verlies zou hebben geleden op [de werknemer] , acht het hof dat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, met name vanwege het feit dat dit verlies een beperkte periode van 15 maanden (1 mei 2021 tot 1 augustus 2022) betreft en omdat [de werkgever] al eerder, voordat de opdracht bij [bedrijf 1] eindigde, actie had kunnen en moeten ondernemen rond de onduidelijke arbeidsvoorwaarden teneinde deze situatie te voorkomen.

Vakantietoeslag en vakantiedagen

3.7.5.

De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof op goede gronden overwogen dat partijen in 2004 hebben beoogd een loon inclusief vergoeding voor loon tijdens vakantiedagen en vakantietoeslag overeen te komen (zie de opsomming hiervoor in 3.7.1.).

[de werknemer] heeft daartegenin gebracht dat het uitsluiten van het recht op vakantietoeslag in strijd is met artikel 15 (het hof begrijpt 16) lid 5 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML) op grond waarvan dat recht alleen kan worden uitgesloten indien het overeengekomen loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt. Daaraan is volgens [de werknemer] niet voldaan, omdat er geen vast loon is overeengekomen, hij een variabel salaris ontving en niet voldoende transparant is welk deel van het loon is gereserveerd voor vakantietoeslag. Ten aanzien van de wettelijke vakantiedagen heeft [de werknemer] betoogd die nooit te hebben ontvangen en dat de wettelijke ververvaltermijn uit artikel 7:642 BW Pro alleen geldt en een beroep op verjaring en een beroep op rechtsverwerking alleen kan slagen indien de werkgever de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gegeven om betaalde vakantie op te nemen, dit alles op grond van Europese rechtspraak (HvJ EU, 29 november 201, C-214/16, ECLI:EU:C:2017:914, King).

3.7.6.

Het hof oordeelt als volgt omtrent de vakantietoeslag. Het bruto minimumloon voor werknemers van 21 jaar en ouder bedroeg per 1 juli 2021 € 1.684,80 per maand en € 10,80 per uur en in de periode daarvoor minder. In gevolge artikel 15 lid 2 WML Pro is sprake van meer dan driemaal het minimumloon indien het loon over het tijdvak waarover het recht op vakantiebijslag bestaat gemiddeld meer bedraagt dan driemaal het minimumloon. [de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij over bepaalde maanden in 2018 gemiddeld minder zou hebben verdiend dan driemaal het minimumloon. Desgevraagd heeft [de werknemer] niet toegelicht om welke maanden het zou gaan, hoeveel hij heeft gewerkt en hoeveel hij heeft verdiend. Daarmee heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Dat [de werknemer] ooit minder heeft verdiend per uur dan driemaal € 10,80 heeft hij niet gesteld. Dat partijen zijn overeengekomen dat [de werknemer] geen recht heeft op vakantietoeslag zoals [de werknemer] stelt, is naar het oordeel van het hof daarom niet in strijd met artikel 16 lid 5 WML Pro.

3.7.7.

Voor de vakantiedagen overweegt het hof het volgende. Op grond van de wet (artikel 7:634 BW Pro) bestaat recht op vier weken vakantie per jaar (vier keer het aantal uren dat per week wordt gewerkt). Artikel 7:639 BW Pro bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht behoudt op loon. Niet in geschil tussen partijen is dat [de werknemer] vakantie opnam in de laatste 17 jaar. Hij bepaalde zelf wanneer hij op vakantie ging. Dat hij minder dan vier weken per jaar vakantie heeft opgenomen heeft [de werknemer] niet (voldoende) gesteld. Zo heeft [de werknemer] niet gereageerd op de stelling van [de werkgever] dat hij lang niet altijd van maandag tot en met vrijdag werkte en met regelmaat ook dagen en weken helemaal niet. Het hof gaat er daarom van uit dat [de werknemer] wel ten minste vier weken per jaar niet heeft gewerkt en vakantie heeft genoten. De vordering van [de werknemer] is derhalve niet zozeer een aanspraak op niet genoten vakantiedagen, maar een vordering tot loondoorbetaling tijdens wel genoten vakantiedagen.

Vaststaat dat [de werknemer] betaald kreeg per gewerkt uur en tijdens vakantieperioden dus niet werd betaald. Bovendien valt niet te achterhalen welk deel van het uurtarief ziet op loon tijdens vakantie, zodat niet kan worden vastgesteld dat [de werknemer] voor de wettelijke vakantiedagen een vergoeding heeft ontvangen. Dat is in strijd met artikel 7 Richtlijn Pro 2003/88/EG en 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de EU, op grond waarvan de werknemer recht heeft op vakantie met behoud van loon. De werknemer moet zich tijdens vakantie bevinden in een positie die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. De zekerheid dat de werknemer er financieel niet op achteruit gaat, maakt namelijk dat hij zijn recht op vakantie daadwerkelijk durft te benutten.

Hoewel het op deze wijze uitsluiten van het recht op loondoorbetaling tijdens vakantie in ruil voor een all-in loon in strijd is met het Europese recht, is de situatie bij [de werknemer] wel anders dan de door [de werknemer] aangehaalde Europeesrechtelijke jurisprudentie, waarin de desbetreffende werknemer niet het wettelijk minimum aantal vakantiedagen had genoten. [de werknemer] heeft deze vakantie feitelijk wel genoten, alleen de betaling ervan was niet rechtens. Van aantasting van de recuperatiefunctie van vakantie was in de situatie van [de werknemer] gedurende de laatste 17 jaar om die reden geen sprake.

Dat maakt dat het beroep op verjaring van [de werkgever] naar het oordeel van het hof niet in strijd komt met het Europese recht. [de werknemer] heeft naar het oordeel van het hof recht op uitbetaling van de vakantiedagen als bedoeld in 7:634 BW vanaf 4 februari 2017 (vijf jaren voorafgaand aan 4 februari 2022, zijnde de datum van het tegenverzoek in eerste aanleg waarin aanspraak is gemaakt op een vergoeding voor de vakantiedagen over de afgelopen vijf jaren) tot 1 januari 2021. Vanaf 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022 heeft [de werknemer] een maandloon verzocht en toegewezen gekregen. [de werknemer] heeft niet (voldoende) betwist in de periode van 19 juli 2021 tot en met 8 oktober 2021 meer dan vier (ruim zes weken) vakantie te hebben genoten, zoals [de werkgever] met productie 81 heeft toegelicht. Het loon is tijdens deze vakantiedagen dus wel uitbetaald. Betaling van vakantiedagen over de periode 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022 wijst het hof daarom af.

Het beroep op rechtsverwerking van [de werkgever] maakt deze beslissing niet anders. [de werkgever] heeft niet voldoende toegelicht op welk moment [de werknemer] had moeten weten dat de overeengekomen constructie qua betaling in strijd is met Europees recht en op welk moment zijn rechten zouden zijn verwerkt.

Ook acht het hof het vorderen van uitbetaling van het loon over vakantiedagen over een periode van meer dan 5 tot 17 jaar terug in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Partijen spraken in 2004 een all-in tarief af waarin zowel het loon als een vergoeding voor het niet krijgen van loon over vier weken vakantie zat begrepen. Zoals hiervoor overwogen heeft [de werknemer] mede in ruil daarvoor een fors hoger uurtarief ontvangen dan vóór het maken van deze afspraak. Hij heeft hiervan dus een financieel voordeel gehad, terwijl tevens vaststaat dat de marge van [de werkgever] op [de werknemer] sinds 2004 slechts tussen de € 9,25 en € 12,50 per uur bedroeg. [de werknemer] heeft vervolgens gedurende 17 jaar vakantie genoten en 17 jaar lang geen aanspraak gemaakt op (extra) betaling gedurende vakantie. Het nu alsnog vorderen van betaling daarvan over een termijn die verder teruggaat dan de wettelijke verjaringstermijn acht het hof in dit licht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De verzochte wettelijke verhoging matigt het hof tot 10%, eveneens uit oogpunt van billijkheid. Dat [de werknemer] tijdens zijn vakantie geen loon ontving was niet rechtens, maar partijen hebben die afspraak samen gemaakt, hadden op dat moment niet door dat die afspraak niet rechtens was, mede in ruil daarvoor ontving [de werknemer] een hoger uurtarief en [de werknemer] heeft hier al die jaren nooit een punt van gemaakt.

De wettelijke rente over de betaling van de vakantiedagen en over de wettelijke verhoging zal het hof toewijzen als verzocht.

Loonstop

3.8.1.

Nadat de opdracht voor [de werknemer] bij [bedrijf 1] was geëindigd per 1 mei 2021, heeft [de werkgever] [de werknemer] ingezet op vier andere opdrachten. Volgens [de werkgever] bleek daarbij dat [de werknemer] niet goed communiceerde en dat hij onvoldoende kennis van SAP 4 had om nog op andere opdrachten te kunnen worden ingezet. Daarom heeft [de werkgever] meermaals de instructie gegeven aan [de werknemer] om op dat gebied cursussen te volgen. Het hardnekkig blijven weigeren hieraan gevolg te geven is volgens [de werkgever] een vorm van werkweigering waarvoor terecht een loonstop is opgelegd.

[de werknemer] heeft dit betwist. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] , nadat per mei 2021 het geschil tussen partijen over de arbeidsvoorwaarden was ontstaan, bewust aangestuurd op het einde van de arbeidsovereenkomst en hem in dat kader verweten dat hij zijn werk niet goed deed, hem niet meer ingezet op het werk, het volgen van cursussen geëist en een loonstop opgelegd. Volgens [de werknemer] waren bedoelde cursussen nodig naast het werk, maar niet nodig om voor werk te kunnen worden ingezet. Daarbij wijst [de werknemer] erop dat hij in de maand mei 2021 geen loon ontving omdat [de werkgever] zich in eerste instantie op het standpunt stelde dat [de werknemer] zonder opdracht geen recht had op loon en dat hij de maanden daarna voorschotten ontving. Gezien deze onzekerheid wilde [de werknemer] ingezet worden op een opdracht en niet pas nadat hij cursussen zou hebben gevolgd.

3.8.2.

Het hof oordeelt als volgt. Ook [de werknemer] erkent dat het volgen van de voorgestelde cursussen nuttig was in het kader van zijn werk. De opdracht om de cursussen te volgen is dus op zich een redelijke instructie. [de werkgever] heeft [de werknemer] voorafgaand aan de loonstop van 5 november 2021 vaak verzocht de cursussen te volgen, te weten op 6 en 10 september, 11 en 26 oktober en 4 november 2021. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [de werknemer] dat [de werkgever] hem had moeten aanmelden. [de werkgever] heeft dat op een gegeven moment wel aangeboden, maar toen bleek dat hij dat zelf moest doen, dat per e-mail aan hem bevestigd en hem opnieuw dringend verzocht zich per omgaande aan te melden.

Desondanks acht het hof het opleggen van een algehele loonstop wegens het niet opvolgen van de gegeven instructie gezien de omstandigheden niet gerechtvaardigd. Daarbij neemt het hof mee dat [de werkgever] onvoldoende heeft toegelicht en daarmee dus niet vaststaat dat [de werknemer] nergens inzetbaar was totdat hij de cursussen zou hebben gevolgd. Voor de vier eerdere opdrachten waarop [de werknemer] is ingezet werd ook geen SAP 4 certificaat vereist. Het feit dat SAP 4 meer standaard was dan SAP 3, betekent niet dat er helemaal geen maatwerk meer nodig was. [de werkgever] heeft niet toegelicht waarom het niet mogelijk was om onder begeleiding “on the job” te leren op een nieuwe opdracht en daarnaast de cursussen te volgen, zoals [de werknemer] wenste. [de werknemer] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht de cursussen niet te hebben willen volgen omdat hij het er niet mee eens was dat het behalen daarvan nodig was voordat hij nieuw werk zou krijgen en in verband met onvoldoende functioneren. Door het volgen van cursussen te verbinden als voorwaarde aan het verstrekken van werk, binnen de context van het arbeidsconflict en de eerdere mededeling van [de werkgever] dat [de werknemer] geen loon zou krijgen zonder werk, heeft [de werkgever] ook zelf drempels opgeworpen voor het volgen van de cursussen. Dat [de werkgever] later het standpunt innam dat wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en [de werknemer] in die zin niet meer hoefde te vrezen voor zijn loon bij het uitblijven van opdrachten, doet daaraan onvoldoende af. In de latere e-mails rond de cursussen komt duidelijk naar voren dat [de werkgever] het volgen ervan koppelde aan het volgens [de werkgever] niet goed functioneren van [de werknemer] , waarmee [de werknemer] het niet eens was. Zo schrijft [de werkgever] in de e-mail van 10 november 2021: “
Ook al vind jij dat je wel goed functioneert en dat je geen training nodig hebt, dan wil dat nog niet zeggen dat dat ook zo is. We hebben meermaals en met verschillende voorbeelden aangetoond wat er zoals aan schort en waarom we het belangrijk vinden dat je sowieso eerst de nodige trainingen gaat volgen”. Dat daardoor het volgen van de cursussen voor [de werknemer] zou voelen als erkenning van het door [de werkgever] gestelde niet goed functioneren acht het hof voorstelbaar. Het was zuiverder geweest als [de werkgever] een verbetertraject had voorgesteld en afgestemd met [de werknemer] , waarbij [de werknemer] zijn eisen en wensen (met betrekking tot de door hem gewenste begeleiding en learning on the job) had kunnen inbrengen.

3.8.3.

De kantonrechter heeft de loonstop dus terecht opgeheven met terugwerkende kracht per 5 november 2021. De wettelijke verhoging heeft de kantonrechter op goede gronden gematigd tot 10%. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] voornoemde redenen voor het niet willen volgen van de cursussen (de vrees dat de cursussen onderdeel uitmaakten van een traject om van hem af te komen) niet voldoende helder met [de werkgever] heeft gecommuniceerd.

Toe te wijzen loonvordering

3.9.

Op grond van het voorgaande heeft [de werknemer] recht op € 11.578,92 bruto loon per maand over de periode 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022. Hetgeen [de werknemer] ingevolge de beschikking waarvan beroep te veel heeft ontvangen, 19 maal (€ 12.879,71 - € 11.578,92 =

€ 1.300,79) is € 24.715,01 plus de daarover betaalde wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente dient [de werknemer] terug te betalen aan [de werkgever] .

Ontbinding en (ernstig) verwijtbaar handelen

3.10.1.

Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ten tijde van de bestreden beschikking dermate was verstoord, dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen is het conflict tussen partijen met name terug te voeren op de discussie over de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zoals hiervoor overwogen had [de werkgever] die discussie eerder moeten voeren met [de werknemer] , zonder de druk van de beëindigde opdracht bij [bedrijf 1] waardoor [de werknemer] in eerste instantie enkele weken helemaal geen loon ontving, vervolgens een paar maanden enkel een voorschot ontving, en daarna te weinig loon ontving. Vanwege de onduidelijke arbeidsvoorwaarden kwamen partijen er niet uit in de onderhandelingen en werd het een langdurig en vervelend traject. Daar doorheen speelde dat [de werkgever] niet tevreden was met het werk dat [de werknemer] leverde voor andere opdrachten. Hoewel in de visie van [de werkgever] niet terecht, is hierdoor bij [de werknemer] het idee ontstaan dat [de werkgever] koste wat kost van hem af wilde. [de werknemer] had het idee dat [de werkgever] een dossier aan het opbouwen was om van hem af te komen en hield, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep nader toegelicht, om die reden alles af. Vanaf mei 2021 was het voor [de werknemer] naar eigen zeggen een horrorscenario. Ook [de werkgever] zag het niet meer zitten met [de werknemer] . [de werkgever] heeft langdurig en met veel verschillende voorstellen en oplossingen getracht om eruit te komen met [de werknemer] en kreeg steeds meer het idee dat [de werknemer] tegenwerkte door in de onderhandelingen niet met een tegenvoorstel te komen, door de benodigde cursussen ondanks dringend verzoek daartoe niet te volgen en vervolgens maandenlang de mediation af te houden. Partijen communiceerden enkel nog (via hun advocaten) via de e-mail. Bij beide partijen was het vertrouwen weg en het is de kantonrechter op de zitting in eerste aanleg duidelijk gebleken dat de verstandhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. Herplaatsing lag daarom niet in de rede. Dat de verstoring met name zit op hoger niveau binnen de organisatie (directie, projectleiding en HR), maakt naar het oordeel van het hof juist dat herplaatsing minder in de rede ligt, omdat elke werknemer daarmee te maken heeft.

3.10.2.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Niet alleen heeft [de werkgever] onnodig druk op de arbeidsrelatie gezet door de discussie over de onduidelijke arbeidsvoorwaarden pas aan te gaan nadat [bedrijf 1] de opdracht had opgezegd, maar ook heeft [de werkgever] die druk vervolgens verder opgevoerd door eerst ten onrechte uit te gaan van een overeenkomst van opdracht en geen loon uit te betalen, althans slechts een voorschot, vervolgens ten onrechte de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen en tot slot ten onrechte een loonstop op te leggen. Dit heeft in belangrijke mate bijgedragen aan het ontstaan van de ontbindingsgrond. Dat [de werknemer] in 2004 zelf akkoord is gegaan met de onduidelijke afspraken en dat in de loop der jaren steeds duidelijker werd dat de afspraken onvoldoende pasten binnen een arbeidsovereenkomst en [de werkgever] dat niet al vanaf het begin heeft beseft, maakt dat niet anders.

[de werknemer] valt te verwijten dat hij onvoldoende communiceerde met [de werkgever] en uiteindelijk de mediation, en daarmee de laatste mogelijkheid van communicatie en het vinden van een oplossing, geen kans heeft gegeven. [de werknemer] had naar het oordeel van het hof eerder, voorafgaand aan de loonstop, althans duidelijker, aan [de werkgever] moeten berichten waarom hij de opgedragen cursussen niet wilde volgen en wat hij nodig had op de werkvloer om goed te kunnen functioneren. Uit het procesdossier blijkt dat [de werkgever] [de werknemer] herhaaldelijk heeft verzocht om in gesprek te gaan, maar dat [de werknemer] steeds per e-mail reageerde en daarbij voornamelijk steeds zijn eigen standpunten en vragen herhaalde, hetgeen eveneens heeft bijgedragen aan het verslechteren van de relatie. Aan pogingen om de impasse te doorbreken met mediation heeft [de werknemer] onvoldoende meegewerkt. Ook hier geldt dat [de werknemer] zijn angst dat gesprekken met [de werkgever] en de mediation door [de werkgever] zouden worden misbruikt om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, niet voldoende duidelijk kenbaar heeft gemaakt.

Het hof stelt - anders dan [de werknemer] heeft betoogd - niet vast dat [de werkgever] vanwege het geschil rond de arbeidsvoorwaarden van [de werknemer] af wilde en bewust heeft aangestuurd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het dossier blijkt dat [de werkgever] langdurig veel tijd en energie heeft gestoken in pogingen om een in haar ogen redelijk voorstel te doen voor de arbeidsvoorwaarden. Dat het op de werkvoer met [de werknemer] bij opdrachten na [bedrijf 1] niet steeds vlekkeloos verliep, heeft [de werkgever] eveneens voldoende onderbouwd. Er bestond naar het oordeel van het hof dus voldoende aanleiding voor [de werknemer] om met [de werkgever] in gesprek te gaan. Door er bij voorbaat vanuit te gaan dat [de werkgever] van hem af wilde en communicatie te belemmeren, heeft ook [de werknemer] bijgedragen aan het verslechteren van de relatie.

[de werknemer] heeft naar het oordeel van het hof verwijtbaar, maar mede in het licht van de gedragingen van [de werkgever] , niet ernstig verwijtbaar gehandeld.

3.10.3.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst derhalve terecht op de g-grond ontbonden. Herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 BW Pro zijn daarmee niet aan de orde.

Transitievergoeding

3.11.

De transitievergoeding waarop [de werknemer] recht heeft zal het hof vaststellen op
€ 73.654,80 bruto op basis van het maandloon van € 11.578,92. In dit bedrag is geen vergoeding voor vakantiedagen begrepen, zodat het hof - anders dan de kantonrechter - daarvan geen € 4,71 bruto per uur afhaalt vanwege in dat tarief begrepen betaalde vakantiedagen.

Billijke vergoeding

3.12.1.

De kantonrechter heeft de billijke vergoeding bepaald op € 36.000,00 bruto. Daarbij is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst ook zonder de ernstig verwijtbare gedragingen van [de werkgever] binnen afzienbare tijd op verzoek van [de werkgever] zou zijn ontbonden. Ook het hof gaat daarvan uit. [de werknemer] heeft onvoldoende betwist dat [de werkgever] een andere werkwijze heeft dan haar rechtsvoorganger doordat [de werkgever] geen personeel detacheert en meerdere medewerkers als een team inzet op kortere implementatieprojecten. De constructie met [de werknemer] bij [bedrijf 1] was daarop een uitzondering, die [de werkgever] van haar rechtsvoorganger had overgenomen. [de werknemer] had 17 jaar voornamelijk bij [bedrijf 1] gewerkt en werkte bij [bedrijf 1] niet samen met andere werknemers van [de werkgever] . Communicatie met [de werkgever] over de wijze waarop [de werknemer] zijn werkzaamheden verrichtte was al die tijd niet nodig. Door het eindigen van de opdracht bij [bedrijf 1] veranderde dat. Dat betekent dat [de werknemer] ook zijn werkwijze had moeten aanpassen als de discussie over de arbeidvoorwaarden er niet zou zijn geweest. Net als de kantonrechter maakt het hof uit de periode dat [de werknemer] bij andere opdrachtgevers heeft gewerkt op, dat de discussie tussen partijen over het functioneren van [de werknemer] ook dan zou zijn ontstaan en daarmee dat de relatie tussen partijen vroeger of later alsnog duurzaam verstoord zou zijn geraakt. Een collega heeft onder meer verklaard dat de communicatie met [de werknemer] moeizaam liep, dat hij regelmatig niet kwam opdagen, dat ook de samenwerking en communicatie met [de werknemer] bij opdrachtgever [bedrijf 3] moeizaam verliep en dat de projectleider hem uiteindelijk heeft verzocht om [de werknemer] van het project af te halen. Verder staat in de verklaring dat [de werknemer] ook van de volgende projecten [bedrijf 4] en [bedrijf 5] is afgehaald omdat het niet ging. Bij de verklaring is een e-mail gevoegd van de klant, waarin samengevat staat dat de communicatie per e-mail moeizaam verliep en bellen met [de werknemer] niet mogelijk bleek, dat [de werknemer] keuzes van de opdrachtgever niet accepteert en werkzaamheden verricht waarom niet is gevraagd.

Over de opdracht bij [bedrijf 3] zit ook een e-mail van weer een andere collega in het dossier, projectmanager op dat project, waarin staat dat [de werknemer] het werk niet oplevert en dat het niet werkt met [de werknemer] . Uit de toon van de e-mail blijkt dat deze collega zich behoorlijk ergert aan [de werknemer] . Over de opdracht bij [bedrijf 4] zit een e-mail in het procesdossier van opnieuw een andere collega die schrijft dat in ruim drie weken aanmodderen nog geen regel code is opgeleverd en dat navragen en hulp aanbieden niet tot resultaat leidt, met het voorstel om [de werknemer] te vervangen. Hoewel [de werknemer] uitvoerig heeft toegelicht ook zaken wel goed te hebben opgeleverd, is voor het hof voldoende duidelijk dat bij drie opdrachten volgens ten minste drie collega’s en twee klanten onvoldoende kon worden gecommuniceerd met [de werknemer] , hetgeen tot ontevredenheid en irritatie heeft geleid. Uit het dossier maakt het hof op dat [de werknemer] onvoldoende open stond voor feedback, onvoldoende om hulp vroeg waar nodig en onvoldoende bereid leek zich in te spannen om de communicatie te verbeteren. Dat dit enkel zou zijn te wijten aan de discussie rond de arbeidsvoorwaarden, zoals [de werknemer] stelt, acht het hof niet aannemelijk. Hoe de discussie rond de arbeidsvoorwaarden een rol speelde op de werkvloer bij klanten van [de werkgever] heeft [de werknemer] ook niet toegelicht. Het hof is daarom van oordeel dat zonder de discussie over de arbeidsvoorwaarden een verbetertraject zou zijn gestart vanuit [de werkgever] dat naar verwachting niet zou zijn geslaagd omdat het probleem rond de communicatie structureel lijkt en [de werknemer] dat niet lijkt in te zien, en/of dat alsnog dermate veel irritatie zou zijn ontstaan dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof gaat daarbij uit van een periode van een jaar.

Op de waarde van het verlies van de arbeidsovereenkomst brengt het hof in mindering de WW-uitkering die [de werknemer] had kunnen worden toegekend, maar die hij niet heeft aangevraagd. Dat [de werknemer] geen WW-uitkering heeft aangevraagd is aan hemzelf te wijten en kan in redelijkheid niet voor rekening komen van de werkgever. Uitgaande van 75% van het maximum dagloon (sinds 1 januari 2022 € 5.065,58 per maand) gedurende de eerste twee maanden van de werkloosheid en 70% daarvan gedurende de overige tien maanden, had [de werknemer] aan WW (3.799,19 x 2) + (3.545,91 x 10) = € 43.057,48 bruto kunnen ontvangen.

De waarde van het verlies van de arbeidsovereenkomst is daarmee (12 x € 11.578,92 =)
€ 138.947,04 min € 43.057,48 is € 95.889,56 bruto.

3.12.2.

De transitievergoeding van € 73.654,80 bruto brengt het hof daarop niet geheel in mindering, ook omdat is gebleken dat [de werknemer] tot de dag van de mondelinge behandeling geen nieuw werk heeft kunnen vinden.

Verder weegt het hof mee de lange duur van het dienstverband, dat [de werknemer] naar verwachting bij het vinden van een nieuwe baan minder zal verdienen, dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dat [de werknemer] zelf ook in enige mate heeft bijgedragen aan de verstoorde arbeidsrelatie en dat [de werknemer] het maandenlange conflict als horrorsituatie heeft ervaren.

Al met al stelt het hof de billijke vergoeding vast op € 50.000,00 bruto.

3.12.3.

Voor toekenning van immateriële schade (imago-/reputatieschade) op grond van artikel 6:106 BW Pro ziet het hof geen aanleiding. Dat naar objectieve maatstaven sprake is van geestelijk letsel of sprake is van een onrechtmatige gedraging los van het arbeidsrechtelijk geschil, heeft [de werknemer] onvoldoende onderbouwd.

Slotsom

3.13.1.

Het voorgaande leidt tot het volgende. De primaire verzoeken van [de werknemer] (herstel arbeidsovereenkomst en (een voorziening gelijk aan) loon) wijst het hof af.

Het hof zal de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de vastgestelde arbeidsomvang en het opheffen van de loonstop bekrachtigen. De toegekende transitievergoeding zal het hof vernietigen en opnieuw vaststellen op € 73.654,80 bruto (zoals door [de werkgever] verzocht) en ook de toegekende billijke vergoeding zal het hof vernietigen en opnieuw vaststellen (zoals door [de werknemer] verzocht). Het subsidiaire verzoek van [de werknemer] wordt dus gedeeltelijk vanwege de verhoging van de billijke vergoeding toegewezen en voor het overige afgewezen. De verzoeken van [de werkgever] te beslissen dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, althans ten hoogste een transitievergoeding van € 50.178,54 bruto wijst het hof af.

De verzoeken van [de werknemer] met betrekking tot de vakantietoeslag wijst het hof af en die met betrekking tot de vakantiedagen zal het hof toewijzen, met dien verstande dat het hof de betaling ervan toewijst voor de periode 4 februari 2017 tot 1 januari 2021.

Voor zover de vernietiging van hetgeen de kantonrechter had toe- en of afgewezen en hetgeen het hof heeft toe- en of afgewezen, ertoe leidt dat [de werkgever] te veel heeft betaald aan [de werknemer] , dient [de werknemer] dat aan [de werkgever] terug te betalen. Het hof zal [de werknemer] daartoe veroordelen zoals gevraagd door [de werkgever] . Een concreet bedrag zoals verzocht door [de werkgever] kan het hof daarbij niet noemen. De uitkomst van deze procedure sluit daarvoor onvoldoende aan bij de in de productie 87 overgelegde berekening van [de werkgever] . Het hof begrijpt dat [de werkgever] zoveel mogelijk duidelijkheid heeft gevraagd over de te betalen bedragen, zal de verklaring voor recht over het bruto uurloon en bruto maandsalaris vernietigen en - nu daarop geen specifieke verzoeken in hoger beroep zijn gericht - verstaan dat deze € 77,54, respectievelijk, € 11.578,92 bruto groot zijn voor de periode januari 2021 tot 1 augustus 2022. Ook de veroordelingen met betrekking tot de loondoorbetaling zal het hof om die reden vernietigen en opnieuw toewijzen op basis van het in hoger beroep vastgestelde loon. Partijen kunnen daarmee zelf uitrekenen of en zo ja hoeveel moet worden terugbetaald door [de werknemer] .

3.13.2.

Het hof ziet in deze uitkomst geen aanleiding om de proceskostenveroordeling uit de eerste aanleg (veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van het verzoek en compensatie van de proceskosten in het tegenverzoek) te vernietigen. Het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] waarop [de werknemer] zich beroept heeft met name bij de beslissing in het verzoek een rol gespeeld en in het tegenverzoek zijn beide partijen over en weer in het gelijk gesteld.

Geen van partijen heeft (voldoende specifiek) aangeboden feiten te bewijzen die, indien deze zouden komen vast te staan, tot een andere uitkomst zouden leiden.

De grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep slagen voor zover aan de verzoeken die daarop zijn gegrond tegemoet is gekomen en falen voor het overige. Partijen worden in principaal en in incidenteel appel over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de daarop betrekking hebbende proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, gedeeltelijk, voor zover het het dictum betreft onder
- 5.2 (de ontbinding van de arbeidsovereenkomst);

- 5.13 ( de arbeidsomvang);

- 5.16 ( het opheffen van de loonstop);

en voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, gedeeltelijk, voor zover het het dictum betreft onder

5.3 (betaling transitievergoeding);
5.4 (betaling billijke vergoeding);

- 5.14 ( bruto uurloon);

- 5.15 ( bruto maandsalaris);

- 5.17 t/m 5.20 (veroordeling tot betaling achterstallig loon en wettelijke verhoging en rente);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 73.654,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 september 2022 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [de werkgever] om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 50.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 april 2022 tot de dag van volledige betaling;

verklaart voor recht dat [de werknemer] recht heeft op betaling van het wettelijk minimumaantal vakantiedagen, zoals bedoeld in artikel 7:634 BW Pro over de periode van 4 februari 2017 tot

1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro daarover tot een maximum van 10%, en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de vakantiedagen en de wettelijke verhoging, te rekenen vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van betaling en veroordeelt [de werkgever] tot betaling daarvan aan [de werknemer] ;

verstaat dat het bruto uurloon van [de werknemer] € 77,54 is;

verstaat dat [de werkgever] aan [de werknemer] een salaris van € 11.578,92 bruto per maand is verschuldigd vanaf 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van het achterstallige loon over de periode van 1 januari 2021 tot 1 augustus 2022 en tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro daarover tot een maximum van 10% en de wettelijke rente over het achterstallig loon vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid daarvan tot de voldoening;

veroordeelt [de werknemer] binnen twee weken na heden aan [de werkgever] te betalen, hetgeen [de werkgever] te veel heeft betaald aan [de werknemer] als gevolg van de vernietiging van hetgeen de kantonrechter had toe- en of afgewezen en hetgeen het hof heeft toe- en of afgewezen en voor zover nog niet voldaan, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders door partijen in eerste aanleg en in hoger beroep verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2022.