Uitspraak
GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
Zittingsplaats Den Haag
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BKDH-22/00258
Uitspraak van 7 juni 2023
in het geding tussen:
[X] B.V.te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigde: P.A.G. van den Tillaart)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) van 28 januari 2022 nummer BRE 19/3757.
Procesverloop
1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar dat loopt van 22 maart 2016 tot en met 31 december 2016 (het boekjaar 2016) een aanslag vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag van € 614.105 opgelegd (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is een verlies van € 460.431 verrekend en is € 17.382 belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente).
1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente.
1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 345 geheven.
1.5. De Inspecteur heeft bij brief van 3 november 2021 een nader stuk ingediend bij de Rechtbank. Bij dit nader stuk zijn drie bijlagen (de bijlagen) gevoegd. Ter zake van deze bijlagen heeft de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29, lid 1, van de Algemene Wet bestuursrecht (Awb) een verzoek gedaan tot beperkte kennisneming. De Rechtbank heeft uitspraak gedaan zonder kennis te nemen van de bijlagen.
1.6. De beslissing van de Rechtbank luidt:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt de minister [van Justitie en Veiligheid,
Hof] tot vergoeding van immateriële schade voor een bedrag van € 1.500;
Hof] tot vergoeding van immateriële schade voor een bedrag van € 1.500;
- veroordeelt de minister in de kosten van bet geding bij de rechtbank van € 759; en
- bepaalt dat de minister aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 345 vergoedt.”
1.7. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 548 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.8. Het Hof heeft het verzoek van de Inspecteur tot beperkte kennisneming van de bijlagen verwezen naar de geheimhoudingskamer.
1.9. De geheimhoudingskamer heeft bij uitspraak van 25 augustus 2022 als volgt beslist:
“Het Gerechtshof:
- bepaalt dat de door de Inspecteur meegedeelde geheimhouding gerechtvaardigd is;
- stelt de gemachtigde van belanghebbende in de gelegenheid om het Hof binnen twee
weken te berichten of het Hof mede op basis van de onder 2.2 genoemde stukken
uitspraak mag doen.”
1.10 Belanghebbende heeft bij brief van 2 september 2022, ingekomen bij het Hof op 6 september 2022, ingestemd met de beperkte kennisneming door het Hof van de bijlagen.
1.11. In de Tijdelijke aanwijzing gerechtshof Den Haag voor hoger beroepszaken rijksbelastingen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (Stcrt. 2021, 9365) is het gerechtshof Den Haag aangewezen als gerechtshof waarvan de zittingsplaats tijdelijk mede wordt aangemerkt als zittingsplaats van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Op grond van voornoemde regeling heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in Den Haag op 4 april 2023. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1. Belanghebbende exploiteert een aantal modezaken.
2.2. Belanghebbende maakt gedurende het kalenderjaar 2015 en van 1 januari 2016 tot 22 maart 2016 als dochtermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) met [B.V. 1] als moedermaatschappij (de fiscale eenheid Vpb).
2.3. Gedurende het vierde kwartaal van 2015 en van 1 januari 2016 tot 22 maart 2016 maakt belanghebbende deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (OB) met [B.V. 1] (de fiscale eenheid OB).
2.4. Gedurende het bestaan van de fiscale eenheid OB werd de door belanghebbende aan haar afnemers in rekening gebrachte OB op kwartaalbasis afgedragen door [B.V. 1] .
2.5. Gedurende de periode dat belanghebbende deel uitmaakte van de fiscale eenheid Vpb werden haar liquide middelen volledig en doorlopend overgeboekt naar een door [B.V. 1] aangehouden bankrekening (de cashflowafspraak).
2.6. Belanghebbende heeft bij brief van 23 mei 2019 aan de Inspecteur de boekhoudkundige verwerking van de onder 2.4 en 2.5 weergegeven gang van zaken, voor zover van belang, als volgt omschreven:
“De boekingsgang van de omzet en de btw van [belanghebbende] in de [B.V. 1] -tijd ging als volgt:
Registratie dagelijkse omzet ERP systeem (PFA)
Tussenrekening omzet
121
a/ omzet
100
a/ BTW af te dragen
21
Verwerking kassa journaalpost
Tussenrekening pin (of cr.card etc.)
121
a/ Tussenrekening omzet
121
Verwerking kosten of goederenfactuur
Kosten (of inkoop goederen)
50
BTW te vorderen
10,50
a/ Crediteuren
60,50
Aan het eind van een kwartaal werd de btw rondrekening opgesteld voor iedere entiteit afzonderlijk. Vervolgens werd dit opgeteld voor de fiscale eenheid en daarmee werd de btw-aangifte van de fiscale eenheid gedaan.
In het geval van bovenstaande journaalposten, ontstaat er een te betalen btw bedrag aan het eind van een kwartaal van 21 -/- 10,50 = 10,50. Dit is de btw-schuld van [belanghebbende]. Deze btw-schuld werd in rekening-courant overgeheveld naar de moedermaatschappij [B.V. 1] , middels deze journaalpost bij [belanghebbende]:
Af te dragen BTW
10,50
a/ RC schuld [B.V. 1]
10,50
Bij [B.V. 1] werd geboekt:
RC vordering [belanghebbende]
10,50
a/ Af te dragen BTW
10,50
En vervolgens werd de betaling verricht aan de belastingdienst (door [B.V. 1] )
Af te dragen BTW
10,50
a/ Bank
10,50
Dit voor wat betreft de btw boekingen. Qua cashflow was het zo dat, indien er geld nodig
was bij de ene werkmaatschappij (bijvoorbeeld bij [B.V. 1] om de btw-verplichting te
betalen), dan werden er gelden overgeheveld vanuit andere werkmaatschappijen naar [B.V. 1] via een rekening-courant positie:
RC [B.V. 1]
10
a/ Bank
10
Als de ene BV winst maakt en de andere niet, ontstaat op deze wijze automatisch een RC
vordering op de moeder. Immers, de BV die winst maakt, heeft over het algemeen ook een
positieve kasstroom en dus een positieve bankstand.”
2.7. Op 22 maart 2016 hebben belanghebbende, [B.V. 1] en diverse andere tot de [B.V. 1] -groep behorende vennootschappen een “Overeenkomst inzake intercompany-vorderingen [B.V. 1] -Groep” gesloten (de overeenkomst van 22 maart 2016). Omtrent de achtergrond van het sluiten van deze overeenkomst vermeldt de overeenkomst van 22 maart 2016, voor zover van belang, het volgende:
“(B) [B.V. 1] is voornemens alle aandelen van [belanghebbende] op of omstreeks de datum van deze overeenkomst te verkopen en leveren aan [B.V. 2] , die deze aandelen op deze datum zal kopen en aanvaarden (de
Ontvlechting);
Ontvlechting);
(C) [belanghebbende] heeft intra-groepvorderingen en -schulden jegens de overige vennootschappen van de [B.V. 1] -groep (de
I-C Posities);
I-C Posities);
(D) Partijen wensen de I-C Posities voorafgaand aan de Ontvlechting te elimineren, zodat [belanghebbende] op het moment van de Ontvlechting geen vorderingen of schulden meer heeft, uit welke hoofde ook, op de overige vennootschappen van de [B.V. 1] -groep; en
(E) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de wijze waarop eliminatie van de I-C Posities plaatsvindt en wensen hun overeenstemming ter zake nader uit te werken overeenkomstig de voorwaarden neergelegd in deze overeenkomst (de
Overeenkomst).”
Overeenkomst).”
2.8. In de overeenkomst van 22 maart 2016 is voorts opgenomen dat na verrekening van de vorderingen van belanghebbende op [B.V. 1] met de schulden van belanghebbende aan [B.V. 1] een restvordering op [B.V. 1] resteert van € 2.527.663. Met betrekking tot deze restvordering zijn belanghebbende en [B.V. 1] het navolgende overeengekomen:
“
4 Kwijtschelding Restvordering [B.V. 1]
4 Kwijtschelding Restvordering [B.V. 1]
[Belanghebbende] en [B.V. 1] komen hierbij overeen dat [belanghebbende], door ondertekening van deze Overeenkomst, effectief per het moment waarop alle aandelen in het geplaatst kapitaal van [belanghebbende] rechtsgeldig zijn geleverd aan [B.V. 2] , de Restvordering [B.V. 1] , zoals deze resteert na de in artikel 2 (Verrekening I-C Posities) en artikel 3 (Koop, cessie en betaling Zustervorderingen) vervatte transacties, per direct in het geheel kwijtscheldt.
5.Vaststelling eindsituatie
Partijen stellen tot slot vast dat, door ondertekening van deze Overeenkomst en als gevolg
van via deze Overeenkomst geeffectueerde transacties, [belanghebbende] enerzijds en de overige vennootschappen van de [B.V. 1] -groep anderzijds, over en weer niet langer over vorderingen jegens elkaar beschikken, uit welke hoofde dan ook.”
2.9.
Op 22 maart 2016 heeft [B.V. 1] de aandelen in belanghebbende verkocht aan [B.V. 2] , een derde. Als gevolg van deze verkoop eindigde de fiscale eenheid Vpb per die datum met betrekking tot belanghebbende (het ontvoegingstijdstip). Ook de fiscale eenheid OB eindigde op die datum.
2.10.
Over het vierde kwartaal 2015 en het eerste kwartaal 2016 heeft [B.V. 1] geen OB afgedragen.
2.11.
Belanghebbende is bij beschikking van 31 maart 2016 op grond van artikel 43, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) aansprakelijk gesteld voor de door de fiscale eenheid OB over het vierde kwartaal 2015 verschuldigde OB van € 2.653.987.
2.12.
Op 18 april 2016 is [B.V. 1] failliet verklaard.
2.13.
Rechtbank Oost-Brabant heeft in een kortgedingprocedure, aangespannen door de curatoren van [B.V. 1] , bij vonnis van 29 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2821, de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan [B.V. 2] vernietigd met onder meer als reden dat het faillissement van [B.V. 1] en het tekort daarin op het moment van de verkoop van de aandelen in belanghebbende op 22 maart 2016 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Als gevolg van het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant heeft [B.V. 2] de aandelen in belanghebbende op 2 mei 2016 teruggeleverd aan [B.V. 1] .
2.14.
Bij beschikking van 31 mei 2016 heeft de ontvanger van de Belastingdienst (de Ontvanger) belanghebbende ontslagen van de verplichting tot betaling van het in de aansprakelijkstellingsbeschikking opgenomen bedrag van € 2.653.987. Tevens heeft de Ontvanger besloten dat belanghebbende niet aansprakelijk gesteld zal worden voor de door de fiscale eenheid OB over het eerste kwartaal 2016 verschuldigde OB. Aan deze besluiten heeft de Ontvanger onder andere de voorwaarde verbonden dat belanghebbende de OB waarvoor zij draagplichtig is over het vierde kwartaal 2015 en het eerste kwartaal van 2016, een bedrag van € 937.388, zal voldoen door betaling van maandelijks € 52.500 vanaf 1 juni 2016 tot en met 30 november 2017 (de betalingsregeling).
2.15.
Belanghebbende heeft in haar aangifte Vpb voor het boekjaar 2016 een last in aanmerking genomen ter grootte van € 937.388 uit hoofde van afwaardering van een niet-inbare vordering op [B.V. 1] .
2.16.
De Inspecteur heeft de aanslag aan belanghebbende opgelegd zonder rekening te houden met de bovenvermelde afwaardering.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“
Vraag 2 (afwaardering vordering op [B.V. 1] ten laste van belastbare winst boekjaar 2016; artikel 15aj Wet VPB 1969)
Vraag 2 (afwaardering vordering op [B.V. 1] ten laste van belastbare winst boekjaar 2016; artikel 15aj Wet VPB 1969)
4.4.
Belanghebbende betoogt primair dat zij een regresvordering op [B.V. 1] heeft van € 937.388 die zij kan afwaarderen ten laste van de door haar in het boekjaar 2016 genoten belastbare winst.
4.5.
Omtrent het ontstaan van de vordering op [B.V. 1] betoogt belanghebbende primair het volgende. Zij stelt tweemaal omzetbelasting voldaan te hebben; eenmaal doordat zij de door haar verschuldigde omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2015 en het eerste kwartaal van 2016 aan [B.V. 1] heeft voldaan en de tweede keer doordat zij dit bedrag rechtstreeks aan de Belastingdienst heeft betaald. Hierdoor is, aldus belanghebbende, een regresvordering op [B.V. 1] met een nominale waarde van € 937.388 ontstaan. De regresvordering op [B.V. 1] is na het ontvoegingstijdstip ontstaan, namelijk op het moment dat de aansprakelijkstellingsbeschikking aan haar is afgegeven op 31 maart 2016 dan wel op het moment dat het door haar te betalen bedrag aan omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2015 en het eerste kwartaal van 2016 tot € 937.388 is beperkt op 31 mei 2016. De regresvordering dient, gelet op de financiële positie van [B.V. 1] , afgewaardeerd te worden tot nihil.
Over het ontstaan van de vordering op [B.V. 1] betoogt belanghebbende subsidiair dat deze voorafgaande aan het ontvoegingstijdstip is ontstaan maar door de overeenkomst van 22 maart 2016 is verrekend respectievelijk komen te vervallen, waarna de hierboven bedoelde regresvordering na het ontvoegingstijdstip is ontstaan. Volgens belanghebbende is artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 daarom niet van toepassing.
4.6.
De inspecteur betoogt daarentegen dat van het tweemaal betalen van omzetbelasting geen sprake is en dat de vordering op [B.V. 1] vóór het ontvoegingstijdstip is ontstaan. Artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 is daarom van toepassing. De vordering dient op het ontvoegingsmoment op nihil gewaardeerd te worden, aangezien [B.V. 1] op dat moment al in financiële problemen verkeerde.
(…)
4.9.
Het in artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 opgenomen waarderingsvoorschrift is van toepassing indien een ontvoegde dochtervennootschap op het ontvoegingstijdstip een vordering op een andere tot de fiscale eenheid behorende vennootschap heeft. Artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 bepaalt voor dat geval dat de vordering op het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan het ontvoegingstijdstip gesteld moet worden op de nominale waarde of, indien dat lager is, de bedrijfswaarde. De bewijslast dat een vordering op de bedrijfswaarde gesteld dient te worden, rust op de inspecteur.[2]
(…)
4.11.
Bij toepassing van artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 op de onderhavige casus stelt de rechtbank voorop dat, zoals belanghebbende ter zitting onbestreden heeft gesteld en uit de brief van 23 mei 2019 blijkt (zie onder 2.4.), de liquide middelen van belanghebbende op basis van een cashflowafspraak met [B.V. 1] gedurende de periode dat zij deel uitmaakte van de fiscale eenheid volledig en doorlopend naar [B.V. 1] werden overgeboekt. De rechtbank acht aannemelijk dat de vordering op [B.V. 1] als gevolg van deze cashflowafspraak is ontstaan en daarom losstaat van de voldoening door [B.V. 1] , namens de fiscale eenheid, van omzetbelasting waarvoor belanghebbende zelf draagplichtig is.
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering op [B.V. 1] voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bestond en dat artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 daarom van toepassing is. Hier doet niet aan af dat op de fiscale openingsbalans van belanghebbende per 22 maart 2016 geen vorderingen op [B.V. 1] zijn opgenomen.
4.13.
Voor zover de uit de cashflowafspraak volgende vordering niet is vervallen door de overeenkomst van 22 maart 2016 bedroeg de bedrijfswaarde hiervan op het moment onmiddellijk voorafgaand aan de ontvoeging nihil. [B.V. 1] verkeerde op dat moment namelijk al in grote financiële problemen die in de weg stonden aan (succesvolle) terugvordering van de overgeboekte liquide middelen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de onder 2.13. opgenomen uitspraak van de kortgedingrechter, het onbetaald blijven van de omzetbelastingschulden van de fiscale eenheid over het vierde kwartaal van 2015 en het eerste kwartaal van 2016 en de omstandigheid dat [B.V. 1] binnen één maand na ontvoeging van belanghebbende failliet is verklaard. Artikel 15aj, lid 2, Wet VPB 1969 staat in de weg aan afwaardering van de vordering op [B.V. 1] .
4.14.
Voor zover de uit de cashflowafspraak voortvloeiende vordering reeds is komen te vervallen door de overeenkomst van 22 maart 2016 is, in tegenstelling tot hetgeen belanghebbende betoogt, nadien geen regresvordering ontstaan als gevolg van de omstandigheid dat zij na het ontvoegingstijdstip een bedrag aan omzetbelasting van € 937.388 heeft voldaan. Dit betreft immers de omzetbelastingschuld waarvoor zijzelf in de verhouding met de Belastingdienst draagplichtig is omdat die voortvloeit uit door haar in het vierde kwartaal van 2015 en de periode 1 januari 2016 tot en met 22 maart 2016 verrichte leveringen. De rechtbank wijst er in dit verband op dat uit de brief van 23 mei 2019 valt af te leiden dat belanghebbende aanvankelijk boekhoudkundig ook een eigen omzetbelastingschuld heeft geboekt. Van een regresvordering, zoals bedoeld in artikel 6:6 juncto Pro artikel 6:10 Burgerlijk Pro Wetboek, is geen sprake omdat belanghebbende geen omzetbelasting heeft voldaan waarvoor een ander onderdeel van de fiscale eenheid draagplichtig is. De tussen belanghebbende en [B.V. 1] gemaakte cashflow-afspraken maken dit gelet op de aard van deze afspraken, zoals omschreven onder 4.11., niet anders.
4.15.
De rechtbank beantwoordt vraag 2 ontkennend. (…).
(…)
5.Griffierecht en proceskosten
5.1.
De rechtbank ziet, wegens toekenning van een immateriële schadevergoeding,
aanleiding om de minister te veroordelen tot vergoeding van het geheven griffierecht en tot
vergoeding van de kosten van het geding als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro.
5.2.
De rechtbank stelt de tegemoetkoming voor de kosten die belanghebbende redelijkerwijs
heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep op 2 (punten)[4] x € 759
(waarde per punt) x 0,5 (factor gewicht van de zaak) is € 759.
(…)
[2] Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 15 oktober 2010, ECLI:NL:GHSHE:20l0:BP3728 en Hof 's-
Hertogenbosch 3 oktober 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BH0218.
(…)
[4] 1 punt indienen beroepschrift en 1 punt verschijnen ter zitting.”
Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
In hoger beroep is in geschil of belanghebbende in het boekjaar 2016 € 937.388 ten laste van haar winst mag brengen ter zake van de afwaardering van een vordering op [B.V. 1] . Voorts is in geschil of de Rechtbank terecht een wegingsfactor 0,5 heeft toegepast bij de vaststelling van de proceskostenvergoeding.
4.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover die ziet op de vergoeding van immateriële schade en het griffierecht, en de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 137.148 en een belastbaar bedrag van nihil, tot vaststelling van de verliesverrekeningsbeschikking op € 323.283, tot vermindering van de beschikking belastingrente tot nihil en tot toekenning van een proceskostenvergoeding voor de kosten in beroep met toepassing van een wegingsfactor 1 (gemiddeld). Tevens verzoekt belanghebbende om toekenning van een vergoeding van de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep op grond van artikel 8:75 Awb Pro.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
Afwaardering van de vordering
5.1.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij in het boekjaar 2016 een bedrag ter grootte van € 937.388 ten laste van haar winst mag brengen uit hoofde van de afwaardering van een vordering op [B.V. 1] . Zij voert daartoe aan dat zij de door haar verschuldigde OB op grond van de cashflowafspraak gedurende het bestaan van de fiscale eenheid Vpb heeft betaald aan [B.V. 1] . De betalingen op grond van de betalingsregeling leiden er volgens belanghebbende toe dat zij een bedrag van € 937.388 dubbel betaalt. Als gevolg hiervan ontstaat volgens belanghebbende na ontvoeging uit de fiscale eenheid Vpb op grond van artikel 6:6 in Pro verbinding met artikel 6:10 van Pro het Burgerlijk wetboek (BW) een vordering van € 937.388 op [B.V. 1] . Deze vordering ontstaat in het boekjaar 2016 en dient volgens belanghebbende in dat jaar afgewaardeerd te worden tot nihil, omdat [B.V. 1] in 2016 failliet verklaard is.
5.2.
De Inspecteur bestrijdt dat belanghebbende als gevolg van de betalingsregeling in het boekjaar 2016 een vordering op [B.V. 1] krijgt. Volgens de Inspecteur voldoet belanghebbende met de betalingen op grond van de betalingsregeling aan haar eigen OB-verplichting. Ter zake daarvan ontstaat geen vordering op [B.V. 1] uit hoofde van artikel 6:6 in Pro verbinding met artikel 6:10 BW Pro. Dat belanghebbende in haar boekhouding de door haar te betalen OB afboekt ten laste van een rekening-courantverhouding met [B.V. 1] leidt er niet toe dat zij is bevrijd van haar OB-verplichting. Een journaalpost kan niet tot crediteursvernieuwing leiden, zeker niet als het een uit de wet voortvloeiende schuld betreft zoals een OB-schuld. Voor zover belanghebbende ten tijde van de verbreking van de fiscale eenheid Vpb uit hoofde van de betalingen op grond van de cashflowafspraak een vordering op [B.V. 1] had, dient deze vordering volgens de Inspecteur, gezien het faillissement van [B.V. 1] in 2016, op grond van artikel 15aj, lid 2, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) op het onmiddellijk aan het ontvoegingstijdstip voorafgaande tijdstip op nihil gewaardeerd te worden. Van een afwaarderingsverlies uit hoofde van deze vordering kan dus geen sprake zijn, aldus de Inspecteur.
5.3.1.
Het Hof overweegt ten aanzien van de afwaardering van een vordering van belanghebbende op [B.V. 1] als volgt.
5.3.2
Op grond van artikel 15aj, lid 2, eerste volzin, Wet Vpb 1969 wordt een vordering van een tot een fiscale eenheid behorende maatschappij op een andere tot de fiscale eenheid behorende maatschappij op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip gesteld op de nominale waarde of, indien dit lager is, de bedrijfswaarde. De bewijslast dat een vordering op bedrijfswaarde gesteld moet worden, rust op de Inspecteur.
5.3.3.
Uit de gedingstukken en hetgeen belanghebbende ter zitting van de Rechtbank heeft verklaard, volgt dat belanghebbendes liquide middelen gedurende het bestaan van de fiscale eenheid Vpb op basis van de cashflowafspraak doorlopend werden overgemaakt aan [B.V. 1] . Deze betalingen werden boekhoudkundig verwerkt in de rekening-courantverhouding met [B.V. 1] . Voorts leidt het Hof uit de brief van 23 mei 2019 (zie 2.6) af dat belanghebbende de door haar over haar omzet verschuldigde OB (na aftrek van voorbelasting) als verplichting in haar boekhouding opnam. Aan het eind van elk kwartaal boekte belanghebbende vervolgens de OB-verplichting af van de rekening-courantverhouding met [B.V. 1] .
5.3.4.
Anders dan belanghebbende betoogt, is het Hof van oordeel dat belanghebbende door de afboekingen ten laste van de rekening-courantverhouding met [B.V. 1] niet bevrijd is van haar OB-verplichting. Belanghebbende blijft ook na die afboeking op grond van artikel 43, lid 1, IW 1990 hoofdelijk aansprakelijk voor de OB-schuld van de fiscale eenheid OB. Op grond van artikel 6:6 BW Pro in verbinding met artikel 6:10 BW Pro is belanghebbende draagplichtig voor de over haar eigen omzet, na aftrek van voorbelasting, verschuldigde OB van de fiscale eenheid OB, te weten € 937.388. De voldoening van deze verplichting op grond van de betalingsregeling leidt daarom niet tot een regresvordering van belanghebbende op [B.V. 1] . Dit zou slechts anders zijn als de Ontvanger zou hebben ingestemd met schuldvernieuwing (artikel 6:155 BW Pro) op grond waarvan de verplichting van belanghebbende om in de betaling van over haar eigen omzet na aftrek van voorbelasting verschuldigde OB bij te dragen met toestemming van de Ontvanger is overgegaan naar [B.V. 1] . Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is.
5.3.5.
Nu belanghebbende door de betalingen uit hoofde van de cashflowafspraak niet werd bevrijd van haar OB-verplichting, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, voor zover die betalingen zagen op door [B.V. 1] over belanghebbendes omzet na aftrek van voorbelasting te betalen OB (€ 937.388) een vordering op [B.V. 1] kreeg. Die vordering gaat pas teniet op het moment waarop [B.V. 1] de aan belanghebbende toerekenbare OB daadwerkelijk betaalt; pas dan wordt belanghebbende immers bevrijd van de op haar rustende OB-verplichting. Nu [B.V. 1] over het vierde kwartaal van 2015 en het eerste kwartaal van 2016 geen OB heeft betaald, en dus ook geen OB die aan belanghebbende toerekenbaar is, is de vordering van € 937.388 van belanghebbende op [B.V. 1] niet uit dien hoofde tenietgegaan. Het Hof acht derhalve aannemelijk dat het bedrag van € 937.388 is begrepen in de restvordering op [B.V. 1] (zie 2.8)
5.3.6.
Voor zover de restvordering nog bestond op het ontvoegingstijdstip, dient deze vordering ingevolge artikel 15aj, lid 2, eerste volzin, Wet Vpb 1969 op het onmiddellijk aan het ontvoegingstijdstip voorafgaande tijdstip gewaardeerd te worden op de nominale waarde, dan wel de lagere bedrijfswaarde. De Inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de vordering van belanghebbende op [B.V. 1] op het onmiddellijk aan het ontvoegingstijdstip voorafgaande moment op nihil gewaardeerd dient te worden door te wijzen op het faillissement van [B.V. 1] op 18 april 2016, de betalingsproblemen die al geruime tijd daarvóór aanwezig waren en het onder 2.13 genoemde vonnis waarin de rechtbank Oost-Brabant heeft overwogen dat het faillissement van [B.V. 1] op 22 maart 2016 met een redelijke mate van zekerheid was te voorzien. Bij de aanvang van het boekjaar 2016 was de fiscale waarde van de vordering van € 937.388 van belanghebbende op [B.V. 1] derhalve nihil. Van een verlies uit hoofde van een afwaardering van die vordering in het boekjaar 2016 kan derhalve geen sprake zijn.
Wegingsfactor proceskostenvergoeding
5.4.1
Belanghebbende stelt dat de Rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom bij het toekennen van een proceskostenvergoeding is uitgegaan van wegingsfactor 0,5 uit bijlage C1 bij het Besluit proceskosten bestuursrecht. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat wegingsfactor 1 dient te worden toegepast.
5.4.2.
Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Aan belanghebbende is een proceskostenvergoeding toegekend omdat het beroep door de Rechtbank gegrond is verklaard wegens honorering van belanghebbendes verzoek om toekenning van een vergoeding van immateriële schade. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. Het Hof hanteert, evenals de andere gerechtshoven, richtsnoeren voor beslissingen over (proces)kostenvergoedingen (zie de bijlage bij de uitspraak van het Hof van 11 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3315). Indien, zoals in het onderhavige geval, uitsluitend recht op een proceskostenvergoeding bestaat wegens een aan de belanghebbende toe te kennen vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, kan als wegingsfactor voor het gewicht van de zaak in beginsel 0,5 worden aangehouden (paragraaf 1.2.3, letter i, van de genoemde bijlage). Omstandigheden die een hogere factor rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Gelet hierop ziet het Hof geen aanleiding om bij de berekening van de proceskostenvergoeding een andere wegingsfactor toe te passen dan de wegingsfactor van 0,5 die door de Rechtbank is toegepast.
Slotsom
5.5.
Het hoger beroep is ongegrond.
Proceskosten
6. Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door M.J.M. van der Weijden, Chr.Th.P.M. Zandhuis en R.A. Bosman, in tegenwoordigheid van de griffier J. Azmi Shenouda. De beslissing is op 7 juni 2023 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.