ECLI:NL:GHSHE:2023:4159 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bekrachtiging matiging onregelmatigheidsvergoeding en nih...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 14 december 2023

Zaaknummer : 200.330.181/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10312816 \ EJ VERZ 23-58

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. A.J.A.M. Veen-Brom BSc. te Eersel,

tegen

[de werkgever] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. R.P.V.W. Willems te 's-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 2 mei 2023.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 27 juli 2023;
het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 27 september 2023;
de op 16 november 2023 gehouden mondelinge behandeling.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

De feiten

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1994, is op 25 juli 2022 bij [de werkgever] in dienst

getreden. De arbeidsovereenkomst is voor bepaalde tijd aangegaan voor de duur van de

opleiding "Legal Insurance & HR Services Specialist". De overeenkomst is gebaseerd op een dienstverband van 16 tot 32 uur per week. Overeengekomen is dat [de werknemer] recht had op een salaris ter hoogte van het minimumloon per maand, zijnde € 10,31 bruto per uur, gebaseerd op het aantal gewerkte uren, te verhogen met 8% vakantietoeslag.

[de werknemer] heeft zich op 28 oktober 2022 per Whatsapp, gericht aan [de werkgever] , - [de werkgever] wordt in het Whatsapp-contact “ [de werkgever] ” genoemd - ziek gemeld:

“Goedemorgen [de werkgever] ,

Ik kan vandaag echt nie komen heb zon dikke keelontsteking echt niet meer normaal kan amper praten”

Op 21 november 2022 heeft [de werknemer] per Whatsapp aan [de werkgever] bericht:

“Goedemorgen [de werkgever] . Morgen ben ik er weer. Ben je er dan ook? Ik ben nog steeds ziek maar wil graag weer komen werken”.Daarop heeft [de werkgever] geantwoord:
“natuurlijk ben ik aanwezig”.

Op 22 november 2022 heeft [de werknemer] per Whatsapp aan [de werkgever] bericht:

“Nou helaas kan ik echt niet opstaan (…) mijn lichaam doet zon pijn”

Op 30 november 2022 heeft [de werknemer] per Whatsapp als volgt aan [de werkgever]

bericht:

"Hee [de werkgever] , Hoe gaat het? Morgen ga ik naar school en vrijdag kom ik weer naar het werk Gelukkig voel ik me een stuk beter. ".Daarop heeft [de werkgever] geantwoord:
“gelukkig ik zie je vrijdag dan”.

Op donderdag 1 december 2022 is [de werknemer] naar school gegaan maar op vrijdag 2 december 2022 is zij niet op het werk verschenen. Zij heeft [de werkgever] niets laten weten.

[de werkgever] heeft die vrijdag nog contact opgenomen met de stagebegeleidster van [de werknemer] en te horen gekregen dat [de werknemer] gedurende de ziekteperiode wel haar examens had ingehaald/afgerond en dus ook op school was geweest. Er is tijdens het telefoongesprek een afspraak gemaakt voor een driegesprek op 5 december 2022.

Op 5 december 2022 is [de werknemer] niet op de gemaakte afspraak verschenen zonder zich daarvoor af te melden. Diezelfde dag is zij door [de werkgever] op staande voet ontslagen. [de werkgever] heeft [de werknemer] een brief gestuurd, waarin het volgende staat vermeld:

"(...) Hierbij maak ik kenbaar dat hierbij uw ontslag aangezegd wordt in verband met

werkweigering, aangevuld met aangetast vertrouwen.

U heeft zich ziekgemeld per 28 oktober 2022 en heeft ons niet op de hoogte gehouden van uw verbeteringen. Op 30 november 2022 gaf u aan weer beter te zijn, donderdag 1 december weer naar school te gaan, en vrijdag 2 december weer te beginnen met werken omdat u grotendeels hersteld zou zijn.

U bent die dag echter niet verschenen en we hebben geen reden gekregen voor uw

afwezigheid. Diezelfde dag is er een afspraak gemaakt door uw stagebegeleider om heden, maandag 5 december 2022 te 14: 00 uur, een gesprek te hebben omtrent uw voortgang m.b.t. school en werkplek. U bent zonder geldige reden afwezig geweest en hebt ook niet afgezegd.

Wij hebben vernomen dat u tijdens uw ziekteperiode meermaals aan de stagebegeleider door hebt gegeven 'het druk te hebben’. Dat verbaast ons uiteraard omdat u kennelijk niet in staat was om te werken. Ik heb om genoemde redenen geen enkel vertrouwen meer in u en derhalve kan van mij niet meer gevergd worden om u langer in dienst te houden. Wij hebben uiteraard uw stagebegeleider hiervan reeds op de hoogte gesteld.

Omdat wij reeds op 30 november 2022 uw salaris over de maand november 2022 hebben

uitbetaald, met daarbij alle reserveringen waarop u recht kunt doen gelden, is de laatste loonstrook tevens de eindafrekening. (...) ".

i. Bij e-mail van 27 december 2022 heeft de advocaat van [de werknemer] [de werkgever] bericht dat haar conclusie is dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend. Zij heeft voorgesteld om af te zien van een procedure indien [de werkgever] het ontslag intrekt en [de werknemer] een vergoeding betaalt van twee jaarsalarissen. Dit voorstel is door [de werkgever] niet geaccepteerd.

j. [de werknemer] is met ingang van 9 januari 2023 in dienst getreden bij een andere werkgever en heeft haar studie kunnen voortzetten.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1. In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] , na wijziging van haar verzoeken, de kantonrechter verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[de werkgever] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [de werknemer] van
€ 3.000,-- bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;

[de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 17l,-- bruto;

aan [de werknemer] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen van
€ 18.209,40 bruto;

voor recht te verklaren dat [de werknemer] geen studiekosten of overige kosten verschuldigd is aan [de werkgever] ;

[de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke

rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot

aan de dag der algehele voldoening en

6. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van

de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2.2. Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden aanwezig is geweest voor het haar gegeven ontslag. Zij heeft wel berust in het ontslag en heeft recht op een transitievergoeding, een schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn en een billijke vergoeding.

3.2.3. [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2.4. Na de mondelinge behandeling op 7 april 2023 heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van een dringende reden en heeft in het dictum [de werkgever] veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van:

een transitievergoeding tot een bedrag van € 171,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 januari 2023 tot de dag van de gehele betaling en

een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.731,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 januari 2023 tot de dag van de gehele betaling.

Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [de werknemer] geen studiekosten of overige kosten verschuldigd is aan [de werkgever] en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De beschikking is, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.

De omvang van het hoger beroep

3.3.1. [de werknemer] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft het hof verzocht om uitvoerbaar bij voorraad [de werkgever] ter veroordelen tot het betalen van

een vergoeding wegens onregelmatig ontslag van € 18.209,40 bruto en een billijke vergoeding van € 35.000,-- bruto, de uitspraak voor het overige te bekrachtigen en [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.3.2. [de werkgever] heeft verweer gevoerd maar geen grieven gericht tegen de bestreden uitspraak.

3.3.3. Het hof stelt vast dat de beslissing dat er geen sprake was van een dringende reden tussen partijen in rechte is komen vast te staan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken dat grief I zich richt tegen de overwegingen van de kantonrechter op grond waarvan hij tot het oordeel komt dat er geen sprake is van een dringende reden. De advocaat van [de werknemer] heeft daarop tijdens de mondelinge behandeling deze grief ingetrokken.

Tegen de veroordeling van [de werkgever] tot betaling van de transitievergoeding en tegen de verklaring voor recht is geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus dat deze beslissingen niet worden bestreden en dus in hoger beroep niet meer voorliggen.

3.3.4. Grief II richt zich tegen de overwegingen op grond waarvan de kantonrechter de vergoeding wegens het onregelmatig ontslag heeft gematigd. Grief III richt zich tegen de overweging op grond waarvan de kantonrechter de billijke vergoeding op nihil heeft vastgesteld. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis.

Grief II: de onregelmatigheidsvergoeding

3.4.1. De kantonrechter heeft vastgesteld dat [de werknemer] aanspraak kan maken op de vergoeding wegens onregelmatig ontslag. De kantonrechter heeft de vergoeding gematigd tot het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Vaststaat dat het loon van [de werknemer]
€ 910,47 bruto per maand bedroeg, zodat het verzoek is toegewezen tot een bedrag van (3 x
€ 910,47) € 2.731,41 bruto.

3.4.2. In de grief wordt allereerst aangegeven dat niet duidelijk is welke onderbouwing de kantonrechter aan de matiging heeft gegeven. Het hof verwerpt dit deel van de grief. De kantonrechter verwijst naar de overwegingen onder r.o. 4.4.1. Daarin heeft de kantonrechter o.a. gewezen op het feit dat het met name op de weg van [de werknemer] had gelegen om zélf contact op te nemen met haar werkgever. Zoals onweersproken in het verweerschrift is gesteld en blijkt uit de overgelegde Whatsappberichten (bijlage I bij het verweerschrift) had [de werknemer] regelmatig via Whatsapp contact met [de werkgever] . [de werknemer] had [de werkgever] dus ook op 2 december 2022 even een kort bericht kunnen sturen over haar afwezigheid en dat geldt ook voor het afzeggen van het driegesprek op 5 december 2022. Weliswaar heeft [de werknemer] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij ziek in bed lag en daartoe niet in staat was, maar, zo geeft de kantonrechter aan, [de werknemer] had regelmatig tijdens haar ziekteperiode via Whatsapp contact met haar werkgever en niet valt in te zien waarom het voor haar niet mogelijk was om zich door middel van een kort berichtje voor het gesprek af te melden. Door dit niet te doen, heeft [de werknemer] zowel [de werkgever] als haar stagebegeleider onnodig laten wachten.

De kantonrechter overweegt vervolgens dat deze handelwijze van [de werknemer] voor [de werkgever] geen dringende reden oplevert om haar op staande voet te ontslaan; hij had eerst andere middelen moeten inzetten om haar te bewegen haar werkzaamheden uit te voeren.

3.4.3. [de werknemer] betwist in de grief niet de verwijten die haar worden gemaakt, maar stelt dat de verwijten die aan [de werkgever] te maken zijn, aan matiging in de weg staan. Zij noemt:

het niet accepteren van de ziekmelding en het niet betalen van loon;
het zwart maken van haar bij haar stagebegeleider;
het in gevaar brengen van haar opleidingskansen.

Daarnaast wijst zij erop dat het een kleine moeite voor [de werkgever] was geweest om te vragen waar zij bleef; er was veelvuldig contact tussen partijen via de WhatsApp.

3.4.4. Het hof oordeelt als volgt. De onregelmatigheidsvergoeding is gebaseerd op artikel 7:672 BW Pro en de leden 11 en 12 van dit artikel luiden als volgt:

11.

De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

12.

De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in het lid 11, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat de vergoeding niet minder kan bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn, bedoeld in lid 2, noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.

Tussen partijen staat vast dat zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waren aangegaan met als einddatum 31 juli 2024. Er is geen tussentijdse opzegmogelijkheid overeengekomen. Het in geld vastgestelde loon over deze termijn is door [de werknemer] berekend op een bedrag van € 18.209,40 bruto. Het gaat hier om een gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] op 9 januari 2023 elders weer aan het werk is gegaan en haar opleiding heeft kunnen voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat zij als gevolg van het niet in acht nemen van de opzegtermijn meer schade heeft geleden dan de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding.

Deze omstandigheid en rekening houdend met de door de kantonrechter genoemde omstandigheden, vooral het zonder enig afmeldingsberichtje niet verschijnen op het werk op 2 december 2022 en het in samenspraak met de stagebegeleidster geplande driegesprek op 5 december 2022 geven, naar het oordeel van het hof, een voldoende onderbouwing voor het oordeel dat een bedrag ter hoogte van € 2.731,41 een billijke onregelmatigheidsvergoeding is. [de werknemer] heeft ook ter zitting in hoger beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar gezondheidstoestand zodanig was dat zij geen kort whatsappbericht had kunnen sturen naar [de werkgever] op 2 en 5 december 2022. Dat, zoals door [de werknemer] gesteld, aan [de werkgever] meer verwijten te maken zijn dan aan haar, is, indien dit al in rechte zou worden vastgesteld, geen omstandigheid die tot een ander oordeel leidt.

3.4.5. Grief II slaagt dan ook niet.

Grief III: de billijke vergoeding

3.5.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, het verzoek van [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. De vergoeding wordt op nihil vastgesteld.

Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [de werkgever] weliswaar ernstig

verwijtbaar heeft gehandeld, omdat hij de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd

terwijl geen sprake was van een dringende reden, maar dat het zeker ook op de weg van

[de werknemer] had gelegen om [de werkgever] te informeren over haar afwezigheid op 2 en 5

december 2022. Met name omdat zij [de werkgever] op 30 november 2022 had bericht dat zij

zich weer beter voelde en die vrijdag (te weten 2 december 2022) weer zou komen werken.

Ook [de werknemer] valt derhalve een verwijt te maken. Daarnaast wordt in aanmerking genomen

dat [de werknemer] pas kort, te weten sinds 25 juli 2022, bij [de werkgever] in dienst was. Ook staat vast dat [de werknemer] al op 9 januari 2023 een nieuwe stageplaats heeft gevonden. Zij heeft haar opleiding dus kunnen voortzetten. Daarnaast wordt [de werknemer] met de vergoeding wegens onregelmatige opzegging al voldoende gecompenseerd voor het handelen van [de werkgever] , aldus de kantonrechter.

3.5.2. [de werknemer] stelt dat zij op grond van de wetsgeschiedenis dient te worden gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Als de billijke vergoeding op nihil wordt gesteld, is het een beloning voor het ontslag op staande voet waarvoor geen geldige reden bestond. [de werkgever] is nu beter af dan wanneer zij mogelijk een ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsrelatie zou hebben verzocht. Dat zou veel tijd hebben gekost. De vergoeding heeft juist tot doel om de werkgever er in de toekomst van te weerhouden een ontslag op staande voet ondoordacht te geven. De kantonrechter heeft ten onrechte niet alle omstandigheden van het geval meegewogen en heeft enkel het ene verwijt aan [de werknemer] benoemd.

3.5.3. Het hof overweegt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). In de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) zijn gezichtspunten geformuleerd aan de hand waarvan de begroting kan plaatsvinden.

Mate van verwijtbaarheid

3.5.4. Het hof beoordeelt eerst de mate van verwijtbaarheid. Het gaat hier immers om een compensatie voor het verwijtbaar handelen. Tussen partijen staat vast dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Dit is een gegeven nu tussen partijen vaststaat dat er geen dringende reden aan het gegeven ontslag ten grondslag lag. Vervolgens moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden en dus moet de concrete handelwijze van [de werkgever] in het licht van de uitzonderlijke omstandigheden van het geval worden beoordeeld. In dat kader weegt voor het hof zwaar mee dat het gegeven ontslag een reactie is op de handelwijze van [de werknemer] . Zij heeft in haar bericht van 30 november 2022 aan [de werkgever] laten weten dat zij 2 december 2022 weer zou komen werken. Daarmee heeft zij bij [de werkgever] de indruk gewekt dat zij zich per die datum hersteld heeft gemeld. Vervolgens verschijnt zij niet op het werk en laat ze niets van zich horen. Dit terwijl zij kort daarvoor [de werkgever] wel nader had geïnformeerd; zo had zij op 21 november ook aangekondigd het werk te zullen hervatten en had zij op 22 november bericht dat dat niet lukte. Ook op de met haar werkgever en stagebegeleider gemaakte afspraak op 5 december 2022 laat zij zonder bericht verstek gaan. Het hof kwalificeert dit gedrag als gedrag in strijd met goed werknemerschap. Haar stelling dat zij daarvoor te ziek was, passeert het hof. Zoals uit de feiten blijkt was zij kort vóór 2 december, namelijk op 22 november, nog wel in staat tot laagdrempelig Whatsapp contact en zij de dag ervoor, namelijk op 1 december 2022, naar school is geweest.

[de werkgever] komt tegen dit gedrag van [de werknemer] op, maar, zo staat tussen partijen vast, had [de werkgever] eerst andere middelen moeten inzetten om [de werknemer] te bewegen tot het uitvoeren van haar werkzaamheden. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat [de werknemer] bij [de werkgever] werkzaam was in het kader van een BBL-opleiding en dat [de werkgever] er in de periode van 26 juli tot en met 18 oktober 2022 nimmer een probleem van maakte dat [de werknemer] soms niet of later op het werk verscheen.

Gelet hierop is de handelwijze van [de werkgever] weliswaar ernstig verwijtbaar maar gaat het hier, naar het oordeel van het hof, gelet op de aangehaalde omstandigheden, in de categorie van ernstige verwijtbaarheid om de lichtste vorm ervan.

Waarde van de arbeidsovereenkomst

3.5.5. In de hiervoor aangehaalde beschikking van de Hoge Raad heeft hij overwogen:

“Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren – voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat – of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.”

Voor de mate van verwijtbaarheid verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen. Ten aanzien van de redenen die [de werknemer] heeft gehad om af te zien van vernietiging, stelt het hof vast dat zij na ontvangst van de ontslagbrief een advocaat heeft ingeschakeld die al in de eerste brief heeft voorgesteld om te berusten in het einde van het dienstverband tegen een vergoeding ter hoogte van twee jaarsalarissen. De verwijten die [de werknemer] nu aan [de werkgever] maakt, zijn gemaakt nadat [de werkgever] haar had ontslagen en hebben betrekking op de periode, kort voorafgaande aan dit ontslag; daaraan voorafgaand is gesteld noch gebleken dat [de werkgever] in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] aangegeven dat zij als gevolg van het ontslag op staande voet genoodzaakt was om snel ander werk te vinden teneinde te voorkomen dat zij haar opleiding zou moeten staken. Zij heeft dit ander werk ook snel gevonden, gelet op het feit dat haar eerste werkdag bij de nieuwe werkgever op 9 januari 2023 was. Feitelijk staat dus vast dat [de werknemer] kort na het haar gegeven ontslag bij een derde in dienst is kunnen treden, hetgeen haar keuze om af te zien van vernietiging van het haar gegeven ontslag (mede) zal hebben beïnvloed.

Voor de vraag of, zonder het gegeven ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst tot het einde zou hebben doorgelopen, is relevant dat en hoe partijen met elkaar zouden zijn omgegaan indien [de werkgever] had geopteerd voor de middelen zoals door de kantonrechter aangedragen, zoals bijvoorbeeld de inschakeling van een arbo-arts of het, na waarschuwing, opschorten van het loon. Als het inzetten van deze middelen al zou hebben gemaakt dat [de werknemer] haar gedrag zou aanpassen - het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat haar gedrag in strijd is geweest met goed werknemerschap - dan staat vast dat het gebeuren een grote inbreuk heeft gemaakt op het wederzijdse vertrouwen hetgeen aan een voortzetting van het dienstverband in de weg zou hebben gestaan. [de werkgever] noemt in de ontslagbrief ook het “aangepast vertrouwen”. Gelet op de nu aangedragen reden van [de werknemer] om [de werkgever] tot twee keer toe niet in kennis te stellen van het feit dat zij niet verschijnt (zij zou daarvoor té ziek zijn geweest), maakt dat dit er niet toe bijdraagt dat het vertrouwen hersteld zou kunnen worden. Daar komt bij dat het gedrag van [de werknemer] voorafgaande aan haar ziekmelding niet voorbeeldig is geweest. Zo heeft zij [de werknemer] [de werkgever] diverse malen laten weten dat zij niet of niet tijdig op het werk kon zijn, bijvoorbeeld omdat

de busrit was vervallen,
ze erachter kwam dat ze naar het Kruidvat moest om iets te halen om haar haar te knippen, haar ouders haar kwamen ophalen,
ze thuisbleef omdat ze hoofdpijn had,
ze iets belangrijks moest regelen,
ze niet wegkwam van de camping te [plaats], waar ze toen was,
er geen treinen reden,
zij naar haar oma wilde nu het niet goed met haar ging of
ze niet kon komen omdat ze om 2 uur een afspraak had op [school] om een diplomatermijn te verlengen.

Weliswaar heeft [de werkgever] haar op dit gedrag niet aangesproken, maar dit neemt niet weg dat in de korte tijd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan, dit omstandigheden zijn die een werkverhouding niet ten goede komen.

Al deze omstandigheden maken dat niet kan worden gezegd dat de waarde van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan het loon dat [de werknemer] vanaf de ontslagdatum tot de einddatum nog zou ontvangen. Het hof acht weinig aanknopingspunten aanwezig om aan te nemen dat partijen nog op een vruchtbare wijze het dienstverband met elkaar zouden kunnen voortzetten. Dit neemt niet weg dat, zou [de werkgever] willen komen tot een beëindiging van het dienstverband, dit wel enige tijd zou gaan kosten. Anderzijds, indien het ontbindingsverzoek, al dan niet als tegenverzoek zou zijn ingediend, dan had de kantonrechter ook de mogelijkheid om de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

De hoogte van de elders verdiende inkomsten

3.5.6. Het hof weegt voorts mee dat [de werknemer] na ruim één maand na het gegeven ontslag een andere baan heeft gevonden en haar opleiding heeft kunnen voortzetten. Gesteld noch gebleken is dat zij, na ontvangst van de transitievergoeding en de onregelmatigheidsvergoeding, schade heeft geleden. Dit is een factor van belang nu de Hoge Raad in de voormelde beschikking dat, voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing lenen.

Het karakter van de billijke vergoeding

3.5.7. In het beroepschrift en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] benadrukt dat het op nihil stellen van de billijke vergoeding ertoe leidt dat werkgevers er niet voor zullen terugschrikken om een werknemer op staande voet te ontslaan. Het is, aldus [de werknemer] , precies de bedoeling van de wetgever geweest om voor die situatie (gedoeld wordt op een lichtvaardig en ten onrechte gegeven ontslag op staande voet) een forse billijke vergoeding op te leggen. [de werknemer] noemt het een juridische misslag van de kantonrechter.

3.5.8. Het hof verwerpt dit standpunt. Zoals de Hoge Raad in de genoemde beschikking heeft overwogen gaat het, bij het vaststellen van de billijke vergoeding, uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan, aldus de Hoge Raad, met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen. Bovendien miskent [de werknemer] dat in deze zaak bijzondere omstandigheden spelen zoals vermeld onder de kopjes ‘Mate van verwijtbaarheid’ en ‘Waarde van de arbeidsovereenkomst’.

Afweging van alle factoren

3.5.9. Het hof komt, na afweging van alle omstandigheden van het geval (inclusief de korte duur van het dienstverband), tot een bekrachtiging van het oordeel van de kantonrechter. De beslissing om de billijke vergoeding in deze zaak te bepalen op nihil sluit aan bij de uitzonderlijke omstandigheden van dit geval, waarbij de mate van verwijtbaarheid en het ontbreken van schade belangrijke factoren zijn voor deze beslissing.

3.5.10. Grief III slaagt niet en dat geldt ook voor grief IV nu deze geen zelfstandige betekenis heeft.

Slotsom

3.6.1. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en het verzoeken van [de werknemer] afwijzen.

3.6.2. Het door [de werknemer] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.6.3. Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 343,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat,

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad en

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, P.P.M. Rousseau en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023.