ECLI:NL:GHSHE:2022:71

• Datum uitspraak: 13 januari 2022
• Publicatiedatum: 13 januari 2022
• Zaaknummer: 200.296.269_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Overig
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.R.M. de Moor; J.M.H. Schoenmakers; M.C.M. van Kalmthout
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 9 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging rechtsgeldige ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding zonder toekenning billijke vergoeding

De werknemer trad in 2011 in dienst bij de werkgever als afdelingsmanager. Na meerdere gesprekken over zijn functioneren en samenwerking ontstond in september 2020 een conflict waarbij de werkgever de werknemer mededeelde dat er geen plek meer voor hem was binnen de organisatie. De werknemer meldde zich ziek en startte een mediationtraject dat mislukte. Vervolgens verzocht hij bij de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding).

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2021 en kende de werknemer een transitievergoeding toe, maar wees de billijke vergoeding en andere vorderingen af. De werknemer ging in hoger beroep en voerde onder meer aan dat het ontslag onrechtmatig was wegens opzegverbod tijdens ziekte, schending van de herplaatsingsplicht en ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Het hof stelde vast dat de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen vaststaat en dat het opzegverbod wegens ziekte niet aan de ontbinding in de weg stond, mede omdat de werknemer zelf de ontbinding wilde. Ook werd geoordeeld dat de werkgever niet hoefde te herplaatsen gezien de vertrouwensbreuk en het mediationtraject. Het hof oordeelde dat het handelen van de werkgever niet ernstig verwijtbaar was en dat geen billijke vergoeding toekwam. Daarnaast werd de vordering tot overwerkvergoeding afgewezen omdat de werknemer een tijd-voor-tijd regeling had en geen recht op uitbetaling van overwerk.

Het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter, wees het beroep van de werknemer af en veroordeelde hem in de proceskosten van het hoger beroep. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitkomst: De arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig ontbonden zonder toekenning van een billijke vergoeding; het beroep van de werknemer wordt afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 13 januari 2022

Zaaknummer : 200.296.269/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8995009 AZ VERZ 21-16

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. W.C.G.J. Sterk te Heerlen,

tegen

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. D.J.L. Siegers te Utrecht.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , van 31 maart 2021.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 25 juni 2021;
• het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 september 2021;
• een brief van mr. Sterk van 23 juli 2021 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 17 maart 2021;

- de op 18 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Sterk;

- [de werkgever] , vertegenwoordigd door dhr. [de operationeel manager] (operationeel manager), [de leidinggevende] (vestigingsdirecteur) en mw. [de P&O manager] (regio P&O manager), allen bijgestaan door mr. Siegers;

• als toehoorder was in de zaal aanwezig mw. mr. [stagiaire] , stagiaire van (het kantoor van) mr. Siegers;
• de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1985, is op 1 april 2011 in dienst getreden bij [de werkgever] . De functie die hij laatstelijk uitoefende is de functie van Afdelingsmanager Vers tegen een maandloon van € 3.266,47 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

b) In maart 2019 heeft tussen [de werknemer] , zijn leidinggevende de heer [de leidinggevende] (hierna: [de leidinggevende] ), mevrouw [de P&O manager] (regio P&O manager, hierna: [de P&O manager] ) en de heer [de operationeel manager] (operationeel manager, hierna: [de operationeel manager] ) een gesprek plaatsgevonden over de door [de werknemer] aangevraagde opleiding en zijn toekomstperspectief binnen [de werkgever] .

c) In december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de leidinggevende] . Dit gesprek ging onder meer over de onderlinge samenwerking.

d) Op 11 september 2020 heeft om 11:45 uur een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de leidinggevende] . Om 14:02 uur diezelfde dag heeft [de leidinggevende] het volgende gemaild naar de directie van [de werkgever] : [de operationeel manager] en de heer [betrokkene 1] (citaat van de relevante tekstdelen):

‘Hoi [betrokkene 1] en [de operationeel manager] ,

Ik heb met [de werknemer] vandaag een gesprek gehad.

Een gesprek zoals we voor besproken hebben.

In de inleiding vertelde ik dat er tijdens het voorbereiden van het beoordelingsgesprek, vragen bij mij opkwamen.

Vragen zoals onderstaande.

Ik heb deze vragen gesteld aan [de werknemer] .

Heb je het naar je zin bij [de werkgever] ?

Is dit je droombaan?

Samenwerking onderling?

(…)

Na de vragen en antwoorden van [de werknemer] heb ik gereageerd.

De samenwerking met mij is niet ideaal.

Maar de samenwerking met de collega’s ook niet.

Ik hoor en vang signalen op van collega’s en wordt geïnformeerd door collega’s over negatieve uitlatingen van [de werknemer] . Het gaat over houding, gedrag, attitude en uitspraken, die als niet prettig worden ervaren van de vloer.

Ervaringen die ik ook merk.

Houding en gedrag moeten veranderen, dit past niet bij [de werkgever] .

Een blokkade voor verdere stappen binnen [de werkgever] .

Zoals ook aangegeven in een eerder gesprek met [de operationeel manager] , [de P&O manager] en mij.

2 keer heb je gesproken en gedreigd over vertrekken bij [de werkgever] .

[de werknemer] onderbrak me en reageerde direct, moet ik weg?

Ik heb weer aangehaald dat gedrag, houding en uitspraken moeten veranderen.

En dat je daar niet te lang mee moeten wachten, het jaar 2020 is het jaar van doorpakken of keuzes maken.

Als er niets gebeurt, geen verandering zichtbaar is, scheiden onze wegen.

En nu vroeg [de werknemer] ?

Ik heb gezegd dat je 3 weken de tijd hebt om na te denken en op te schrijven wat je wilt dat veranderd en wat [de werkgever] moet doen.

Op mijn eerste werkdag na mijn vakantie, woensdag 7 oktober plan ik graag een afspraak met je om 11:00 uur.

En nu vroeg [de werknemer] ?

Je kunt 2 dingen doen, aan het werk of naar huis gaan om dit te laten bezinken.

Je hebt 3 weken de tijd om een plan te maken, vragen op te stellen.

Moet ik dat doen?

Ja deze input verwacht ik van jou.

Dan ga ik nu naar huis.

(…)

Met de woorden Fijne vakantie, vertrok hij direct naar buiten.

Enkele minuten later belde [de werknemer] mij, met de vraag of ik dit op papier voor hem kan zetten, of moet ik daar [de P&O manager] voor bellen.

Ik vertelde dat ik dit na ging vragen bij P&O.

Hij zei ik bel [de P&O manager] zelf wel.

Ik zei, dat is goed je mag altijd direct contact opnemen met P&O.

Zoals ook besproken in het telefoongesprek met jullie.

Met vriendelijke groet,

(…)

[de leidinggevende] ’

Ook op 11 september 2020 heeft [de leidinggevende] een Whatsappbericht aan [de P&O manager] gestuurd over zijn gesprek met [de werknemer] van die dag. Dit Whatsappbericht is (later) zowel door [de leidinggevende] als door [de P&O manager] verwijderd.

e) Op 14 september 2020 heeft [de werknemer] in de ochtend en in de avond telefonisch contact met [de P&O manager] .

Bij e-mail van 14 september 2020 (22:42 uur) heeft [de werknemer] aan [de P&O manager] een door hemzelf opgesteld verslag van het gesprek met [de leidinggevende] van 11 september 2020 gestuurd met het verzoek dit door te sturen aan de heren [de operationeel manager] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Dit verslag van [de werknemer] (gedateerd 14 september 2020) luidt als volgt (volledig citaat):

‘Geachte mevrouw/heer

Vrijdag 11 september jl. werd ik om 11.45 uur bij [de leidinggevende] (Directeur Vestiging [de werkgever] [vestiging] ) geroepen kort voordat hij die middag op vakantie zou gaan.

Hij vroeg mij hoe ik naar mijn werk keek en of ik er nog plezier in had.

Hierop heb ik geantwoord dat ik het ondanks de moeilijke tijd die we met z’n allen hebben gehad en nog hebben (corona, zieken en overlijden in de vestiging) nog steeds met plezier naar mijn werk ga.

Vervolgens maakte hij een opmerking dat onze samenwerking vanaf het begin slecht is geweest, waarop ik hem vertelde dat wij in december vorig jaar in mijn beleving in een open en eerlijk gesprek allebei hebben kunnen uitspreken en ik sindsdien onze samenwerking juist erg verbeterd vind.

Daarop deelde hij mij, als een donderslag bij heldere hemel mee, dat er na 2020 bij [de werkgever] geen plek meer voor mij zou zijn. Niet in [vestiging] maar ook niet op een andere vestiging.

Op directieniveau is besloten, dat de samenwerking met mij zou stoppen. De heer [betrokkene 1] heeft hem hiervoor mandaat gegeven evenals de overige directieleden de heer [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 3] .

Ik moest maar naar huis gaan en nadenken hoe ik afscheid ging nemen van de [de werkgever] . 7 oktober had hij weer tijd voor mij. Ik heb [de leidinggevende] gevraagd dit voor mij op papier te zetten, waarop hij zei dat ik verder contact moet opnemen met [de P&O manager] van HR., want die was net als alle andere leden van de directie op de hoogte.

Geheel verbouwereerd heb ik zijn kantoor verlaten en contact gezocht met [de P&O manager] .

Helaas was [de P&O manager] vrijdag niet bereikbaar, maar vanmorgen maandag 14 september heeft ze mij gebeld. Tot mijn verbazing wist ze van niets en heeft mijn verhaal aangehoord. Zij vertelde dat ze afgelopen vrijdag een app had ontvangen van [de leidinggevende] waarin hij aangeeft mij verteld te hebben dat het voor mij stopt bij de [de werkgever] en of zij het verder wilde afhandelen.

Zij was ook hoogst verbaasd dat zij in haar functie van HR niet op de hoogte was gesteld dat dit gesprek überhaupt zou plaatsvinden.

Zij heeft mij toegezegd intern te zullen gaan navragen en overleggen, welk voorstel zij zou kunnen doen en mij later vandaag daarover terug te bellen.

Om 17.30 uur ben ik door [de P&O manager] teruggebeld.

[de P&O manager] vertelde, dat twee directieleden een verslag hebben ontvangen van dit gesprek, maar dat dit verslag niet overeenkomt met wat [de leidinggevende] mij vrijdag heeft meegedeeld.

Dit staat weer haaks op de app welke [de leidinggevende] [de P&O manager] vrijdagmiddag heeft gestuurd en waarin zij de beëindiging met mij moest regelen.

Kort daarna heb ik [de P&O manager] nogmaals gebeld met het verzoek mij een kopie van desbetreffend verslag te sturen. Hierop zei zij dat zij begreep dat er geen verslag ligt, maar dat [de leidinggevende] beide heren telefonisch zou hebben ingelicht over het gesprek met mij. (“damage control”?)

Ook heb ik gevraagd mij de app die [de leidinggevende] haar heeft gestuurd door te sturen. Dit heeft ze op basis van de privacy regels niet gedaan, zo ook niet naar beide directieleden.

Het feit dat mij op vrijdag door [de leidinggevende] totaal onverwacht de wacht is aangezegd, hij vervolgens zelf een half uur later voor drie weken met vakantie vertrekt, en ik mij voor verdere vragen en afhandeling maar moet richten tot [de P&O manager] , (want voor 7 oktober had hij verder geen tijd), die op vrijdag vrij is, was voor mij al een klap in mijn gezicht.

Nu het verslag van [de leidinggevende] naar de directie een totaal andere versie weergeeft van het gesprek dan dat hij met mij heeft gevoerd ben ik het spoor nu helemaal bijster.

Ik weet niet waar ik aan toe ben en voel mij op dit moment niet in staat mijn werkzaamheden, onder de huidige omstandigheden, op een goede manier uit te voeren.

Ik vertrouw erop dat u mij op korte termijn wilt berichten, hoe nu verder.

Met vriendelijke groet,

[de werknemer] ’

f) Bij e-mail van 15 september 2020 (13:05 uur) heeft [de P&O manager] aan [de werknemer] het volgende bericht (volledig citaat):

‘Beste [de werknemer] ,

Ik zal je bericht doorsturen naar de door jou genoemde personen.

Vind het echter wel spijtig dat je de door mij gemaakte opmerkingen maar deels weergeeft in je verslag. Je haalt uit ons gesprek uitsluitend het gegeven dat ik niet wist dat er afgelopen vrijdag met zo een gesprek zou plaatsvinden maar de adviezen die ik je gegeven heb hoe nu verder te handelen en het feit dat ik heb aangegeven dat ik wel op de hoogte was van het gegeven dat er grote twijfels zijn over de match tussen [de werkgever] en jou en de toekomst van jou binnen [de werkgever] laat je weg.

Ik vind dat een erg selectieve weergave van onze gesprekken van gisterochtend en gisteravond en wil onderstaande aanvullingen graag alsnog bevestigen:

Nee, ik was niet op de hoogte van het feit dat jij mij zou gaan vragen om een beëindigingsvoorstel uit te werken en ik ga dat voorstel ook niet maken. [betrokkene 1] en [de operationeel manager] bevestigen overigens dat dat ook niet de bedoeling is op dit moment.

Ik was wel degelijk op de hoogte van het gevoel van mismatch tussen [de werkgever] en jou en de twijfels over jouw toekomst binnen [de werkgever] en wist dat daar gesprekken over gepland zouden worden.

Naast bovenstaand hebben wij ook samen gesproken over hoe nu verder. Ik heb aangegeven dat ik niet voor jou kan beslissen hoe nu te gaan handelen maar heb wel enkele tips gegeven:

• Ga de komende 3 weken aan het werk
• Benut die periode om eerlijk in de spiegel te kijken en voor jezelf na te gaan wat je in de toekomst wil binnen of buiten [de werkgever] en waar je ontwikkelpunten liggen
• Ga na wat je zelf kunt doen om dat te bereiken en waar wij je kunnen helpen
• Formuleer vragen voor het gesprek van 7 oktober

Met vriendelijke groet,

(…)

[de P&O manager] ’

g) [de werknemer] heeft daarop gereageerd bij email van 15 september 2020. De relevante passages uit de bijlage bij die email luiden als volgt (citaat):

‘Beste [de P&O manager] ,

Dank voor je snelle reactie.

Het was niet mij bedoeling ons gesprek letterlijk weer te geven, maar het gesprek met [de leidinggevende] van vrijdag jl.

(…)

Inderdaad heb je ook gezegd, dat we allebei weten hoe de procedure had moeten verlopen, wanneer [de werkgever] afscheid van een medewerker wil nemen.(…)

(…)

De tips die je aanhaalt in de mail heb je mij idd meegegeven en heb ik gisterenavond ook serieus over nagedacht. De spiegel die je aanhaalt in de mail heb je mij idd meegegeven en heb ik gisterenavond ook serieus over nagedacht. De spiegel is mij niet onbekend en heeft al vele malen mijn gezicht gezien, ook anderen hebben mij op mijn tekortkomingen gewezen. Enige ondersteuningen en/of hulp van [de werkgever] is hier nooit aangeboden.

Maar al het water van de zee wast niet weg dat het gesprek met [de leidinggevende] wel heeft plaats gevonden. Hij heeft mij duidelijk gemaakt dat er bij [de werkgever] geen plek meer voor mij is, niet in [vestiging] en/of elders.

(…)

Daarnaast blijkt uit de correspondentie nu dat zowel [de operationeel manager] , [betrokkene 1] als Jij blijkbaar op de hoogte waren van het “gevoel” van mismatch tussen [de werkgever] en mijn verdere toekomst bij [de werkgever] .

Waar zijn dan de documenten, verslagen en verder meldingen dat dit bestond. Ook is er in het laatste functioneringsgesprek met [de leidinggevende] niet over dit probleem gesproken. (…)

Ik vind het dan ook ronduit stuitend dat dit nu naar voren komt terwijl mij de wacht reeds is aangezegd, zonder eerst een verbeter programma/coaching aan te bieden.

(...)

Nu willen jullie een gesprek waarbij mijn toekomst binnen of buiten [de werkgever] moet worden besproken. Nou die toekomst is door [de leidinggevende] binnen [de werkgever] bot en abrupt stopgezet.

Dat je nu praat over ontwikkelpunten en hulp is nu wel mosterd na de maaltijd en komt niet erg geloofwaardig over, aangezien [de werkgever] bij monde van [betrokkene 1] en [de operationeel manager] , weliswaar verwoord door [de leidinggevende] , blijkbaar reeds lang hebben besloten mijn dienstverband te beëindigen en nu bevestigd.

Graag verneem ik van je.

Met vriendelijke groet,

[de werknemer] ’

h) Op 15 september 2020 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld.

i. i) Bij e-mail en gelijkluidend Whatsappbericht van 15 september 2020 heeft [de P&O manager] aan [de werknemer] het volgende geschreven (volledig citaat):

‘Hi [de werknemer]

Spijtig te vernemen dat je je toch ziek hebt moeten melden vandaag.

Heb even met [de operationeel manager] gesproken en het lijkt ons verstandig om zsm samen om de tafel te gaan en daarmee niet 3 weken te wachten tot [de leidinggevende] er weer is. Dat is voor niemand goed.

Graag nodigen wij je dan ook uit morgenvroeg om 9:30 uur in de [vestiging] . Wij zullen er beiden zijn.

Ik ga ervan uit je dan te zien.

Laat me even weten of je dit bericht hebt gezien en of je er bent morgen.

Dank en tot dan!!

Met vriendelijke groet,

(…)

[de P&O manager] ’

j) Daarna heeft op 15 september 2020 (en mogelijk erna) de volgende berichtenwisseling tussen [de werknemer] en [de P&O manager] via Whatsapp plaatsgevonden (volledige citaten):

‘Ho [de P&O manager] ,

Bedankt voor je bericht.

Ik wil ook graag zo snel mogelijk met jullie om de tafel!

Gezien de impact die het gesprek met [de leidinggevende] heeft gehad op mij, voel ik mij dit moment te kwetsbaar om dit gesprek alleen aan te gaan! Ik wil ik graag een onpartijdig persoon,”mediator” bij dit gesprek!

Ook wil ik graag vooraf weten wat de inhoud van dit gesprek gaat worden. Welke onderwerpen op tafel komen en wie er eventueel verder nog bij aanwezig zijn.

Mvg,

[de werknemer] ’

‘Hi [de werknemer] , iemand meenemen naar het gesprek is vanzelfsprekend geen probleem. Er sluit verder niemand anders aan dan [de operationeel manager] en ik en als je liever 1 op 1 met [de operationeel manager] wil spreken is dat ook mogelijk. Ons doel is de lucht klaren en helder zijn in de bedoelingen van [de werkgever] niet meer en niet minder dan dat.

Gr. [de P&O manager] ’

‘Hi [de P&O manager] ,

Ook ik wil dat de lucht geklaard wordt maar wil niet een willekeurig iemand meenemen naar het gesprek, maar een onafhankelijke mediator.

Deze situatie is ontstaan door de [de werkgever] !

En gaat over mijn toekomst bij de [de werkgever] die vrijdag door [de leidinggevende] is beëindigd!

Wat ik betreur is dat het lijkt dat jullie voorbij gaan, welke impact deze situatie op mij heeft!

Wanneer een mediator niet geregeld kan worden op korte termijn door de [de werkgever] dan is het misschien mogelijk om de bedoelingen van [de werkgever] vast op papier te zetten voor mij!

Ik ben inmiddels bij mijn huisarts geweest! Misschien is het zinvol om een afspraak bij de bedrijfsarts te maken!’

‘Ok begreep niet dat je een mediator via ons bedoelde dacht dat je zelf een adviseur wilde meenemen. Wat ons betreft niet nodig maar ik ga het morgen intern overleggen want moet akkoord vragen voor de kosten daarvan. Kom er zsm op terug.’

‘Bedankt voor je bericht, en zie je antwoord tegemoet.’

‘Hi [de werknemer] , wij vinden het echt nog een stap te snel om een prof mediator in te schakelen aangezien we ( [de operationeel manager] , [betrokkene 1] ,ik) nog geen kans hebben gehad om zelf met je in gesprek te gaan en het te hebben over de situatie. Graag [betrokkene 1] of [de operationeel manager] evt samen met mij het gesprek met je aan niet om een welles nietes discussie te hebben over wat er wel en niet gezegd is want daar waren wij niet bij maar wel om op te helderen wat er gezegd had moeten worden. Nog steeds staat het je vrij om zelf wel iemand mee te nemen. Hopelijk wil je ons die kans geven.’

k) Het voorgestelde gesprek heeft niet plaatsgevonden en op 18 september 2020 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] het volgende gemaild (volledig citaat):

‘Beste [de P&O manager] ,

Dank voor je app.

Ik heb nagedacht over je bericht van vanmorgen en vind het spijtig dat jullie geen mediator willen inschakelen.

Nu jullie, [betrokkene 1] , [de operationeel manager] en/of jij wel een afspraak met mij willen maken, waarin jullie willen uitleggen hoe het gesprek van afgelopen vrijdag had moeten verlopen, wetende dat er door [de leidinggevende] al gesproken is over einde dienstverband bij de [de werkgever] en er nu (nog) geen ruimt is voor een mediator, heb ik besloten een advocaat te raadplegen.

Maandag heb ik een afspraak. Hierna zal ik jou zo snel mogelijk berichten.

Met vriendelijke groet,

[de werknemer] ’

Reactie daarop van [de P&O manager] d.d. 21 september 2020 (volledig citaat):

‘Goedemorgen [de werknemer] ,

Dank voor je bericht jammer dat we niet eerst de kans krijgen om de kwestie op te lossen. Ik wacht de reactie van jou en/of je advocaat af.

Met vriendelijke groet,

(…)

[de P&O manager] ’

l) Bij brief van 23 september 2020 heeft de advocaat van [de werknemer] aan [de werkgever] medegedeeld dat [de werkgever] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen, op grond van zeven punten (niet uitputtend weergegeven), onder meer door [de werknemer] op 11 september 2020 vanuit het niets te confronteren met de botte mededeling dat het ‘over en uit’ was bij [de werkgever] , geen inhoudelijke reactie op zijn gespreksverslag te geven, mediation te weigeren en geen afspraak bij de bedrijfsarts te regelen. [de werknemer] heeft verzocht om mediation en een afspraak bij de bedrijfsarts.

m) Bij brief van 29 september 2020 heeft [de werkgever] gereageerd en, in essentie, medegedeeld dat de boodschap aan [de werknemer] tijdens het gesprek op 11 september 2020 niet is geweest dat het ‘over en uit’ was bij [de werkgever] , maar dat wel is gezegd dat de houding en het gedrag van [de werknemer] dienden te verbeteren. [de werknemer] is in eerdere gesprekken ook op zijn houding en gedrag aangesproken. Bovendien had [de werknemer] , volgens [de werkgever] , zelf meermalen aangekondigd te willen vertrekken. Het voorgestelde gesprek (d.d. 16 september 2020) was bedoeld om de misverstanden die waren gerezen naar aanleiding van het gesprek met [de leidinggevende] op 11 september 2020 uit de wereld te helpen.

n) Bij brief van 6 oktober 2020 heeft (de advocaat van) [de werknemer] aan [de werkgever] gemotiveerd medegedeeld dat hij bestrijdt dat sprake is van niet goed functioneren en dat hij er bij blijft dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook heeft hij zich bereid verklaard deel te nemen aan mediation. [de werkgever] heeft gereageerd bij brief van 13 oktober 2020.

o) In de probleemanalyse van 9 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat [de werknemer] conform de richtlijn arbeidsconflicten ongeschikt is voor zijn werk, maar dat hij, met ondersteuning van een derde, wel in staat is om het gesprek met een vertegenwoordiger van de werkgever aan te gaan. Gelet op de geëscaleerde situatie heeft de bedrijfsarts mediation aanbevolen als zinvoller en sneller alternatief.

p) Op 20 oktober 2020 is een mediatontraject gestart.

q) Bij e-mail van 3 november 2020 heeft [de leidinggevende] [de werknemer] verzocht om een plan van aanpak te ondertekenen en te retourneren. Bij brief van 6 november 2020 heeft (de advocaat van) [de werknemer] [de werkgever] laten weten het plan van aanpak niet te willen ondertekenen onder meer omdat er geen overleg over het plan heeft plaatsgevonden. Bij brief van 12 november 2020 is [de werknemer] door [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om het plan van aanpak aan te vullen met zijn opmerkingen.

r) De mediation is op 23 december 2020 geëindigd zonder positief resultaat.

s) Naar aanleiding van een consult bij de bedrijfsarts op 6 januari 2021 heeft deze op 7 januari 2021 gerapporteerd dat [de werknemer] beperkingen heeft in alle rubrieken, gelieerd aan spanningen als gevolg van het probleem in de arbeidsrelatie.

t) Op 27 januari 2021 heeft [de werknemer] bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

u) Op 11 november 2021 heeft de rekestenkamer van het hof een verzoek van [de werknemer] tot het horen van getuigen in een voorlopig getuigenverhoor afgewezen, welke uitkomst het hof ambtshalve bekend is en ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is genoemd.

3.2.

In de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] te ontbinden (op grond van artikel 7:671c lid 1 BW);

II. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] te betalen:

• € 11.857,29 aan transitievergoeding (op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b BW);
• € 125.000,-- aan billijke vergoeding (op grond van artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW);
• € 5.974,38 aan advocaatkosten;
• € 3.300,-- aan winstdeling;
• € 1.233,46 ter verzilvering;

III. [de werkgever] te veroordelen binnen één maand na de ontbindingsdatum de vergoedingen te betalen, en deze, bij niet betaling binnen die termijn, te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder heeft [de werknemer] verzocht de eindafrekening op te maken en dienovereenkomstig af te rekenen binnen diezelfde maand en aan [de werknemer] de bruto-netto specificatie waar hij recht op heeft te verstrekken, dit alles op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag dat [de werkgever] daarmee te laat is;

IV. [de werknemer] in de gelegenheid te stellen het ontbindingsverzoek in te trekken;

V. [de werkgever] – onvoorwaardelijk – te veroordelen om:

a. aan [de werknemer] het loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

b. [de werknemer] inzage te verstrekken en in-/afschrift te verstrekken van de tijdregistraties van de afgelopen vijf jaar op straffe van een dwangsom;

c. aan [de werknemer] een overwerkvergoeding te betalen van € 16.613,10 te vermeerderen met de wettelijke verhoging dan wel de wettelijke rente;

VI. [de werkgever] te veroordelen in de volledige proces- en nakosten.

3.3.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en de kantonrechter (als tegenverzoek) verzocht om ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g subsidiair onder i BW, onder toekenning van de transitievergoeding en compensatie van de proceskosten.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) ontbonden met ingang van 1 mei 2021 en [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 11.857,29 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente) en van het loon van € 3.266,47 bruto per maand tot 1 mei 2021. Voorts heeft de kantonrechter [de werkgever] veroordeeld om [de werknemer] te voorzien van een eindafrekening en een bruto-netto specificatie en tot betaling aan [de werknemer] van hetgeen [de werkgever] dienovereenkomstig aan hem verschuldigd is. De kantonrechter heeft ten slotte de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen (kort gezegd: het verzoek van [de werknemer] de arbeidsovereenkomst te ontbinden, billijke vergoeding, advocaatkosten, winstdeling, verzilvering, verstrekken tijdregistraties, overwerkvergoeding, dwangsommen en proceskosten).

3.5.

[de werknemer] heeft in hoger beroep 17 grieven aangevoerd en het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en primair te oordelen dat de ontbinding per 1 mei 2021 niet rechtsgeldig was, onder toekenning aan [de werknemer] (als alternatief voor herstel) de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW ter hoogte van € 125.000,--,

subsidiair te oordelen dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, onder toekenning aan [de werknemer] (eventueel onder aftrek van de toegekende 683-vergoeding) de billijke vergoeding van art. 7:671b lid 9 sub c BW ter hoogte van € 125.000,--.

Voorts heeft [de werknemer] het hof verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van € 7.687,65 aan overwerkvergoeding, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging over die vergoeding en te vermeerderen met de wettelijke rente over hoofdsom en verhoging. Verder heeft [de werknemer] het hof verzocht de transitievergoeding nader vast te stellen op € 12.940,38 en [de werkgever] te veroordelen tot nabetaling van het verschil tussen dit nader vastgestelde bedrag en

€ 11.857,29 en [de werkgever] te veroordelen in de advocaatkosten zoals in eerste aanleg verzocht, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten in beide instanties.

3.6.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en het meerdere of anders verzochte door [de werknemer] af te wijzen, zo nodig onder aanvulling/verbetering van de gronden, met (uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide instanties inclusief nakosten.

3.7.

Het hof overweegt als volgt.

3.8.

[de werknemer] stelt in grief 1 dat de kantonrechter onvolledig is geweest in de feitenweergave. Een feitenvaststelling is echter - noodzakelijkerwijs - een samenvatting. Het niet met zoveel woorden opnemen van een feit of feiten betekent niet dat daarmee door de kantonrechter geen rekening is gehouden. Voor zover [de werknemer] in grief 1 de juistheid van door de kantonrechter vastgestelde feiten betwist, heeft het hof daar rekening mee gehouden door onder 3.1. de feiten opnieuw vast te stellen (onder meer door gebruik van letterlijke citaten) en in dat kader zijn verdere beslissingen te nemen, ook ten aanzien van feiten en omstandigheden waarover discussie is gevoerd. Grief 1 heeft geen (verder) belang.

Rechtsgeldige ontbinding

3.9.

Het primaire standpunt van [de werknemer] is dat de ontbinding van 1 mei 2021 niet rechtsgeldig was. De grieven 13 (opzegverbod) en 17 (herplaatsingsplicht) zijn in dat kader opgeworpen.

3.9.1.

De kantonrechter heeft het (tegen)verzoek van [de werkgever] (ex artikel 7:671b lid 1 BW) om de arbeidsovereenkomst te ontbinden toegewezen op grond van de verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW). Tegen de overwegingen van de kantonrechter over de duurzame en ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, heeft [de werknemer] als zodanig geen grief gericht, zodat deze verstoorde arbeidsverhouding vast staat. In grief 12 – die verder geen zelfstandige betekenis heeft – betoogt [de werknemer] dat ook hij van mening is dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, onder verwijzing (in de noot bij die grief) naar zijn verzoekschrift in eerste aanleg (pagina 20, nrs. 24, 26, 28 en 31). De kantonrechter heeft dus terecht ontbonden op de g-grond.

Opzegverbod

3.9.2.

Uitgaande van ontbinding, dient zich de vraag aan of het opzegverbod tijdens ziekte aan de ontbinding in de weg heeft gestaan. Middels grief 13 betoogt [de werknemer] dat de verstoorde verhouding is veroorzaakt door [de werkgever] en dat hij daardoor ziek is geworden. Volgens hem houdt het werkgeversverzoek tot ontbinding dan ook verband met de omstandigheden waarop het opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). De kantonrechter heeft echter overwogen dat uit hetgeen door [de werknemer] zelf naar voren is gebracht te concluderen valt dat volgens hem sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in zijn belang dient te eindigen (art. 7:671b lid 6 sub b BW). Tegen deze overweging, betreffende de tweede uitzondering op het opzegverbod (de b-grond van artikel 7:671 lid 6 BW), heeft [de werknemer] geen grief gericht. Voor zover het hof in de pleitaantekeningen van de advocaat van [de werknemer] onder punt 17 wel een grief tegen deze tweede uitzondering/b-grond dient te lezen, acht het hof deze (extra) grief op grond van de twee-conclusieleer tardief. [de werkgever] is ter zitting ook niet op dit punt ingegaan. Het hof overweegt ten overvloede dat [de werknemer] in eerste aanleg (zie bijvoorbeeld zijn verzoekschrift onder 22.1, 22.3, 24 en 28) verder heeft aangevoerd – ondanks zijn arbeidsongeschiktheid - geen andere uitweg te zien dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat hij anders nog zieker zou worden. Dit standpunt is niet prijsgegeven in hoger beroep.

Zelfs al zou [de werknemer] ziek zijn geworden door het handelen van [de werkgever] (door het veroorzaken van de verstoorde verhouding), als hierna te beoordelen, dan blijkt uit de opstelling/stellingen van [de werknemer] zélf in de onderhavige procedure in twee instanties (geen enkel vertrouwen meer in [de werkgever] ; [de leidinggevende] zien als ‘beul’; erkenning van de verstoorde verhouding) dat de overwegingen van de kantonrechter op dit punt juist zijn en aldus het opzegverbod hier niet aan de ontbinding in de weg staat en heeft gestaan. Grief 13 slaagt niet.

Herplaatsingsplicht

3.9.3.

In grief 17 stelt [de werknemer] dat [de werkgever] de herplaatsingsplicht (als genoemd in art. 7:669 lid 1 BW) niet is nagekomen. Volgens hem heeft [de werkgever] geen enkele inspanning tot herplaatsing verricht, omdat op 11 september 2020 al duidelijk was dat [de werkgever] hem nooit zou overplaatsen. Het hof is van oordeel dat ook deze grief niet slaagt. [de werknemer] heeft zelf gesteld dat er sinds het gesprek van 11 september 2020 sprake was van een ‘onherstelbaar beschadigde arbeidsverhouding’ en een ‘definitieve vertrouwensbreuk’ (het hof verwijst naar punt 28 in het verzoekschrift eerste aanleg). Ook ter zitting van dit hof heeft [de werknemer] verklaard na het gesprek van 11 september 2020 direct geen vertrouwen meer te hebben in [de werkgever] , niet alleen in [de leidinggevende] maar in (geheel) [de werkgever] . In dat geval ligt (een gesprek over) herplaatsing niet in de rede en is als eerste stap mediation - zoals ook de bedrijfsarts adviseerde – zinvoller. Ook gezien de analyse van de bedrijfsarts d.d. 9 oktober 2020 waren er op dat moment geen benutbare mogelijkheden bij [de werkgever] . Het mediationtraject is doorlopen, maar heeft in het arbeidsconflict geen oplossing gebracht. Omdat [de werknemer] zelf een verzoek tot ontbinding indiende, is het voorts niet tot het tweede spoortraject gekomen. Deze omstandigheden en ook de reactie van [de werknemer] op het ontbindingsverzoek van [de werkgever] - [de werknemer] heeft de redenen voor ontbinding op de g-grond zelf ook aangedragen; hij wilde zelf weg - maken dat van [de werkgever] in redelijkheid niet verwacht had mogen worden desondanks invulling te geven aan de herplaatsingsplicht. Het hof neemt bij dit oordeel mede in aanmerking hetgeen hierna in het kader van de ernstige verwijtbaarheid (met name onder 3.13) zal worden overwogen. Ook grief 17 slaagt niet.

3.9.4.

De conclusie is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden per 1 mei 2021.

Ernstige verwijtbaarheid

3.10.

Het subsidiaire standpunt van [de werknemer] is dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In dat kader zijn de grieven 4 tot en met 11 en 15 opgeworpen, welke het hof gezamenlijk zal behandelen.

3.11.

Voor de maatstaf van het begrip ernstige verwijtbaarheid zoekt het hof aansluiting bij hetgeen in de wetsgeschiedenis over de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is opgemerkt. Uit die wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien de werkgever de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet nakomt en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

3.12.

De voornaamste grond van het gestelde ernstig verwijtbaar handelen is gelegen in het handelen van [de werkgever] op 11 september 2020: hetgeen [de leidinggevende] tegen [de werknemer] heeft gezegd, de inhoud van het (nadien verwijderde) Whatsappbericht van [de leidinggevende] aan [de P&O manager] en het al dan niet valselijk opgemaakte gespreksverslag dat [de leidinggevende] aan de directie heeft gemaild. Het bewijsaanbod van [de werknemer] ziet met name op deze drie omstandigheden, welk bewijsaanbod het hof zal passeren op grond van het volgende.

3.12.1.

[de leidinggevende] en [de P&O manager] hebben immers ter zitting van dit hof desgevraagd nader verklaard over de inhoud van het verwijderde Whatsappsbericht d.d. 11 september 2020. Volgens [de P&O manager] was de strekking:
‘Zojuist gesprekje met [de werknemer] , gezegd dat onze wegen gaan scheiden, hij is naar huis’ en volgens [de leidinggevende] klopte die weergave (of woorden van gelijke strekking) en heeft hij in de snelheid niet de juiste woorden gebruikt. Derhalve acht het hof het niet uitgesloten, zelfs waarschijnlijk dat [de leidinggevende] tijdens het gesprek van 11 september 2020 daadwerkelijk - zoals door [de werknemer] gesteld – (ook) heeft gezegd ‘dan scheiden onze wegen’. Er is geen bewijs nodig van wat [de leidinggevende] precies heeft gezegd tijdens het gesprek, nu het hof er verder van uit zal gaan dat de boodschap bij [de werknemer] zo hard als door hem gesteld bij hem aankwam.

Het hof ziet overigens geen enkele reden om aan te nemen dat het door [de leidinggevende] opgemaakte (interne) verslag van het gesprek vals zou zijn (vandaar ook dat het hof de relevante passages uit de email heeft geciteerd onder 3.1 d), mede omdat hij deels overeenkomt met het verslag van [de werknemer] zelf en gezien de in het dossier beschikbare technische informatie aangaande het moment van verzending als blijkend uit - de niet doorgenummerde - productie 3 bij het verweerschrift van [de werkgever] in hoger beroep (‘header). Ook op dit punt is echter geen bewijs nodig, nu het hof toch bij de verdere beoordeling uitgaat van de onverkort ‘harde’ boodschap door [de leidinggevende] zoals door [de werknemer] gesteld, namelijk het scheiden der wegen in 2020, in het gesprek tussen beiden.

3.13.

Het hof neemt voor de verdere beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] aldus tot uitgangspunt dat op 11 september 2020 bij [de werknemer] de boodschap ‘dan scheiden onze wegen’ is binnengekomen als boodschap van [de werkgever] en dat ook is gezegd dat overplaatsing niet de oplossing was. Ter zitting van dit hof heeft [de operationeel manager] immers bevestigd dat overplaatsing op termijn misschien nog wel een optie was maar dat overplaatsing op dat moment - in die fase, dus ten tijde van het gesprek op 11 september 2020 - niet aan de orde was (‘eerst een oplossing op de huidige plek’). Uit hetgeen [de P&O manager] op 14 en 15 september 2020 aan [de werknemer] heeft geschreven (hiervoor weergegeven onder 3.1 f), g) i) en j), blijkt naar het oordeel van het hof aan de ene kant dat [de werkgever] erkende dat de boodschap ‘dan scheiden onze wegen’ op 11 september 2020 niet de juiste boodschap was en aan de andere kant dat [de P&O manager] deze ‘foute boodschap’ meteen heeft hersteld. [de werkgever] heeft [de werknemer] een duidelijke handreiking gedaan door hem de volgende dag voor een gesprek uit te nodigen om zaken op te helderen (wat de boodschap had moeten zijn; een beëindigingsovereenkomst was niet aan de orde). Daarbij zou [de leidinggevende] (in de ogen van [de werknemer] ‘de beul’) niet aanwezig zijn en [de werknemer] mocht iemand meenemen. Vervolgens is naar het oordeel van het hof niet [de werkgever] maar [de werknemer] het gesprek uit de weg gegaan, waarbij het hof verwijst naar de berichtenwisseling als weergegeven onder 3.1 j) en het gegeven dat [de werknemer] op 18 september 2020 niet kiest voor het gesprek aan te gaan bijvoorbeeld in aanwezigheid van zijn advocaat, hetgeen voor [de werkgever] immers een uitdrukkelijk geopperde mogelijkheid (‘adviseur’) was. Dat [de werkgever] na de brief van de advocaat van [de werknemer] van 23 september 2020 – verstuurd vóórdat [de werkgever] de gelegenheid had gekregen zoals reeds diverse malen gevraagd om een en ander uit te leggen en te verhelderen - geen vertrouwen meer had in een gesprek acht het hof begrijpelijk, gezien de toonzetting en lengte van die brief (een lijst aan verwijten). Deze brief was de olie op het vuur en heeft naar het oordeel van het hof enkel geleid tot een - in dat stadium - onnodige verharding van het conflict, kortom tot escalatie in plaats van de-escalatie.
Dat [de werkgever] op dat moment verder wilde wachten op het oordeel van de ingeschakelde bedrijfsarts is niet onbegrijpelijk.

3.13.1.

Het hof kan [de werknemer] niet volgen in zijn betoog dat de door [de werkgever] op 11 september 2020 en later genoemde ‘mismatch’ plotsklaps uit de lucht kwam vallen. Het hof verwijst daarvoor naar de door [de werknemer] zelf overgelegde verslagen van de functioneringsgesprekken vanaf 2015 (productie 1 bij het verzoekschrift in eerste aanleg), waarin herhaaldelijk opmerkingen over zijn negatieve houding staan. Bijvoorbeeld staat in het verslag van 2018/2019 op pagina 2
‘Sinds [de werknemer] heeft aangegeven verder te willen kijken dan [de werkgever] lijkt het alsof hij open bloeit, er een last van zijn schouder valt. De rem is ervan af.’ Ook verwijst het hof naar de gesprekken die in maart en december 2019 hebben plaatsgevonden over – onweersproken, dit los van de exacte verslaglegging - de toekomst van [de werknemer] bij [de werkgever] en de onderlinge samenwerking.

3.13.2.

Gezien de uitlatingen van [de werknemer] , onder meer ter zitting van dit hof, had [de werknemer] direct na het gesprek van 11 september 2020 al geen vertrouwen meer in [de werkgever] en wilde hij ook niet een verbetertraject ingaan, waarin hij het - naar eigen zeggen - toch nooit goed zou doen. Zo heeft hij ter zitting verklaard dat hij in het gesprek van 11 september 2020 te horen heeft gekregen ‘einde verhaal’ en dat er al akkoord was van [de operationeel manager] en ook van de baas van [de operationeel manager] . Ook had hij het gevoel - zo heeft hij ter zitting verklaard – dat [de werkgever] de drie weken na het gesprek (vakantie [de leidinggevende] ) enkel zou gebruiken om een dossier tegen hem op te bouwen (
‘damage-control’ ). Het voorgaande betekent niet dat [de werkgever] hem een verbetertraject heeft onthouden. Integendeel, [de werknemer] had er zelf geen vertrouwen in en wilde het ook blijkbaar niet proberen.

3.13.3.

Dat [de werkgever] het eerste gesprek bij de mediator heeft gemist, komt omdat het secretariaat van de mediator de afspraak niet had doorgegeven aan [de werkgever] en kan [de werkgever] niet worden verweten. Als er al sprake is geweest van een fout aan de zijde van [de werkgever] in dit verband dan hoort dit tot normale misverstanden.
[de werknemer] heeft herhaalde malen aangegeven de mediator als getuige te willen horen. Zoals de Hoge Raad op 10 april 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG9470) heeft overwogen, wordt daartoe niet overgegaan tenzij het verhoor van een mediator betrekking heeft op feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan.(r.o. 3.3.). [de werknemer] heeft evenwel niet aangegeven welke feiten hij met het verhoor van de mediator wil bewijzen. Deze feiten heeft hij niet gesteld. Hij heeft aangegeven dat de mediator maar moet komen vertellen hoe [de werkgever] zich heeft opgesteld. Hij heeft voorts gesteld dat [de werkgever] de mediation (bewust) heeft laten stranden maar welke feitelijke gedragingen daaraan ten grondslag liggen, heeft [de werknemer] niet gesteld. Het hof passeert om deze redenen het gedane bewijsaanbod.

3.13.4.

Kijkend naar voornoemd traject van actie – reactie (waarin de door [de werknemer] aangevoerde verschillende fases zijn verdisconteerd), is het hof van oordeel dat beide partijen een aandeel hebben gehad in de verstoorde arbeidsverhouding en dat niet gezegd kan worden dat [de werkgever] doelbewust naar de verstoorde verhouding heeft toegewerkt. [de werkgever] had op bepaalde punten weliswaar anders kunnen en moeten handelen (verkeerde boodschap in het begingesprek - zeer onhandig - , het verwijderen van het Whatsappbericht - slordig - , het zonder toelichting versturen van het plan van aanpak, ook al was de mediation nog gaande, had begripvoller gekund, maar is vervolgens opgelost), maar het aandeel van [de werkgever] in de uiteindelijke verstoring was niet zodanig dat de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid is gehaald.

3.14.

Aan het voor het eerst ter zitting van dit hof gedane beroep van [de werknemer] op art. 6: 248 lid 2 BW - dat op zichzelf tardief is – in relatie tot het geheimhoudingsbeding, komt het hof niet toe.

3.15.

De conclusie is geen sprake van ernstige verwijtbaarheid en dus ook geen reden tot toekenning van een billijke vergoeding (ex art. 7:671b lid 9 sub c BW). De grieven 4 tot en met 11 en 15 slagen niet.

Overwerkvergoeding

3.16.

In grief 16 voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte de door hem verzochte overwerkvergoeding heeft afgewezen. Volgens [de werknemer] heeft hij in de jaren 2017-2020 421,75 overuren (ad in totaal qua vergoeding € 7.687.65 bruto) gemaakt en heeft hij sinds zijn overstap naar de afdeling Vers recht op uitbetaling daarvan. [de werkgever] heeft de aanspraak op de overwerkvergoeding betwist en heeft naar het oordeel van het hof met de overgelegde brieven en de toelichting ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat het salaris van [de werknemer] sinds zijn (horizontale) overstap naar de afdeling Vers - zoals ter zitting door [de werknemer] uiteindelijk na veelvuldig doorvragen door het hof erkend was deze overstap niet per 1 oktober 2017 maar eerst per 1 oktober 2018 – nog steeds functieloon en een ‘tijd voor tijd’-regeling inhield, zoals bij alle managementfuncties. [de werknemer] had al vanaf 2011 een managementfunctie en in dat verband heeft hij steeds per bevordering een brief ontvangen waarin werd uitgelegd dat overwerk bij d(i)e functie hoorde. De ‘tijd voor tijd’-regeling is onverkort ook na 2018 toegepast, zoals blijkt uit de door [de werknemer] zelf overgelegde loonstroken als besproken tijdens de zitting bij het hof. [de werkgever] mocht er aldus in redelijkheid op vertrouwen dat ook [de werknemer] begreep dat er op het punt van overwerk niets veranderd was na zijn mutatie in 2018 naar de afdeling Vers. Er was op 1 oktober 2018 enkel sprake van een mutatie (geen promotie) en niet van een wijziging in de arbeidsvoorwaarden, zij het dat wel sprake was van een verandering in de salarisschaal (hogere trede). Ook werd binnen het MT de positie van afdelingsmanager Vers wat zwaarder gewogen, aldus mevrouw [de P&O manager] . Overwerk werd aldus nog steeds niet vergoed. [de werknemer] heeft ook nooit na 2018 enige aanspraak gemaakt op overwerkvergoeding voor de eerste drie uur of anderszins, althans anders dan het wel gebruikmaken van de ‘tijd voor tijd’-regeling. Grief 16 slaagt niet.

3.17.

Nu [de werknemer] geen recht heeft op een overwerkvergoeding, komt het hof niet toe aan grief 14 (een hogere transitievergoeding in verband met het meetellen van de overwerkvergoeding).

3.18.

De resterende grieven 2 en 3 (onvolledig weergegeven standpunten beide partijen door de kantonrechter) hebben geen belang, nu deze – voor zover ze al zouden slagen - het oordeel van het hof, die zelf de relevante feiten waar discussie over bestond nader heeft vastgesteld, niet anders maken.

3.19.

Voor zover [de werknemer] overigens nog bewijs heeft aangeboden, is dit niet ter zake dienend en gaat het hof daaraan voorbij.

3.20.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - bekrachtigen, [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep en het meer of anders verzochte afwijzen. Voor vernietiging van het oordeel van de kantonrechter over de proceskosten in eerste aanleg ziet het hof, mede gezien de uitkomst van die instantie, geen aanleiding.

De proceskostenveroordeling zal - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 772,-- aan griffierecht en op € 2.228,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, J.M.H. Schoenmakers en M.C.M. van Kalmthout en is in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2022.