ECLI:NL:GHSHE:2023:1522 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen w...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 11 mei 2023

Zaaknummer : 200.314.941/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9563248 AZ VERZ 21-129

in de zaak in hoger beroep van:

Stichting [stichting],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. C.L. Kock te Heemstede.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 25 mei 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de mondelinge behandeling) en producties, ingekomen ter griffie op 24 augustus 2022;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift, met aanvullend verzoek en een vermindering van verzoek voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding, met producties, ingekomen ter griffie op 1 december 2022;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties ingekomen ter griffie op 13 januari 2023;
een V6 formulier van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 27 januari 2023;

- de op 9 februari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [betrokkene 1] en [teamleider] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Berendsen;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Kock;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft de zaak na de mondelinge behandeling aangehouden in verband met verwijzing naar mediation en vervolgens (nadat bericht werd ontvangen dat de mediation niet was geslaagd) een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

Inleiding en samenvatting

3.1.1.

[de werknemer] is bij [de werkgever] in dienst geweest als docent lichamelijke opvoeding. In 2018 heeft zij een klacht ingediend over pestgedrag en seksuele intimidatie door een collega. Vervolgens heeft zij zich ziek gemeld. Aangezien op de klacht geen, althans geen adequate reactie kwam, heeft [de werknemer] nogmaals een klacht ingediend en daarna nogmaals. De laatstgenoemde klacht is door een externe klachtencommissie beoordeeld en deels gegrond bevonden. Deze externe klachtencommissie heeft adviezen uitgebracht aan [de werkgever] . Het College van Bestuur van [de werkgever] heeft besloten de adviezen van de externe klachtencommissie over te nemen.

3.1.2.

[de werknemer] is ziek gebleven. Het is niet gekomen tot een re-integratie bij [de werkgever] en ook niet tot een re-integratie elders (‘tweede spoor’). Het UWV heeft de re-integratie activiteiten van [de werkgever] onvoldoende geacht en daarom een loonsanctie opgelegd waardoor de loonbetalingsverplichting van [de werkgever] met een jaar is verlengd. [de werkgever] heeft een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV die op 25 juni 2021 is verleend. Vervolgens heeft [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] opgezegd tegen 1 oktober 2021. Daarmee is de arbeidsovereenkomst geëindigd.

3.1.3.

[de werknemer] is van mening dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld gelet op de reden en het voortduren van haar arbeidsongeschiktheid en omdat [de werkgever] volgens haar de re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Om die reden heeft zij een billijke vergoeding verzocht. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen en aan [de werknemer] een billijke vergoeding toegekend. [de werkgever] vindt dat niet terecht en wil dat het hof dat verzoek alsnog afwijst, terwijl [de werknemer] een hoger bedrag wil.

3.1.4.

Het hof is van oordeel dat de uitspraak van de kantonrechter in hoofdlijnen juist is. Het hof schaart zich grotendeels achter dat oordeel. Waarom dat zo is zal het hof hierna motiveren. In de kern komt het neer op het volgende. [de werknemer] heeft te maken gehad met een voor haar onveilige werkomgeving, of in ieder geval de situatie dat [de werkgever] bijzonder weinig heeft gedaan met een klacht daarover. Vervolgens heeft [de werkgever] de adviezen van de externe klachtencommissie daarover niet, althans onvoldoende opgevolgd. [de werknemer] is ziek geworden van deze situatie. Zij heeft zich niet gehoord en niet begrepen gevoeld. Juist gelet op deze aanleiding voor de ziekmelding is niet te begrijpen dat [de werkgever] vervolgens zo weinig heeft gedaan om een terugkeer van [de werknemer] naar het arbeidsproces mogelijk te maken.

De feiten (grief 1 tot en met 7 principaal hoger beroep)

3.2.1.

De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Het hof zal ook uitgaan van die feiten, met dien verstande dat daarop enkele aanvullingen en wijzigingen moeten worden aangebracht. Welke wijzigingen dat betreft, zal na het feitenoverzicht van de kantonrechter worden aangegeven. Het hof zal eerst het feitenoverzicht van de beschikking waarvan beroep opnemen.

2.1.

[de werkgever] is een brede scholengemeenschap met meerdere locaties in het voortgezet onderwijs in de regio [regio] .

2.2.

Binnen [de werkgever] geldt de Kaderregeling Veiligheid [de werkgever] (Kaderregeling). Op grond van die regeling streeft [de werkgever] als doel na: het voorkomen van alle vormen van grensoverschrijdend gedrag (agressie, geweld, seksuele intimidatie, discriminatie en pesten) binnen of in de directe omgeving van de schoolgebouwen en, daar waar zich incidenten voordoen, het direct doen treffen van adequate (doeltreffende) maatregelen om verdere escalatie te voorkomen. In paragraaf 5.2 van de Kaderregeling is vermeld dat de norm is dat medewerkers en leerlingen geen grensoverschrijdend gedrag - waaronder pesten, discriminatie en seksuele intimidatie - vertonen. Grensoverschrijdend gedrag kan leiden tot sancties. In deze regeling is een definitie opgenomen van seksuele intimidatie:

Ongewenst seksueel getinte aandacht die tot uiting komt in verbaal, fysiek en non-verbaal gedrag. Dit gedrag wordt door degene die het ondergaat, ongeacht sekse en/of seksuele voorkeur, ervaren als ongewenst of wordt (... ) als ongewenst aangemerkt. Seksueel intimiderend gedrag kan zowel opzettelijk als onopzettelijk zijn.

2.3.

Stichting [de werkgever] hanteert een verzuimbeleid. In dit beleid is onder bijlage 5 een opsomming gegeven van mogelijk passende of aangepaste werkzaamheden.

2.4.

[de werknemer] is op 20 augustus 2001 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van leraar LB (lichamelijke opvoeding) tegen een loon van € 4301,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De cao voor het Voortgezet Onderwijs (cao VO) is van toepassing. [de werknemer] was werkzaam bij het Beroepscollege [regio] , locatie [locatie] (hierna: de [locatie] ).

2.5.

In 2017 werd [sectieleider] (hierna: [sectieleider] ) benoemd als sectieleider van de docenten lichamelijke opvoeding.

2.6.

Op 26 maart 2018 heeft [de werknemer] een klacht ingediend bij de vertrouwenspersoon van de [locatie] en de locatiedirecteur, [locatiedirecteur] (hierna: [locatiedirecteur] ). De klacht betrof vijf incidenten waarbij [sectieleider] [de werknemer] seksueel had geïntimideerd en gepest. De klachten luidden als volgt:

1. We zitten aan tafel bij Space Jump met docenten van de sportklas en [sectieleider] pakt een banaan en maakt een obsceen gebaar naar mij alsof het een penis is die hij aftrekt in mijn bij zijn. Ik was totaal sprakeloos en geschokt en voelde mij hier zeer ongemakkelijk bij. (...) (2 februari 2018)

2. Tijdens het voorbereiden bij langlaufen in België (65 leerlingen aanwezig) op weg naar het toilet sprak [sectieleider] mij als volgt aan: of ik met hem mee wilde gaan om "hem" (waarmee hij zijn geslachtsdeel bedoelde) even vast te houden. (... )( 21 februari 2018)

3. Een aantal mannelijke collega's waaronder [sectieleider] hebben mij regelmatig aangeroepen met “Picka, picka” hetgeen in het Slavisch (vulgair) gelijk is aan het vrouwelijke geslachtsorgaan. (...)

4. Bij sectie vergaderingen in aanwezigheid van collega's maakt [sectieleider] mij verdacht met

beschuldigingen van feiten die ik niet gedaan heb om gebeurtenissen die mij niet zijn aan te rekenen.

5. [sectieleider] liet mij in de steek toen ik voor de sportklas als enige leerkracht met meer dan 60 leerlingen in het zwembad [zwembad] was. (... )

Samengevat en conclusie:

Mijns inziens is het niet [sectieleider] bevoegdheid om mij permanent te controleren. Vaak gebeurt dit op een publieke pesterige manier. Het geeft mij een heel onrustig en onbestemd gevoel te moeten meemaken dat ik op de werkplek en tijdens vergaderingen achtervolgd wordt door achterdocht. Het belemmert mij in het optimaal functioneren en ontneemt mij het werk plezier. Zo erg zelfs dat ik fysieke en psychische klachten krijg en meerdere keren heb overwogen mij ziek te melden. Dat is nog niet gebeurd echter de grens is bereikt. Wat betreft zijn seksueel geaarde opmerkingen en handelingen zoals hierboven beschreven wil ik dat er actie wordt ondernomen om dit te laten stoppen. lk ben hier niet van gediend.

Graag zie ik van jullie een schriftelijke bevestiging van ontvangst tegemoet,

Met vriendelijke groeten,

[de werknemer]

2.7.

Op 27 maart 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [teamleider] , de teamleider (hierna: [teamleider] ), [sectieleider] en [de werknemer] . In dit gesprek heeft [sectieleider] [de werknemer] onder andere aangesproken op het te laat indienen van cijfers van leerlingen. [de werknemer] heeft toen meegedeeld dat zij een officiële klacht jegens [sectieleider] had ingediend.

2.8.

Daags na dit gesprek, op 28 maart 2018, heeft [de werknemer] zich ziek gemeld.

2.9.

[de werknemer] heeft op 11 april 2018 het spreekuur van bedrijfsarts bezocht. Diens advies luidde:

- op korte termijn in gesprek gaan met [de werknemer] over haar ervaring en haar klacht zeer serieus

nemen;

- een gesprek tussen [de werknemer] en [sectieleider] als vervolgstap;

- om [de werknemer] (nog) niet te laten werken.

2.10.

Op 12 april 2018 heeft [de werknemer] nogmaals een klacht ingediend tegen [sectieleider] / haar eerdere klacht aangevuld.

2.11.

Op 18 april 2018 vond een gesprek plaats bij [de werknemer] thuis met [locatiedirecteur] en [teamleider] . Van dit gesprek is een verslag gemaakt door [locatiedirecteur] . Het voorstel van [locatiedirecteur] was om het gesprek aan te gaan met [sectieleider] zodra [de werknemer] daaraan toe was.

2.12.

In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 9 mei 2018 staat dat in eerste instantie gesprekken gevoerd moeten worden tussen de leiding en [de werknemer] om de werksituatie te bespreken, waarbij aan de orde dient te komen of er mogelijkheden tot bemiddeling zijn en of [de werknemer] kan re-integreren in het eigen werk of er een andere uitkomst moet worden geboden. Bij een toename van de belastbaarheid moet gestart worden met re-integratie.

2.13.

Begin mei 2018 hebben [locatiedirecteur] en [teamleider] een gesprek gehad met [sectieleider] . In

dit gesprek heeft [sectieleider] onder meer gezegd dat zijn opmerkingen niet kwetsend, maar

grappig waren bedoeld. [teamleider] heeft [de werknemer] telefonisch een terugkoppeling gegeven van

dit gesprek.

2.14.

Op 22 juni 2018 vond een gesprek plaats tussen [teamleider] , [hoofd personeelszaken] (hoofd

personeelszaken, hierna: [hoofd personeelszaken] ), [de werknemer] en haar echtgenoot. In het gespreksverslag staat

het volgende:

In het gesprek geeft mevrouw [de werknemer] aan dat ze nog niet in staat is om een gesprek met meneer [sectieleider] aan te gaan. Hier is ze emotioneel nog niet klaar voor. (... )Afspraak die we hebben gemaakt is dat we een schriftelijke bevestiging van de klacht en de klachtenprocedure naar mevrouw [de werknemer] zouden toesturen. Daarnaast hebben we ook aangegeven dat we geen verslag kunnen geven over het gesprek met meneer [sectieleider] vanwege privacy.

Vervolgens hebben we de afspraak gemaakt dat ik als teamleider na de vakantie wederom contact zal opnemen met mevrouw [de werknemer] om te kijken of we een afspraak kunnen gaan plannen om met alle betrokkenen in gesprek te gaan.

2.15.

Bij brief van 9 juli 2018 heeft [de werkgever] de klacht van [de werknemer] schriftelijk bevestigd. In deze brief staat onder andere het volgende:

Wij als directie van [locatie] willen en kunnen geen partij zijn in deze. maar willen wel met betrokkenen nagaan of we tot een goede oplossing kunnen komen, zodat we weer in prettige omstandigheden kunnen samenwerken. We hopen dan ook dat we in een gezamenlijk gesprek er positief uit kunnen komen voor beide partijen.

2.16.

In een advies van de bedrijfsarts van 22 augustus 2018 staat dat [de werkgever] spoedig dient te starten met nieuwe constructieve gesprekken met [de werknemer] ; concreet dient te maken wat de re-integratiemogelijkheden zijn met als doel de drempel om het werk te hervatten te verlagen. In een daarop volgend advies van 19 september 2018 adviseert de bedrijfsarts dat er formeel benutbare arbeidsmogelijkheden zijn, maar dat het ontstane geschil aan benutting van die mogelijkheden in de weg staat. Hij adviseert mediation.

2.17.

[de werknemer] heeft een traject bij de [groep] Groep doorlopen. De [groep] groep adviseerde eveneens mediation.

2.18.

Op 4 oktober 2018 heeft [de werkgever] [de werknemer] meegedeeld dat een mediator van [bedrijf] contact met haar zou opnemen.

2.19.

[sectieleider] heeft meegedeeld niet te willen deelnemen aan een mediationgesprek. [sectieleider] wilde eerst de uitkomst van de klachtprocedure afwachten.

2.20.

In een advies van 31 oktober 2018 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat er benutbare mogelijkheden zijn, maar geadviseerd [de werknemer] niet op de eigen school te laten hervatten en niet direct in lesgevende taken.

2.21.

Op 7 november 2018 is de klachtencommissie met de volgende constateringen en

adviezen gekomen:

De commissie acht de klacht gegrond dat de heer [sectieleider] zijn bevoegdheden heeft overschreden, waarbij de commissie er veel aan toevoegt dat de heer [sectieleider] hiertoe mede is aangezet door het management en dat het ontbreken van leiderschap en managementinterventie de escalatie van hel conflict heeft bevorderd. Leiderschap

en managementkwaliteiten hadden dit dus ook kunnen voorkomen c.q. stoppen.

(... ) het Onderdeel van de klacht m.b.t. het “picka, picka” roepen is gegrond

Zij wil hieraan toevoegen dat de opmerking van de heer [sectieleider] dat hier geen kwade opzet in het spel was, wel geplaatst moet worden tegenover het gegeven, dat de heer [sectieleider] op het moment dat dit gebeurde zich heel goed bewust moet zijn geweest van de betekenis van dit woord en het effect dat dit heeft c.q. kan hebben op degene naar wie het geroepen wordt.

Hoewel de heer [sectieleider] aangegeven heeft dat hierover achteraf excuses zijn gemaakt. acht de

klachtencommissie deze handelwijze toch volstrekt grensoverschrijdend en een voorbeeld van pestgedrag.

Met betrekking tot de andere twee onderdelen van deze klacht heeft de commissie de conclusie moeten trekken dat door de tegengestelde verklaringen van klager en beklaagde een oordeel over de gegrondheid van de klacht op basis van de beschikbare informatie niet mogelijk is. (.. . )

De klachtencommissie heeft onderzoek naar de gegrondheid van de klachten 2 en 3 opgeschort onder andere omdat waarheidsvinding ongelooflijk moeilijk zou zijn en een onderzoek grote negatieve impact zou hebben op medewerkers.

De klachtencommissie heeft het college van bestuur van [de werkgever] de volgende adviezen

gegeven:

1. Erken tegenover mevrouw [de werknemer] dat de veiligheid van medewerkers een verantwoordelijkheid is van het bevoegd gezag en dat namens hen het management er is om deze veiligheid te garanderen.

Erken dat het management ten opzichte van haar tekort is geschoten. Gebruik daarvoor de door de commissie gegrond beoordeelde onderdelen van de klacht.

Erken tegenover de heer [sectieleider] dat hij bij klacht B2, het overschrijden van zijn bevoegdheden, ook door het management hierin gestimuleerd is. Bespreek met de heer [sectieleider] indringend de gegrond verklaarde klachten.

Op het moment zijn persoonlijke aandacht en zorg voor beide voornoemde medewerkers zeer gewenst.

De leidinggevenden van beide medewerkers hebben hier een nadrukkelijke rol in. Van de directie van de school wordt verwacht dat zij hierop toeziet en het verloop regelmatig evalueert.

2. Stel aan mevrouw [de werknemer] en de heer [sectieleider] professionele en dus onafhankelijke mediation voor met als primair doel na te gaan of samenwerking mogelijk is. Het moment waarop de mediaton van start kan gaan, zal in overleg met de bedrijfsarts bepaald moeten voorden, aangezien mevrouw [de werknemer] momenteel nog ziek thuis is en ons heeft aangegeven, dat zij hiertoe op dit moment niet in staat is.

3. Zorg dat de managementstructuur en het vastleggen van taken, verantwoordelijkheden en

bevoegdheden en het functioneren van het management binnen de school op orde komen en heb aandacht voor de begeleiding c.q. professionalisering van directeuren, teamleiders en sectieleiders.

4. Bekijk de opbouw van de sectie LO, zoals die nu samengesteld is. In de huidige samenstelling zitten risico's in de menselijke verhoudingen en samenwerking. Bespreek dit en bezie of er maatregelen nodig zijn. Blijft de samenstelling van de sectie ongewijzigd, zorg dan voor nadrukkelijke begeleiding en regelmatige evaluatie vanuit het management en bespreek dit met medewerkers.

5. Besteed extra zorg aan de cultuur binnen de school en aan de wijze waarop men met elkaar omgaat.

Het moet voor iedere medemerker duidelijk zijn dat elk vorm van pesten (waaronder seksuele

intimidatie) ontoelaatbaar is. Vertaal dit voornemen naar acties in de praktijk die de aandacht blijven houden.

2.22.

In het Plan van aanpak van 26 november 2018 staat de volgende visie van [de werknemer]

op de re-integratie:

Zij is in staat haar werkzaamheden weer op te pakken, maar wenst dat niet te doen in aanwezigheid van die collega, waartegen zij heeft geklaagd. Werkgever heeft hoor en wederhoor gedaan tav de klacht, die deels gegrond is verklaard. Daaruit blijkt dat de collega het klachtwaardig gedrag zich deels niet zou herinneren. Dat maakt dat voor [de werknemer] mediation met die collega geen zin heeft, wel is zij bereid mediation met werkgever aan

te gaan over de vraag hoe zij haar werk zal kunnen hervatten.

2.23.

De bedrijfsarts heeft op 5 december 2018 geadviseerd de formeel bestaande mogelijkheden tot werkhervatting pas te benutten na afronding van de mediation.

2.24.

Op 13 december 2018 vond er een gesprek plaats tussen de directeur van de [locatie] , [directeur] , [teamleider] , [de werknemer] , haar echtgenoot en de mediator, [mediator] .

2.25.

Bij brief van 4 februari 2019 heeft het college van bestuur van [de werkgever] het volgende besluit genomen:

In het vervolg op het voorgenomen besluit heeft het College van Bestuur het advies van de Klachtencommissie overgenomen. Inmiddels is overgegaan tot uitvoering van de adviezen.

Het College van Bestuur betreurt dat we tekortgeschoten zijn in het garanderen van uw veiligheid, zoals is aangegeven door de Klachtencommissie. Naar aanleiding van uw klacht zullen we nog meer dan in het recente verleden aandacht geven aan het bieden en borgen van een veilige werkomgeving binnen [de werkgever] .

2.26.

De bedrijfsarts heeft op 23 januari 2019 gerapporteerd dat hij een verdere afname van beperkingen verwacht en dat op niet al te lange termijn het verzuim niet langer verklaard kan worden vanwege ziekte, omdat de oplossing van het probleem niet op medisch vlak ligt.

2.27.

De bedrijfsarts heeft op 13 maart 2019 gerapporteerd dat de verwachte positieve ontwikkeling zich niet heeft voorgedaan. Er is sprake van een toename van beperkingen. Het advies is om [de werknemer] niet te laten re-integreren en arbeidsdeskundig onderzoek uit te laten voeren.

2.28.

Op 17 april 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd re-integratie in het tweede spoor te starten en te onderzoeken of er binnen [de werkgever] - behalve bij de [locatie] - mogelijkheden zijn om [de werknemer] te laten starten met het verrichten van aangepaste taken. De adviezen van 5 juni 2019, 3 juli 2019, 28 augustus 2019, 2 oktober 2019, 13 november 2019 waren gelijkluidend. In het advies van 11 december 2019 staat dat de belastbaarheid op dat moment erg beperkt is en belemmerend voor het volledig doorlopen van een re-integratietraject. De prognose op de langere termijn was echter goed. Tot en met eind 2019 was het advies van de bedrijfsarts gelijkluidend: mogelijkheden blijven onderzoeken in spoor 1 en het 2de spoor continueren.

2.29.

In april/mei heeft [de werkgever] arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten. Blijkens het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] van 15 mei 2019 acht zij [de werknemer] vooralsnog niet geschikt voor haar eigen werk als docent LB en is dit werk ook niet geschikt te maken. Volgens deze arbeidsdeskundige is [de werknemer] ook niet geschikt voor ander werk binnen de organisatie van [de werkgever] ; er zijn volgens deze arbeidsdeskundige geen functies te duiden of te creëren die aansluiten op de actuele belastbaarheid, haar opleiding en eenzijdige werkervaring. Arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] adviseert een spoor 2 traject te starten.

Uit de gespreksverslagen tussen [de werkgever] en de arbeidsdeskundige blijkt dat [de werkgever] van mening was dat de beheersing van de Nederlandse taal het vinden van een andere functie binnen de organisatie lastiger maakte. [de werknemer] was het daar niet mee eens.

2.30.

Op verzoek van de bedrijfsarts heeft een psychiatrisch onderzoek plaatsgevonden, uitgevoerd door psychiater [psychiater] en psycholoog [psycholoog] . Uit het rapport van 22 november 2019 volgt dat de diagnosen PTSS en een persisterende depressieve stoornis met angstige spanning zijn gesteld. De psychiater heeft in zijn rapport opgemerkt dat [de werknemer] gemotiveerd is om te gaan werken, maar daar nog amper toe in staat is. Ook achtte de psychiater [de werknemer] niet in staat om een re-integratietraject te starten.

2.31.

Op 4 november 2019 heeft [de werknemer] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever. Op 9 december 2019 heeft het UWV liet volgende oordeel afgegeven:

De re-integratie-inspanningen van de kerkgever zijn onvoldoende omdat door de werkgever onvoldoende gevolg is gegeven aan de adviezen van de bedrijfsarts. Er is sprake van werkgerelateerde klachten en de werkgever heeft alleen maar mediation ingezet om uit de impasse te komen waarin werkneemster en werkgever zaten. De werkgever heeft niet inzichtelijk gemaakt welke andere constructieve interventies zijn gedaan om uit de impasse te geraken. De klacht van werkneemster is niet afdoende afgehandeld, zo blijkt ook uit de latere klachtafhandeling die door de klachtcommissie deels als gegrond is bevonden.

Hierdoor heeft herstel van de gezondheidsklachten gestagneerd en heeft er gedurende het 1e jaar geen re-integratie plaatsgevonden.

De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en het eigen werk niet is aan te passen. Tevens is werk op de locatie [locatie] niet passend vanwege de voor werkneemster onveilige werkomgeving.

De werkgever heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat er geen ander, passend werk is in de eigen organisatie. De werkgever heeft alleen functies onderzocht die qua salaris gelijk of maximaal 2 schalen lager liggen dan het salaris van werkneemster. Uit het vacature-overzicht blijkt dat er formatieruimte is voor een administratief medewerkster voor schooljaar 2018 en 2019. Deze functie is niet onderzocht op passendheid qua krachten en bekwaamheden en ook niet aan werkneemster aangeboden tijdens de re-integratie. De werkneemster had op arbeidstherapeutische basis of werkervaringplek kunnen starten. Nu wordt zij naar een dergelijke functie toegeleid in spoor 2. Bovendien heeft een werkgever stringentere verplichtingen ten aanzien van een werknemer, die ten gevolge van werkgerelateerde klachten en of het niet nakomen of verzuimen van de zorgplicht is uitgevallen. Er mag van een werkgever gevergd worden dat hij een functie creëert middels jobcarving of -crowding.

Uit de stukken blijkt dat spoor 2 te vroeg is gestart. Spoor 2 is al ingezet voordat er een

arbeidsdeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden om de mogelijkheden in spoor 1 in beeld te brengen.

5. Conclusie

De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn onvoldoende.

2.32.

Omdat [de werkgever] volgens het UWV niet aan haar re-integratieverplichtingen voldeed, heeft het UWV bij besluit van 20 maart 2020 de periode van loondoorbetaling verlengd tot 24 maart 2021 (hierna: loonsanctie). UWV heeft ter motivering, naast het deskundigenoordeel van 9 december 2019, het volgende ten grondslag gelegd aan haar besluit:

Ten aanzien van spoor 2: is het traject te vroeg gestart. Spoor 2 is al ingezet voordat er een arbeidsdeskundig onderzoek heeft plaatsgevonden om de mogelijkheden in spoor 1 in beeld te brengen. De aanmelding van het 2e spoor traject is door de werkgever gedaan op 10 maart 2019. De eerste sollicitaties zijn pas verricht na een periode van 7 maanden, in oktober 2019. In de maanden oktober, november en december 2019 is er weliswaar frequent gesolliciteerd (23 keer in totaal), waarvan echter 11 maal op niet passende functies. Na het advies van de bedrijfsarts op 11 december 2019 zijn er geen sollicitaties meer verricht in het kader van

spoor 2. Op basis hiervan vind ik de invulling van het 2e spoor traject niet adequaat en zijn er mijn inziens re-integratiekansen gemist.

Herstel tekortkomingen

De werkgever moet alsnog de re-integratiemogelijkheden in de eigen Organisatie verkennen/inzichtelijk maken en alsnog een adequaat re-integratietraject voor arbeidsmogelijkheden buiten de Organisatie afronden.

2.33.

Het door [de werkgever] gemaakte bezwaar tegen de loonsanctie is door UWV bij besluit van 7 oktober 2020 ongegrond verklaard. De verzekeringsarts Bezwaar en Beroep is in zijn rapport - dat aan dit besluit ten grondslag is gelegd - tot de volgende conclusie gekomen:

Gemachtigde verwijst vooral naar het expertiserapport van de psychiater. Dit rapport is wel degelijk door de verzekeringsarts [verzekeringarts] ook meegenomen bij zijn beoordeling. Het is natuurlijk niet aan de psychiater om zich uit te spreken over het al dan niet mogelijk zijn van een re-integratie. Vanuit zijn expertise had de psychiater zich moeten beperken tot het aangeven van de beperkingen waar mee rekening gehouden moest worden bij een re-integratie. Het is dan vervolgens aan het UWV om te bezien of belanghebbende hiermee al dan niet zou kunnen re-integreren.

Bij het beantwoorden van de vraagstelling doelde de psychiater duidelijk op de mogelijkheden op re-integratie in eigen werk. Ik lees nergens dat hiermee ook bedoeld wordt een spoor-2

re-integratie. Re-integratie in eigen werk was nog niet mogelijk door de verstoorde arbeidsverhouding. Verder moet worden gerealiseerd dat de psychiater het rapport opmaakt in november 2019. Op dat moment was belanghebbende al 20 maanden uit het arbeidsproces. De loonsanctie gaat over de re-integratie-inspanningen gedurende deze gehele 20 maanden.

(…)

Na alle stukken kom ik tot de conclusie dat de werkgever in ieder geval meer zijn best had moeten doen om een mediation van de grond te laten komen. Dat de werkgever hierbij accepteerde dat de andere partij weigert deel te nemen aan deze, door [groep] , voorgestelde mediation, is geen excuus.

Hierdoor is het conflict geëscaleerd, omdat het zo de indruk werd gerekt (dat de werkgever partij kiest voor de andere partij in dit conflict.

Ik zie nu geen argumenten om te concluderen dat de werkgever wel voldoende heeft gedaan om het conflict op te lossen, en zo een re-integratie mogelijk te maken. Ik zie dat mevr. [de werknemer] wel steeds aan alles heeft meegewerkt en ook nu nog bereid is in samenwerking met de werkgever een re-integratie op te starten.

2.34.

[de werkgever] heeft vervolgens arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten. Bij dit onderzoek is [de werknemer] niet betrokken. Uit het rapport van 21 april 2020 van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] volgt dat zij van mening was dat er intern geen passende alternatieven voorhanden waren in bestaande of te creëren functies in het licht van de marginale resterende arbeidsmogelijkheden.

2.35.

Op 29 juni 2020 heeft [de werknemer] gesolliciteerd naar aanleiding van een vacature voor een administratief medewerker 3. Voor deze functie is - volgens de vacaturetekst - vaktechnische kennis van methoden en werkwijzen op het gebied van administratie en management ondersteuning binnen het onderwijs vereist, praktische kennis van de Nederlandse taal en kennis van reguliere archiverings- en documentatietechniek vereist. [de werkgever] heeft [de werknemer] bij e-mail van 30 juni 2020 laten weten dat deze functie niet passend was, vanwege een overschrijding van de belastbaarheid, omdat er in deze functie financiële kennis zou zijn vereist die niet binnen zes maanden was aan te leren en omdat de functie qua loonwaarde niet zou voldoen. Over het al dan niet geschikt zijn van de functie van administratief medewerker 3 is gecorrespondeerd tussen [de werkgever] en arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] . Laatstgenoemde heeft in een e-mail van 30 juni 2020 aan [de werkgever] het volgende geschreven:

Het bieden van een werkervaringsplaats binnen [de werkgever] lijkt me wel zinvol; je laat als werkgever je goede wil/inzet zien en werknemers arbeidsmarktpositie verbetert en daarmee haar kans op passend werk bij een nieuwe werkgever. (... ) Waar je haar precies kunt plaatsen kan ik niet overzien. De randvoorwaarden zijn bekend vanuit de AML en heb je onderstaand beschreven. Ik zou ook insteken op het allerlaagste administratieve niveau, dus niet in een financieel administratieve rol. Ook dient er voldoende begeleiding geboden te kunnen worden, zodat ze nieuwe vaardigheden kan leren op administratief vlak (training on the job). (... )

2.36.

Bij besluit van 22 juni 2020 heeft UWV een aanvraag tot bekorting van de loonsanctie afgewezen omdat [de werkgever] niet inzichtelijk en aannemelijk heeft gemaakt dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn in de organisatie van [de werkgever] en [de werkgever] ook nooit heeft ingezet op het aanbieden van werk op arbeidstherapeutische basis. Bij besluit van 8 februari 2021 heeft het UWV het bezwaar van [de werkgever] niet-ontvankelijk verklaard omdat dit te laat was ingediend.

2.37.

Bij besluit van 19 november 2020 heeft het UWV een tweede door de [de werkgever] aangevraagde bekorting van de loonsanctie afgewezen omdat [de werkgever] de gebreken - kortom het proactief op zoek gaan en aanbieden van passende werkzaamheden - niet had hersteld. In dat verband heeft het UWV expliciet benoemd dat [de werkgever] zich onvoldoende heeft ingespannen om de functie van administratief medewerker 3 passend te maken. Het bezwaar tegen dit besluit van [de werkgever] heeft het UWV op 2 mei 2021 ongegrond verklaard.

2.38.

Bij brief van 13 november 2020 heeft [de werknemer] [de werkgever] gevraagd haar re-integratie op te pakken overeenkomstig de kaders gegeven door het UWV. Samengevat vroeg zij om de mogelijkheden in spoor 1 te onderzoeken in de breedste zin over de gehele organisatie van [de werkgever] en om uitvoering te geven aan de adviezen van de klachtencommissie. In een email van 18 november 2020 heeft [de werkgever] dit verzoek met een beroep op het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] afgewezen.

2.39.

Bij besluit van 22 april 2021 heeft UWV aan [de werknemer] met ingang van 24 maart 2021 een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 76,80%.

2.40.

[de werkgever] heeft op 20 mei 2021 een aanvraag ingediend bij UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. [de werknemer] heeft, na aanvankelijk verweer te hebben gevoerd tegen deze aanvraag, haar verweer ingetrokken. UWV heeft daarop de aanvraag gehonoreerd bij besluit van 25 juni 2021. Bij brief van 28 juni 2021 heeft [de werkgever] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2021.

3.2.2.

Zoals hiervoor al is vermeld moeten op dit feitenoverzicht aanvullingen en wijzigingen worden aangebracht. Het gaat daarbij om het volgende:

- tussen 2.2 en 2.3 dient te worden toegevoegd: Bij [de werkgever] geldt een klachtenregeling (grief 1);

- in 2.5 dient ‘benoemd als’ te worden verwijderd (grief 2);

- in 2.6 dient ‘en de locatiedirecteur, [locatiedirecteur] ’ te worden verwijderd (grief 3);

- in 2.11 dient aan ‘het voorstel van [locatiedirecteur] was’ te worden toegevoegd: ‘en van [teamleider] ’ (grief 4);

- in 2.15 moet ‘Bij brief van 9 juli 2018 heeft [de werkgever] de klacht van [de werknemer] schriftelijk bevestigd.’ worden gewijzigd in: ‘Op 9 juli 2018 heeft [de werkgever] een brief gestuurd aan [de werknemer] .’ (grief 5);

- de vermelding in 2.31 dat [de werknemer] een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, moet worden gewijzigd in [de werkgever] (grief 6).

3.2.3.

Het hof ziet geen aanleiding om hetgeen in 2.40 staat vermeld te wijzigen (grief 7). De grief berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [de werknemer] meent dat de kantonrechter als feit heeft vermeld dat het UWV de ontslagvergunning heeft verleend omdat [de werknemer] haar verweer had ingetrokken. Dat staat echter niet in 2.40 van de beschikking en kan daar ook niet uit worden afgeleid.

De verzoeken van [de werknemer] , het oordeel van de kantonrechter en de verzoeken in hoger beroep

3.3.1.

De verzoeken van [de werknemer] aan de kantonrechter kwamen neer op het volgende:

- voor recht te verklaren dat [de werkgever] jegens [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten;

en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:

- € 498.749,83 bruto aan billijke vergoeding;

- € 9.540,32 en € 13.569,50 aan schadevergoeding (kosten voor rechtsbijstand);

- € 25.000, - netto aan immateriële schadevergoeding;

- € 643,37 bruto als restant van de te weinig betaalde transitievergoeding;

- hetgeen in het kader van een eindafrekening nog moet worden voldaan;

- de proceskosten.

3.3.2.

[de werkgever] heeft zich verweerd.

3.3.3.

De kantonrechter heeft:

- voor recht verklaard dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en

[de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] de volgende bedragen te betalen:

- € 197.000, - bruto aan billijke vergoeding;

- € 10.000, - netto aan immateriële schadevergoeding;

- € 157,32 bruto aan restant transitievergoeding;

- een vergoeding voor een restant aan zogenaamde klokuren;

- € 1.000, - aan buitengerechtelijke kosten;

een en ander te vermeerderen met rente en proceskosten en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.3.4.

[de werkgever] is tijdig in hoger beroep gekomen. Volgens [de werkgever] moet het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigen en de verzoeken van [de werknemer] alsnog afwijzen. Verder verzoekt [de werkgever] het hof om [de werknemer] te veroordelen om aan haar terug te betalen hetgeen zij op grond van de beschikking aan [de werknemer] heeft voldaan.

3.3.5.

[de werknemer] is ook in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Zij heeft het hof verzocht de beschikking alleen te vernietigen op de onderdelen waartegen zij beroep heeft ingesteld en alsnog al haar verzoeken zoals zij die in hoger beroep heeft genoemd, toe te wijzen.

Ernstige verwijtbaarheid (grief 8 principaal hoger beroep)

3.4.

Grief 8 is gericht tegen overweging 4.4 tot en met 4.25 van de bestreden beschikking. In die overwegingen heeft de kantonrechter gemotiveerd waarom [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/ nagelaten. Tegen het door de kantonrechter genoemde criterium zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van dat criterium uitgaan. De grief valt uiteen in meerdere onderdelen en het hof zal deze grief dus per onderwerp beoordelen.

Periode vóór ziekmelding

3.4.1.

De kantonrechter is er vanuit gegaan dat [de werkgever] , in de persoon van de toenmalige leidinggevende van [de werknemer] ( [toenmalige leidinggevende] ), ervan op de hoogte was dat er al langere tijd problemen waren tussen [sectieleider] en [de werknemer] . Volgens [de werkgever] is dat niet juist.

3.4.2.

Het hof gaat er van uit dat toenmalig leidinggevende [toenmalige leidinggevende] er wel van op de hoogte was dat [de werknemer] zich gekwetst voelde (dat blijkt uit de door [de werkgever] zelf overgelegde verklaring van [toenmalige leidinggevende] ), maar dat [toenmalige leidinggevende] zich niet, althans onvoldoende realiseerde wat de ernst was van de door [de werknemer] ervaren problemen. Het hof gaat ervan uit dat er kennelijk een cultuur bestond bij [de werkgever] waarin onvoldoende bewustzijn was in dat opzicht. Waarom het hof daarvan uitgaat, zal hierna blijken. In ieder geval staat vast dat [de werknemer] pas op 26 maart 2018 een klacht heeft ingediend en dat zij niet eerder met andere personen dan [toenmalige leidinggevende] heeft gesproken over hetgeen zij had meegemaakt.

Klachtafhandeling door [de werkgever] voorafgaand aan het advies van de klachtencommissie

3.4.3.

Het oordeel van de kantonrechter komt erop neer dat [de werkgever] eerder en op andere wijze had moeten reageren op de klachten van [de werknemer] . Waarom dat volgens de kantonrechter eerder had gemoeten, is in overweging 4.6 gemotiveerd. [de werkgever] heeft aangevoerd dat zij dat niet eerder heeft gedaan omdat de klacht aan een externe vertrouwenspersoon was gericht, omdat er ‘vertrouwelijk’ op stond en omdat [locatiedirecteur] was slechts cc opgenomen.

3.4.4.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [de werkgever] op andere wijze had moeten reageren. Op 26 maart 2018 heeft [de werknemer] een klacht ingediend. Dat was niet bij de externe klachtencommissie, zoals [de werkgever] heeft aangevoerd, maar bij een interne commissie (‘klachtencommissie pesten’ van de [locatie] ) met toezending cc aan locatiedirecteur [locatiedirecteur] . Het hof acht van belang dat in die klacht drie afzonderlijke incidenten worden vermeld van ernstige seksuele intimidatie door [sectieleider] (en nog twee andere klachten over hem die [de werknemer] heeft ervaren als pesten). [locatiedirecteur] heeft daar toen niets mee gedaan. Gelet op de ernst van deze klachten had het voor de hand gelegen dat hij contact had gezocht met [de werknemer] . Het feit dat [de werknemer] hem de klacht cc had gestuurd, betekende immers dat deze klacht wel vertrouwelijk moest worden behandeld, maar tegelijkertijd dat [de werknemer] wilde dat [locatiedirecteur] (directeur van de [locatie] ) daarvan op de hoogte was. Het hof acht het laakbaar dat [locatiedirecteur] toen geen contact heeft opgenomen met [de werknemer] om met haar te bespreken of dit bij die Klachtencommissie Pesten thuis hoorde. Gelet op de ernst van de klachten en het feit dat [de werknemer] deze klachten wel aan hem cc had gestuurd, had [locatiedirecteur] met [de werknemer] contact moeten opnemen om met haar te bespreken of dit niet op andere wijze bij [de werkgever] als werkgever moest worden opgepakt. Dat volgt immers uit de verantwoordelijkheid van [de werkgever] als werkgever om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Het komt erop neer dat [de werkgever] de ernst van de door [de werknemer] genoemde incidenten niet heeft onderkend.

3.4.5.

Het hof constateert dat de klachtencommissie hierover ook een en ander heeft vermeld in het advies. De klachtencommissie schrijft onder meer:

“Daarbij heeft de Klachtencommissie zich de vraag gesteld of de klacht eigenlijk wel op schoolniveau behandeld is (artikel 11, lid 4). De Klachtencommissie heeft de conclusie getrokken dat de vertegenwoordigers van het bevoegd gezag in ieder geval alle ruimte hebben gehad om de klacht op schoolniveau te behandelen. In het verlengde daarvan heeft de Klachtencommissie overwogen om op basis van artikel 9 lid 5 de Pro klacht terug te sturen naar de school of het bevoegd gezag. Immers op basis van de beschikbare stukken ontstond de indruk dat er onvoldoende pogingen zijn gedaan om de klacht op het niveau van de school en het bevoegd gezag te behandelen. De Klachtencommissie heeft na ampele overwegingen besloten (in het bijzonder om recht te doen aan het aanhoud[end] gevoel van mevrouw [de werknemer] dat haar klacht(en) door verantwoordelijken niet serieus werd(en) genomen), dat het toch de voorkeur verdiende de klacht in behandeling te nemen en op basis van artikel 13 zowel Pro klager als beklaagde te horen.”en
“Het management heeft zich beperkt tot gesprekken van overwegend procesmatige aard en heeft zich verre gehouden van een inhoudelijke bemoeienis met deze problematiek.”

Kortom, het komt erop neer dat de klachtencommissie vond dat [de werkgever] niet goed was omgegaan met de klacht van [de werknemer] . [de werkgever] heeft in deze procedure aangevoerd dat zij niet is gehoord door de klachtencommissie. Voor zover zij heeft bedoeld dat het hof daarom geen acht zou mogen slaan op het advies, gaat het hof daaraan voorbij. [de werkgever] heeft immers zonder enig voorbehoud het advies overgenomen. Het hof acht het in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap om daarop in deze procedure terug te willen komen.

3.4.6.

Verder benadrukt het hof dat de kantonrechter aan het slot van 4.6 het volgende heeft overwogen over de klachtafhandeling door [de werkgever] (voordat de klachtencommissie daarover adviseerde):

Hoewel ook is vermeld [hof: in een brief van [de werkgever] aan [de werknemer] van 9 juli 2018] dat de directie van met [sectieleider] en [de werknemer] tot een oplossing wenste te komen, zijn de hiervoor vermelde (in de brief ook nog eens vetgedrukte) bewoordingen ongepast (gelet op de ernst van de klachten), onjuist (de werkgever is verantwoordelijk voor een veilige werkomgeving, zij is partij in een geschil tussen twee werknemers én van een werkgever mag daarin een actieve rol worden verwacht, geen rol aan de zijlijn) en hebben deze – begrijpelijk – bij [de werknemer] de indruk gewekt dat zij niet gesteund werd door de schooldirectie.

Behalve dat [de werkgever] heeft aangevoerd dat in de brief geen woorden vet zijn afgedrukt (hetgeen een terechte klacht is) heeft [de werkgever] geen (voldoende kenbare) grief gericht tegen dit oordeel en overigens acht het hof dat oordeel juist. Het hof benadrukt dat de werkgever verantwoordelijk is voor een veilige werkomgeving. Dat volgt uit artikel 7:658 BW Pro, artikel 1 lid 3 sub e en Pro artikel 3 lid 2 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet, alsmede uit artikel 7:646 lid 6 tot Pro en met 14 BW in verbinding met artikel 7:611 BW Pro.

Advies van de klachtencommissie

3.4.7.

De kantonrechter heeft overwogen

Vast staat dat een aantal mannelijke collega’s, onder wie [sectieleider] , [de werknemer] heeft toegeroepen met het woord ‘picka, picka’. Dat dit incident heeft plaatsgevonden heeft [sectieleider] bevestigd.

Volgens [de werkgever] is deze constatering niet juist. Vast staat dat [sectieleider] dat éénmaal heeft gedaan. [de werkgever] heeft daarover verder nog aangevoerd dat de klachtencommissie heeft vastgesteld dat [sectieleider] geen kwade opzet had en excuses heeft gemaakt. Verder heeft [de werkgever] aangevoerd dat het volgens de klachtencommissie grensoverschrijdend, seksueel intimiderend en een voorbeeld van pestgedrag was, maar dat geen sprake is geweest van systematisch pestgedrag. Volgens [de werkgever] kan zij niet zomaar verantwoordelijk worden gesteld voor een uitlating die de ene werknemer jegens een andere doet.

3.4.8.

Het hof heeft hiervoor al vermeld dat [de werkgever] als werkgever voor een veilige werkomgeving dient te zorgen. Het feit dat er kennelijk een werkklimaat was bij [de werkgever] waarin [sectieleider] zich vrij voelde om een dergelijke uitlating te doen jegens zijn collega, zegt iets over de cultuur bij [de werkgever] , nota bene een middelbare school. Het getuigt bepaald niet van voorbeeldgedrag voor leerlingen dat een docent (lichamelijke opvoeding) ‘kutje, kutje’ roept naar een andere docent. Dat deze uitlating vaker is gedaan volgt uit de door [de werkgever] zelf overgelegde verklaringen. Maar het gaat niet alleen om het feit dat die uitlating is gedaan door [sectieleider] , maar met name ook om de wijze waarop [de werkgever] daarmee is omgegaan. Dat blijkt ook uit het advies van de klachtencommissie:
“Naar de mening van de Klachtencommissie is er feitelijk ook een klacht tegen het management van de school. Noch het management van de school, noch de interne Klachtencommissie heeft over een lange periode een inhoudelijke reactie op haar klachten gegeven. Mevrouw [de werknemer] heeft het gevoel gekregen dat men haar klachten niet serieus neemt en dat het management van de school niet staat voor haar veiligheid. Ook in de hoorzitting is dit zeer expliciet verwoord: “Er wordt niet naar mij geluisterd. Wij willen een standpunt van de school”.”Zoals hiervoor al is vermeld was de klachtencommissie van mening dat de uitlating van [sectieleider] grensoverschrijdend was, seksueel intimiderend en een voorbeeld van pestgedrag. Dat had voor [de werkgever] aanleiding moeten zijn om zich af te vragen hoe dit heeft kunnen gebeuren en wat zij kon doen om dit in de toekomst te voorkomen én dat te communiceren met [de werknemer] . Met name dat laatste was van belang, omdat [de werknemer] inmiddels ziek was en ook de klachtencommissie heeft geadviseerd om actie te ondernemen en aandacht te hebben voor de betrokkenen (onder wie [de werknemer] ).

Opvolging adviezen klachtencommissie

3.4.9.

De kantonrechter heeft overwogen dat [de werkgever] nooit onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de andere door [de werknemer] gestelde voorvallen van seksuele intimidatie hebben plaatsgevonden. Volgens [de werkgever] heeft de kantonrechter hierdoor miskend dat binnen [de werkgever] een externe klachtencommissie functioneert, dat die commissie heeft geconcludeerd dat er geen vervolgonderzoek zou moeten komen omdat waarheidsvinding ongelooflijk moeilijk is, dat voorkomen moet worden dat er een situatie ontstaat met alleen maar verliezers en dat [de werkgever] dat advies heeft opgevolgd.

3.4.10.

Het hof is van oordeel dat dit standpunt van [de werkgever] is gebaseerd op een verkeerde lezing van het advies van de klachtencommissie. De klachtencommissie vond het op dat moment (i.e. het moment van advisering) beter om niet verder onderzoek uit te voeren, zich realiserend dat zij daarmee op dat moment maar gedeeltelijk aan haar taakopdracht zou voldoen. Dat betekent niet dat [de werkgever] dat niet zelf kon of moest doen. [de werkgever] kan zich niet verschuilen achter de klachtencommissie. Het is de verantwoordelijkheid van [de werkgever] (en niet van de klachtencommissie) om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Het hof zegt niet dat [de werkgever] op dat moment nader onderzoek had moeten verrichten. Het hof realiseert zich namelijk ook dat zo’n onderzoek heel moeilijk is en - zoals de klachtencommissie heel terecht heeft opgemerkt - dat zo’n nader onderzoek kan leiden tot een situatie met alleen maar verliezers. De klachtencommissie heeft echter, juist vanwege deze moeilijke situatie, heel gerichte en duidelijke adviezen gegeven aan [de werkgever] . Juist vanwege het niet nader doen van onderzoek, was het des te belangrijker dat [de werkgever] nauwgezet die adviezen zou opvolgen. Dat heeft [de werkgever] echter niet gedaan, althans dat is onvoldoende gebleken. Het hof is van oordeel dat het achterwege laten van nader onderzoek te rechtvaardigen zou zijn geweest wanneer [de werkgever] wél nauwgezet alle adviezen van de klachtencommissie zou hebben opgevolgd. De klachtencommissie heeft dat immers zo geadviseerd om de volgende reden (vette afdruk door het hof):

* Het feit dat deze klachten er zijn of als zodanig worden ervaren (los van het feit of het nu wel of niet daadwerkelijk zo gezegd is), is ernstig genoeg. Dit gegeven moet een belangrijke reden zijn voor het management van de schoolom hier expliciete aandacht aan te geven.

(…)

Door ons advies willen wijeen proces op gang brengenwaarbij er nadrukkelijk gestreefd wordt en gewerkt wordt aan normalisatie van de verhoudingen in een veilige, respectvolle en professionele cultuur waarin intimidatie en pesten niet getolereerd worden.

(…)”

In het advies van de klachtencommissie staan vervolgens puntsgewijs vijf uitvoerige adviezen geformuleerd waarmee dit proces op gang kon worden gebracht, hetgeen niet is geschied.

3.4.11.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werkgever] geen daadwerkelijke actie richting [sectieleider] heeft ondernomen naar aanleiding van het ‘picka, picka-voorval’. De kantonrechter heeft hierover overwogen:

Hiermee heeft [de werkgever] het getolereerd dat na seksueel intimiderende opmerkingen door (nota bene) een docent lichamelijke opvoeding en sectieleider, behalve een ‘stevig gesprek’, geen enkele vorm van sanctionering is gevolgd (onder 6.33 van het verweerschrift), zoals ontheffing uit de positie van sectieleider, overplaatsing of een lichtere vorm van sanctionering zoals een schriftelijke waarschuwing. Bovendien heeft [sectieleider] , na aanvankelijk tegenover de klachtencommissie kenbaar te hebben gemaakt bereid te zijn tot deelname aan mediation, dit een tijdlang geweigerd (6.31 verweerschrift en bijlage 32 bij het verzoekschrift). Daar komt nog bij dat de kantonrechter van oordeel is dat wat met [sectieleider] en [de werkgever] vervolgens is afgesproken niet de indruk wekt dat met hem duidelijke afspraken zijn gemaakt en met hem een ‘stevig gesprek’ is gevoerd. Er is met [sectieleider] besproken dat – bij door hem geconstateerde samenwerkings- en functioneringsproblemen – hij deze problemen eerst als collega binnen de sectie bespreekbaar moest maken. In het licht van de eerdere overschrijdingen van zijn bevoegdheid, daarin ondersteund door het management, kan de kantonrechter zich voorstellen dat deze afspraak niet erg duidelijk is en daarmee onvoldoende is om een herhaling te voorkomen. Verder is met [sectieleider] afgesproken dat er ‘erg op zou letten’ geen grensoverschrijdende opmerkingen meer te maken (6.32 verweerschrift). Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze toezegging van [sectieleider] in deze bewoordingen veel te vrijblijvend over. Zo is [sectieleider] geen consequentie in het vooruitzicht gesteld bij een mogelijk volgend incident. In het licht van de ernst van de situatie komt dit alles de kantonrechter wat magertjes voor. De kantonrechter kan zich voorstellen dat het voor [de werknemer] geen signaal zal zijn geweest dat [de werkgever] er erg aan trok.

Het hof schaart zich volledig achter dit oordeel.

Volgens [de werkgever] heeft de kantonrechter hiermee miskend dat zij [sectieleider] niet zomaar uit zijn positie kon ontheffen, hem overplaatsen of een andere disciplinaire maatregel kon opleggen. Het hof verwerpt dat standpunt, gelet op de ernst van de door [sectieleider] gemaakte opmerking. Te meer nu achteraf is gebleken (uit een door [de werkgever] zelf overgelegde verklaring van [betrokkene 2] ) dat [sectieleider] tegenover [betrokkene 2] heeft aangegeven dat het banaan-incident zich wel degelijk heeft voorgedaan. In ieder geval was het incident ernstig genoeg om een schriftelijke berisping te geven, met daarbij een waarschuwing met een aankondiging van verdergaande consequenties. Ook had een (al dan niet tijdelijke) ontheffing van de taken als sectieleider voor de hand gelegen aangezien dit niet de functie van [sectieleider] betrof.

3.4.12.

De klachtencommissie heeft onder andere geadviseerd:
“Bekijk de opbouw van de sectie LO, zoals die nu is samengesteld. In de huidige samenstelling zitten risico’s in de menselijke verhoudingen en samenwerking. Bespreek dit en bezie of er maatregelen nodig zijn. Blijft de samenstelling van de sectie ongewijzigd, zorg dan voor nadrukkelijke begeleiding en regelmatige evaluatie vanuit het management en bespreek dit met de medewerkers.”De kantonrechter heeft op dit onderdeel geoordeeld dat [de werkgever] niet duidelijk en inzichtelijk heeft gemaakt wat zij hieraan heeft gedaan en dat [de werknemer] daarvan niet op de hoogte is gesteld. [de werkgever] heeft daartegen ingebracht dat [de werknemer] arbeidsongeschikt was en dat zij dus niet werd betrokken bij coaching en bovendien had aangegeven dat zij niet wilde terugkeren bij de [locatie] . Echter, wat [de werkgever] heeft gedaan aan coaching is volstrekt onduidelijk gebleven. Op vragen van het hof of het niet voor de hand lag om workshops te houden, coaches in te schakelen, de sectie uit elkaar te halen ( [de werkgever] heeft immers meerdere locaties), heeft [de werkgever] geantwoord dat de sectie bij elkaar heeft gezeten en het probleem niet herkende. Kennelijk was dat alles, want [de werkgever] heeft niet concreet aangegeven wat zij vervolgens heeft gedaan. Dat [de werknemer] geen coaching kon volgen omdat zij arbeidsongeschikt was, betekent niet dat [de werkgever] het advies van de klachtencommissie kon negeren. Wanneer [de werkgever] wel allerlei acties had ondernomen in dit opzicht, dan had dit [de werknemer] wellicht meer vertrouwen gegeven in de toekomst, hetgeen mogelijk had bijgedragen aan haar herstel. Voor [de werknemer] is de situatie aldus geweest dat er helemaal niets veranderde. Het hof kan niet anders dan concluderen dat [de werkgever] de ernst van de situatie niet heeft ingezien. Dat zij het aan de sectie zelf heeft overgelaten om te bespreken of er iets moest gebeuren, paste niet bij het advies van de klachtencommissie. Dat de sectie het probleem niet herkende, was immers nu juist het probleem. Kennelijk ziet [de werkgever] ook nu nog niet in wat het probleem is, aangezien zij op vragen van het hof hierover heeft verklaard dat zij hoor en wederhoor heeft toegepast (bedoelend dat zij met [de werknemer] heeft gesproken) maar dat [de werknemer] privileges had, hetgeen niet kon.

Mediation

3.4.13.

[de werkgever] heeft aangevoerd dat zij ten opzichte van [sectieleider] nooit vrijblijvend is opgetreden met betrekking tot het aangaan van mediation. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] hierover niet concreet is geweest. Vast staat dat [sectieleider] aanvankelijk niet bereid was tot mediation. Volgens [de werkgever] heeft zij in een gesprek met [sectieleider] bij hem aangedrongen op mediation. Waarom dat niet vrijblijvend was voor [sectieleider] , heeft zij echter niet toegelicht. Dat maakt dat het hof van oordeel is dat [de werkgever] opnieuw te weinig heeft gedaan, mede vanwege het ontbreken van enige sanctie jegens [sectieleider] (zie 3.4.10).

Re-integratieverplichtingen

3.4.14.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werkgever] om meerdere redenen haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. De kantonrechter heeft onder meer overwogen:

Enerzijds omdat de mogelijkheden om uit de impasse te komen, die werd veroorzaakt door het conflict met [sectieleider] , niet voldoende zijn benut. Het gevolg daarvan is dat er geen herstel heeft plaatsgevonden van de gezondheidsklachten (UWV deskundigenoordeel van 9 december 2019).

[de werkgever] heeft daartegen ingebracht dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om een gesprek te arrangeren tussen [de werknemer] en [sectieleider] en ook een mediationtraject heeft ingezet, maar dat het [de werknemer] zelf is geweest die steeds een gesprek heeft afgehouden en mediation heeft geweigerd.

3.4.15.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat het hof dit standpunt van [de werkgever] niet volgt. [de werkgever] heeft te weinig gedaan met de klacht van [de werknemer] , zij heeft onvoldoende oog gehad voor het gevoel van [de werknemer] dat zij niet werd gehoord en wat dit met haar gezondheid deed. Verder verwijst het hof naar al hetgeen hiervoor daarover al is overwogen.

3.4.16.

Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de werknemer] gedurende de gehele verzuimperiode benutbare mogelijkheden had die niet zijn benut. Volgens [de werkgever] is dat niet zo. Uit de adviezen van de bedrijfsarts blijkt dat er van 11 april 2018 tot 22 augustus 2018 geen mogelijkheden waren om te re-integreren. Het hof constateert dat [de werkgever] dat terecht heeft aangevoerd. Maar dat maakt niet dat [de werkgever] wél voldoende heeft gedaan. Uit de adviezen vanaf 22 augustus 2018 blijkt dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd om te starten met re-integratie of in ieder geval te bespreken welke mogelijkheden er zijn om te starten. Daarbij ging het niet om werken in een passende functie, maar om het verrichten van aangepaste taken om de drempel naar het werk te verlagen en arbeidsritme en ervaringen op te doen. Uit het door [de werkgever] overgelegde overzicht met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] blijkt dat [de werkgever] pas op 21/23 oktober 2019 voor het eerst concreet is geweest over wat [de werknemer] mogelijk in dat opzicht kon doen, waarna zij dat op 5 november 2019 nader heeft ingevuld. Dat is erg laat gelet op de adviezen van de bedrijfsarts. Anders dan [de werkgever] heeft aangevoerd is het niet zo dat de bedrijfsarts dit pas vanaf 17 april 2019 heeft geadviseerd (zie bijvoorbeeld het advies van 22 augustus 2018, 31 oktober 2018). Maar zelfs als wordt uitgegaan van 17 april 2019 dan heeft het te lang geduurd (ongeveer een half jaar) voordat [de werkgever] iets heeft ondernomen en gezien haar taken/ verplichtingen als werkgever jegens de werknemer had dit eerder kunnen worden gedaan.

3.4.17.

[de werknemer] heeft in juni 2020 zelf gesolliciteerd naar de functie van administratief medewerkster. De dag daarop kreeg zij een afwijzing. De kantonrechter heeft hierover geoordeeld dat de reden voor de afwijzing (financiële kennis) niet bleek uit de vacaturetekst. De grief van [de werkgever] is niet tegen dat oordeel gericht. Zij heeft aangevoerd dat de functie niet voor [de werknemer] geschikt was gelet op haar belastbaarheid. Het hof is van oordeel dat ook als dat zo was, dit niet wegneemt dat [de werkgever] zelf geen mogelijkheden heeft geboden aan [de werknemer] om te re-integreren (op één aanbod na dat erg laat kwam), terwijl zij in ieder geval wel ervoor had moeten zorgen dat [de werknemer] weer langzamerhand een werkritme zou krijgen, zoals de bedrijfsarts had geadviseerd.

3.4.18.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] in dit hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht waarom zij wél heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting. Als [de werkgever] zelf vindt dat zij wel heeft voldaan aan haar verplichtingen in dit opzicht, dan had zij hiervoor in hoger beroep betere argumenten moeten aandragen dan zij heeft gedaan, juist ook gelet op het oordeel van het UWV daarover. Het UWV heeft de inspanningen van [de werkgever] immers onvoldoende bevonden (en het bezwaar van [de werkgever] tegen de opgelegde loonsanctie ongegrond heeft verklaard) en heeft het daarna gedane verzoek van [de werkgever] om de loonsanctie te bekorten, afgewezen.

3.4.19.

Volgens [de werkgever] heeft de kantonrechter geoordeeld dat als [de werknemer] wel bij [de werkgever] arbeidstherapeutische werkzaamheden had verricht, er geen WIA uitkering zou zijn aangevraagd. Dat oordeel wordt volgens [de werkgever] niet gesteund door het re-integratiedossier.

Het hof is van oordeel dat dit niet overeenkomt met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen. Het standpunt van [de werkgever] berust op een verkeerde lezing van de beschikking. De kantonrechter heeft overwogen:

De passieve en afhoudende houding van [de werkgever] heeft uiteindelijk ertoe geleid dat de re-integratie niet heeft geresulteerd in het benutten van de arbeidsmogelijkheden die er waren en dit is uitgemond in een WIA-uitkering.

Het hof kan niet beoordelen of een actievere opstelling van [de werkgever] een WIA-traject had voorkomen. Wel is het hof met de kantonrechter van oordeel dat in dit hoger beroep ervan uitgegaan dient te worden dat [de werkgever] onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie.

Toestemming UWV voor opzegging

3.4.20.

Volgens [de werkgever] is het volgende oordeel van de kantonrechter onbegrijpelijk:

Dat in het besluit van het UWV van 25 juni 2021, waarin het UWV aan [de werkgever] toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid, is vermeld dat er binnen de organisatie van [de werkgever] geen passende functies zijn, doet niet af aan wat de kantonrechter hiervoor heeft overwogen.

omdat het UWV heeft geoordeeld dat aan alle voorwaarden is voldaan om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Het hof volgt [de werkgever] niet in dat standpunt. [de werknemer] heeft besloten haar verweer tegen het verzoek om een ontslagvergunning niet te handhaven. Vervolgens is de ontslagvergunning verleend. De kantonrechter en het hof kunnen en mogen zelf los daarvan een oordeel geven over de vraag of [de werkgever] aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat dit niet het geval is geweest.

3.4.21.

Het voorgaande komt erop neer dat de grief van [de werkgever] (grotendeels) faalt en dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [de werknemer] .

Causaal verband (grief 9 principaal hoger beroep)

3.5.1.

[de werkgever] heeft betwist dat er causaal verband is tussen haar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [de werkgever] heeft daarvoor meerdere redenen aangevoerd, onder andere dat [de werknemer] slechts marginaal benutbare mogelijkheden heeft gehad en dat zij ook een jeugdtrauma heeft.

3.5.2.

Het hof benadrukt dat de door de kantonrechter in 4.2 vermelde redenen zoals genoemd in de parlementaire geschiedenis, slechts voorbeelden zijn. Het gaat erom of de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is geweest. Het gaat erom dat sprake is geweest van een aaneenschakeling van gebeurtenissen, die maakten dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk werd, al was het maar omdat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk in het belang van de gezondheidstoestand van [de werknemer] ten einde moest komen. Kort samengevat komt het erop neer dat [de werknemer] te maken heeft gehad met achtereenvolgens de situatie dat de werkomgeving voor haar niet veilig is geweest, of in ieder geval dat [de werkgever] nadat [de werknemer] daarover klaagde, niet meteen en op juiste wijze maatregelen heeft genomen en dat [de werkgever] ook daarna de adviezen van de externe klachtencommissie niet, althans onvoldoende heeft opgevolgd. [de werknemer] is ziek geworden en gebleven van deze situatie. Zij heeft zich niet gehoord en niet begrepen gevoeld. Juist gelet op deze aanleiding voor de ziekmelding is onbegrijpelijk dat [de werkgever] zich niet heeft ingespannen om een terugkeer van [de werknemer] naar het arbeidsproces mogelijk te maken en dat zij zo weinig heeft gedaan in dat opzicht.

Hoogte billijke vergoeding (grief 10 principaal hoger beroep; grieven 1 tot en met 4 incidenteel hoger beroep)

3.6.1.

De kantonrechter heeft € 197.000,- bruto aan billijke vergoeding toegewezen en € 10.000, - netto aan immateriële schadevergoeding.

Grief 10 van [de werkgever] heeft betrekking op de billijke vergoeding. [de werknemer] heeft in haar reactie op grief 10 van [de werkgever] aangegeven dat [de werkgever] tegen veel overwegingen van de kantonrechter geen grieven heeft gericht. Het hof volgt [de werknemer] niet in dat betoog. Het hof zal ingaan op de overwegingen van de kantonrechter en op de onderdelen van de billijke vergoeding waarvan voldoende duidelijk is, en ook voor [de werknemer] voldoende duidelijk moet zijn, dat de bezwaren van [de werkgever] daartegen zijn gericht.

Het hof zal ook hier per onderwerp ingaan op de grieven en het hoger beroep niet per grief beoordelen.

Het hof zal eerst ingaan op het nettobedrag en daarna op de bruto vergoeding.

3.6.2.

Hoewel de kantonrechter heeft overwogen dat in de billijke vergoeding een component is opgenomen als genoegdoening voor psychisch leed, heeft de kantonrechter toch een separaat nettobedrag aan immateriële schadevergoeding toegewezen. Het is het hof niet duidelijk wat de grondslag daarvan is. De grief van [de werkgever] ziet echter niet op de vraag of er een grondslag is voor toewijzing van een separate immateriële schadevergoeding, en [de werknemer] mag niet slechter worden van haar hoger beroep, zodat het hof ervan uit gaat dat een nettobedrag aan immateriële schadevergoeding toewijsbaar is. [de werkgever] heeft slechts aangevoerd dat het ziekteverloop een aantoonbaar gevolg is van een jeugdtrauma en dat de kantonrechter de hoogte van het bedrag niet heeft gemotiveerd. Volgens [de werknemer] is het toegewezen bedrag te laag. Het hof ziet geen reden om het toegewezen bedrag te verlagen of te verhogen. Het hof is van oordeel dat de motivering van de hoogte van een immateriële schadevergoeding vanwege de aard van die vergoeding vrijwel niet nader gemotiveerd kan worden. Het hof acht de hoogte van het bedrag passend.

3.6.3.

Uit de bestreden beschikking blijkt dat het bedrag van € 197.000, - bruto als volgt is opgebouwd. De kantonrechter heeft de loonschade begroot op € 111.211,80 bruto, daarbij de pensioenschade, die is begroot op € 120.000, - bruto, opgeteld en de transitievergoeding van € 34.329,20 daarvan afgetrokken. Dit kwam uit op € 196.882,60 bruto en dat bedrag is afgerond op € 197.000, - bruto.

Het hof begrijpt de bestreden beschikking aldus dat de kantonrechter een vergelijking voor wat betreft inkomen heeft gemaakt tussen de situatie waarin het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] wordt weggedacht, en de situatie waarin [de werknemer] nu feitelijk verkeert en in de toekomst waarschijnlijk zal verkeren. Voor wat betreft de situatie waarin [de werknemer] had verkeerd wanneer [de werkgever] passende maatregelen had getroffen en doortastend was opgetreden, gaat de kantonrechter er van uit dat het conflict tussen [sectieleider] en [de werknemer] dan niet zo uit de hand zou zijn gelopen en dat dan in elk geval niet meer dan een korte periode van verzuim zou zijn ontstaan (zie overweging 4.29). Tegen dat uitgangspunt zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan. Het hof zal hierna nog nader ingaan op de vergelijking van deze situaties (zie 3.6.10 en 3.6.11).

3.6.4.

Voor wat betreft de begroting van de loonschade heeft [de werkgever] aangevoerd dat de kantonrechter is uitgegaan van een te hoog maandloon, omdat [de werknemer] geen individueel keuzebudget ontving en omdat is uitgegaan van een te hoge eindejaarsuitkering (8,33% in plaats van 8%). [de werknemer] heeft gemotiveerd betwist dat zij geen keuzebudget had. Zij heeft in dit verband verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd over de klokuren. Voor wat betreft de eindejaarsuitkering heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof verwijst naar hetgeen hierna wordt overwogen over de klokuren (zie 3.7.2) en over de eindejaarsuitkering (zie 3.7.1). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter van een iets te hoog maandloon is uitgegaan.

3.6.5.

Verder heeft [de werkgever] voor wat betreft de loonschade aangevoerd dat het buitenproportioneel is dat de kantonrechter is uitgegaan van 9,5 jaar loonschade, terwijl de kantonrechter heeft overwogen dat het inkomensverlies moet worden berekend over zes jaar. Het hof begrijpt dat de kantonrechter is uitgegaan van loonschade tijdens de duur van het dienstverband. Het hof acht dat niet juist omdat de billijke vergoeding niet is bedoeld om een compensatie te bieden voor inkomensverlies tijdens het dienstverband.

3.6.6.

[de werkgever] heeft bestreden dat uitgegaan moet worden van een inkomensverlies gedurende minstens zes jaar. Volgens [de werkgever] moet van een veel kortere periode worden uitgegaan omdat de lopende rechtszaken het herstel hebben belemmerd, maar [de werknemer] zich nu volledig kan gaan richten op haar herstel en dat dit niet lang meer hoeft te duren. Volgens [de werknemer] is de termijn te kort en moet worden uitgegaan van de periode tot het moment waarop zij pensioengerechtigd zal zijn.

Het hof zal hierna daar nader op ingaan (zie 3.6.10 en 3.6.11).

3.6.7.

Voor wat betreft de pensioenschade is de kantonrechter ervan uitgegaan dat [de werknemer] € 8.000, - per jaar mist aan pensioenopbouw. De kantonrechter heeft de pensioenschade begroot op € 120.000, -. [de werkgever] heeft aangevoerd dat dit niet juist is omdat die pensioenschade pas in 2034 wordt geleden, terwijl [de werknemer] niet heeft aangetoond dat zij pensioenschade lijdt over de eerste zes jaar. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] terecht heeft aangevoerd dat [de werkgever] een denkfout maakt. De pensioenschade manifesteert zich pas in 2034 maar dat wordt veroorzaakt door een lagere pensioenopbouw daarvóór. [de werkgever] heeft niet betwist dat in de periode 2021 tot en met 2027 minder pensioen wordt opgebouwd in de situatie waarin [de werknemer] nu verkeert, vergeleken met de situatie dat zij bij [de werkgever] in dienst was gebleven (het ernstige verwijt van [de werkgever] wegdenkend).

3.6.8.

Volgens [de werknemer] is haar pensioenschade groter omdat haar levensverwachting langer is dan waar de kantonrechter vanuit is gegaan. Het hof verwerpt dat standpunt, aangezien [de werkgever] dat goed gemotiveerd heeft betwist met behulp van gegevens van het CBS.

Verder heeft [de werknemer] aangevoerd dat de pensioenen waarschijnlijk zullen worden geïndexeerd en dat daarmee rekening moet worden gehouden in de berekening, gelet op de inflatie. Het hof acht dit te onzeker en zal daarmee geen rekening houden.

3.6.9.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de transitievergoeding heeft afgetrokken van het berekende bedrag. Het hof is van oordeel dat uit de bestreden beschikking niet blijkt waarom de transitievergoeding is afgetrokken.

Wanneer ervan uit wordt gegaan dat [de werknemer] (zonder het ernstige verwijt van [de werkgever] ) bij [de werkgever] was blijven werken tot de pensioengerechtigde leeftijd, dan zou zij geen recht hebben gehad op een transitievergoeding. Wanneer zij (zonder het ernstige verwijt van [de werkgever] ) op zeker moment zelf een baan elders zou hebben aanvaard, dan zou zij ook geen recht hebben gehad op een transitievergoeding. Uitgaande van het scenario dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst (zonder het ernstige verwijt van [de werkgever] ) op initiatief van [de werkgever] zou zijn geëindigd, zou [de werknemer] wel een transitievergoeding hebben ontvangen. Die zou door tijdsverloop hoger zijn geweest dan het bedrag waarop zij nu recht heeft.

In de eerste twee scenario’s is een aftrek logisch en correct. In het derde scenario is het aftrekken van de transitievergoeding niet correct.

3.6.10.

Uit de beschikking blijkt niet duidelijk of de kantonrechter van oordeel was wat de fictieve situatie (het ernstige verwijt wegdenkend) precies inhield. De kantonrechter is er kennelijk vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd tot de pensioengerechtigde leeftijd. Dat kan worden afgeleid uit het aftrekken van de transitievergoeding. Het hof gaat daar ook vanuit gelet op het beroep, de leeftijd en de duur van de arbeidsovereenkomst.

Volgens [de werknemer] leidt dat ertoe dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het inkomen dat zij bij [de werkgever] had kunnen verdienen en de uitkeringen die zij nu ontvangt en die zij zal blijven ontvangen tot de pensioengerechtigde leeftijd.

Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat er niet vanuit kan worden gegaan dat [de werknemer] in een uitkeringssituatie zal blijven tot de pensioengerechtigde leeftijd (volgens [de werknemer] 17,5 jaar). Het hof moet een inschatting maken van een bijzonder onzekere situatie. Het hof weegt mee dat [de werknemer] geen volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft. Zij heeft verdiencapaciteit. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] zich zal moeten gaan inspannen om uit de uitkeringssituatie te komen ( [de werknemer] moet haar schade beperken). Het hof acht het voldoende aannemelijk dat dit [de werknemer] gaat lukken nadat deze procedure is afgerond, maar zij zal dan eerst nog moeten gaan werken aan haar herstel. Het hof volgt [de werknemer] dus niet in haar standpunt dat het haar niet (nooit meer) zal gaan lukken om uiteindelijk weer als docent (of een vergelijkbaar beroep) te gaan werken en dat zij nooit meer aan de slag komt tot haar pensioengerechtigde leeftijd. De periode is te lang om daarvan uit te gaan. [de werknemer] is geboren op [geboortedatum] 1967. Zij bereikt de AOW leeftijd in 2034. Anderzijds is het hof van oordeel dat het voor [de werknemer] wel heel moeilijk zal zijn om weer het inkomensniveau te bereiken dat zij had bij [de werkgever] , als haar dat al volledig gaat lukken. Het hof is van oordeel dat het nogal optimistisch is om uit te gaan van zes jaar, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat het realistischer is om ervan uit te gaan dat hiervoor een langere periode nodig zal zijn, maar een exacte tijd kan het hof niet vaststellen.

3.6.11.

De kantonrechter heeft een nauwkeurig berekend bedrag toegewezen. Het hof is van oordeel dat dit niet mogelijk is gelet op alle onzekerheden. Dat is ook niet passend in deze zaak, omdat het een schijn geeft van nauwkeurigheid, die in deze zaak niet mogelijk is. Het hof is van oordeel dat de nadruk moet liggen op de billijkheid, omdat het nu eenmaal bijzonder moeilijk is om een inschatting te maken van de schade die [de werknemer] lijdt vanwege haar onzekere toekomst. [de werknemer] heeft uitgerekend (de methodiek van de kantonrechter volgend) dat haar inkomensschade tot de pensioengerechtigde leeftijd neerkomt op € 14.100,- bruto per jaar en dat (eveneens uitgaande van de methodiek van de kantonrechter) de pensioenschade uitkomt op € 8.000,- per jaar. Wanneer van die bedragen wordt uitgegaan dan leidt het door de kantonrechter toegewezen bedrag (€ 197.000,-) tot een compensatie in inkomens- en pensioenschade gedurende ongeveer negen jaar. Het hof acht die periode zeker niet te lang om het inkomensniveau te bereiken dat [de werknemer] bij [de werkgever] had. Gelet op de grote onzekerheden en de omvang van dat bedrag, doet het er in feite niet heel veel toe of er wordt gerekend met 8 of 8,33% eindejaarsuitkering. Het hof is van oordeel dat, alle omstandigheden in ogenschouw genomen, het door de kantonrechter toegewezen bedrag als billijk moet worden beschouwd, daarbij in aanmerking nemend dat aan [de werknemer] ook een immateriële schadevergoeding is toegekend en dat zij ook een transitievergoeding ontvangt. Het hof zal de beschikking op dit punt bekrachtigen.

Eindafrekening: hoogte transitievergoeding (grief 13 principaal hoger beroep); klokuren (grief 12 in principaal hoger beroep), de wettelijke verhoging daarover (grief 7 incidenteel hoger beroep), specificaties (aanvullend verzoek incidenteel hoger beroep)

3.7.1.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat er een te laag bedrag aan transitievergoeding aan haar is betaald. De kantonrechter heeft vervolgens het bedrag dat volgens [de werknemer] te weinig was betaald, toegewezen. Het verschil in bedrag is terug te voeren op de vraag of bij in de berekening uitgegaan moet worden van een eindejaarsuitkering van 8% of 8,33%. [de werkgever] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de eindejaarsuitkering per 1 oktober 2021 is gewijzigd van 8% in 8,33%. Het hof is van oordeel dat de grief van [de werkgever] slaagt. [de werknemer] was op 1 oktober 2021 niet meer bij [de werkgever] in dienst, zodat in de berekening van de transitievergoeding de eindejaarsuitkering van 8% moet worden betrokken. Het hof zal hetgeen [de werknemer] heeft gevorderd als restant transitievergoeding alsnog afwijzen.

3.7.2.

[de werknemer] heeft vergoeding gevorderd van zogenaamde klokuren. Zij heeft haar vordering gebaseerd op de cao. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen. Volgens [de werkgever] is dat onjuist, omdat zij als beleid heeft dat die uren worden verrekend wanneer niet tijdig een keuze is gemaakt en dat [de werknemer] niet tijdig haar keuze heeft doorgegeven (grief 12). Het hof verwerpt deze grief. [de werkgever] heeft niet toegelicht dat of waarom de cao haar de mogelijkheid biedt om zonder instemming van [de werknemer] beleid toe te passen en uit te voeren. De instemming van de medezeggenschapsraad leidt niet tot gebondenheid van [de werknemer] aan dat beleid.

3.7.3.

Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter ten onrechte geen wettelijke verhoging toegekend over de vergoeding ter zake de klokuren (grief 7). Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat het gaat om loon in de zin van artikel 7:625 BW Pro, zijnde alle vergoedingen voor in loondienst verrichtte werkzaamheden (HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, NJ 1998, 527). [de werkgever] had dit bedrag uiterlijk na het einde van de arbeidsovereenkomst moeten betalen. Vast staat dat zij dit niet heeft gedaan, dus dat het te laat is betaald. Het hof ziet niet in waarom het feit dat [de werknemer] geen keuze heeft gemaakt een reden zou moeten zijn voor matiging. Na het einde van de arbeidsovereenkomst had [de werkgever] uit zichzelf een eindafrekening moeten opmaken waarin zij de klokuren had moeten opnemen. Dat heeft zij niet gedaan. Dat betekent dat er te laat is betaald. Het hof zal de wettelijke verhoging toewijzen (50%). Aangezien het om loon gaat is dat een bruto bedrag. [de werkgever] zal dus een bruto/netto-specificatie daarvan moeten verstrekken, zoals zij al na de bestreden beschikking had moeten doen, maar niet heeft gedaan. Dat volgt uit artikel 7:626 BW Pro. Ook de vordering om specificaties te verstrekken zal het hof dus toewijzen.

De buitengerechtelijke incassokosten; grief 11 in principaal hoger beroep; grief 6 incidenteel hoger beroep

3.8.1.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg € 9.540,32 en € 13.569,50 gevorderd als vergoeding voor kosten van rechtsbijstand. Eerstgenoemd bedrag heeft betrekking op rechtsbijstand in het kader van procedures over de arbeidsongeschiktheid en de ontslagprocedure bij het UWV en [de werknemer] heeft die vordering gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub a BW Pro. Het tweede bedrag heeft betrekking op de kosten van haar advocaat in de periode 18 maart 2021 tot en met 28 oktober 2021 en daaraan heeft zij artikel 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW ten grondslag gelegd.

3.8.2.

De kantonrechter heeft € 1.000, - toegewezen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro.

Volgens [de werkgever] is dat te veel, omdat [de werknemer] niet artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en omdat zij voorafgaand aan deze procedure slechts één brief heeft gestuurd.

Volgens [de werknemer] is dat te weinig, omdat de kantonrechter ten onrechte haar vordering op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a en Pro b heeft afgewezen.

3.8.3.

Het hof zal de vorderingen beoordelen op grond van achtereenvolgens sub a, b en c van artikel 6:96 lid 2 BW Pro.

Bij
sub agaat het om
redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade.

Dat ziet in dit geval op het voorkomen dat [de werknemer] schade lijdt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . [de werknemer] heeft kosten gemaakt om hulp te krijgen bij de klacht en bij het voeren van procedures bij het UWV (zowel met betrekking tot de re-integratie als met betrekking tot de ontslagaanvraag). Het hof is van oordeel dat de schade had kunnen worden beperkt of voorkomen door deze werkzaamheden. Wanneer [de werkgever] de klachten van [de werknemer] (eerder) serieus had genomen en zij meer had gedaan aan re-integratie, dan had een ontslag voorkomen kunnen worden. Het moet echter wel gaan om maatregelen die gelet op de omstandigheden verantwoord waren en om een redelijke verhouding tussen maatregelen en te verwachten schade. Het hof is van oordeel dat het gelet op de houding van [de werkgever] wel redelijk was dat [de werknemer] op enig moment advies heeft gevraagd en gekregen met betrekking tot de re-integratie, maar niet dat zij kosten heeft gemaakt in de omvang waarvan zij nu vergoeding vraagt. Het gaat bij zowel de klacht als bij de procedures ter zake de re-integratie en de ontslagvergunning om procedures waarvoor geen rechtsbijstand nodig is en die op tamelijk eenvoudige wijze kunnen worden gevoerd. Het hof acht daarom slechts een beperkt bedrag toewijsbaar.

Bij
sub bgaat het om
redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. [de werknemer] heeft in hoger beroep expliciet aangevoerd dat de gevorderde vergoeding geen betrekking heeft op de kosten van de deskundigenrapportage aangaande inkomens- en vermogensschade. Zij heeft zodoende niet toegelicht welke kosten zij heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het hof kan geen vergoeding toewijzen op deze grondslag.

Bij
sub cgaat het om
redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. ‘Voldoening’ ziet op hetgeen in deze procedure is gevorderd, dus de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen/ nalaten. Om [de werkgever] te bewegen om dat buiten rechte te voldoen heeft [de werknemer] slechts één brief aan [de werkgever] gestuurd, waarop één reactie is gekomen. Dat dit een lange brief was, betekent niet dat voldoende is gedaan op dit punt. Het hof ziet dus geen reden om op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro een vergoeding toe te wijzen.

3.8.4.

Het hof acht het door de kantonrechter toegewezen bedrag op een andere grondslag redelijk en toewijsbaar. Beide grieven slagen maar leiden niet tot een ander resultaat.

Proceskosten (grief 14 principaal hoger beroep)

3.9.1.

De kantonrechter heeft [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat ook het hof van oordeel is dat [de werknemer] terecht deze procedure aanhangig heeft gemaakt en dat [de werkgever] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Dat betekent dat de grief van [de werkgever] tegen haar veroordeling in de proceskosten faalt.

3.9.2.

[de werkgever] is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal hoger beroep. [de werkgever] wordt in de kosten van het principaal hoger beroep veroordeeld. In het incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het incidenteel hoger beroep compenseren.

Samenvatting en conclusie

3.10.1.

Hiervoor zijn alle door partijen aangevoerde grieven besproken, behalve grief 15 in principaal hoger beroep. Deze grief is gericht tegen het dictum en betreft een samenvatting van de andere grieven. Deze grief heeft geen betekenis naast de andere grieven en kan daarom onbesproken blijven.

3.10.2.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Overigens acht het hof het standpunt van [de werkgever] dat de bewijslast volledig op [de werknemer] rust niet juist. Op onderdelen ligt de bewijslast op [de werkgever] gelet op artikel 7:646 lid 12 BW Pro.

3.10.3.

Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking (zie dictum)

bekrachtigenvoor wat betreft:

de verklaring voor recht (5.1);
de billijke vergoeding (5.2);
de immateriële schadevergoeding (5.3);
de klokuren (5.5);
de buitengerechtelijke incassokosten (5.6);
de proceskosten (5.7);

en
vernietigenvoor wat betreft:

de transitievergoeding (5.4);
afwijzing van de wettelijke verhoging over de klokuren (5.10).

Tegen de wettelijke rente (5.8) en de uitvoerbaarheid bij voorraad (5.9) is geen grief gericht. Deze beslissingen zijn dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

Het hof wijst het verzoek om een aanvullend bedrag aan transitievergoeding alsnog af. Het wijst het verzoek om 50% bruto wettelijke verhoging te betalen over de klokuren, alsnog toe. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat de wettelijke verhoging een bruto bedrag is dat verschuldigd is over het brutobedrag dat is verschuldigd als vergoeding voor 100 klokuren.

Het hof zal in aanvulling op de bestreden beschikking het verzoek toewijzen om [de werkgever] te veroordelen tot verstrekking van specificaties van de bedragen tot betaling waarvan [de werkgever] is veroordeeld.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover:

- [de werkgever] is veroordeeld om € 157,32 bruto aan transitievergoeding te betalen, en wijst dat verzoek alsnog af;

- het verzoek van [de werknemer] is afgewezen om [de werkgever] te veroordelen om 50% wettelijke verhoging te betalen over de vergoeding voor klokuren te vermeerderen met wettelijke rente en wijst dat verzoek alsnog toe;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

en doet in aanvulling daarop recht:

veroordeelt [de werkgever] om loonspecificaties te verstrekken aan [de werknemer] ;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 343,- aan griffierecht en op € 8.632,- aan salaris advocaat;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2023.