ECLI:NL:GHSHE:2024:1515 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid agrarisch bedrijfsadviseur voor tekortk...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.315.891/01

arrest van 30 april 2024

in de zaak van

[de V.O.F.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de V.O.F.] ,

advocaat: mr. J.O.I. Leliveld te Maastricht,

tegen

[de B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de B.V.] ,

advocaat: mr. J.M.M. Kroon te Veenendaal,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 november 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/278940 / HA ZA 20-308 gewezen vonnis van 20 april 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 8 november 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 23 januari 2023;

de memorie van grieven, tevens wijziging van eis en (voorwaardelijke) vermeerdering van eis met producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling van 15 november 2023, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.

Tijdens de zitting hebben partijen afgesproken om verder te onderhandelen over een regeling. Op de rol van 28 november 2023 is bericht gekomen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast. Grief 1 behoeft in dit verband geen aparte bespreking. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

6.1.1.

[de V.O.F.] is een landbouwonderneming die zich bezighoudt met de teelt van fruit in Zuid-Limburg.

6.1.2.

[de B.V.] heeft als bedrijfsactiviteiten - voor zover relevant - de advisering en begeleiding van agrarische ondernemers op bedrijfseconomisch, juridisch en fiscaal gebied, alsmede het verstrekken van informatie met betrekking tot overheidsregelingen. [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) is werkzaam als agrarisch bedrijfsadviseur voor [de B.V.] en in het bijzonder gespecialiseerd in het verlenen van advies bij het aanvragen van subsidies in de agrarische sector.

6.1.3.

Het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg (hierna: GS) hebben in hun vergadering van 26 juli 2016 de Subsidieverordening Plattelandsontwikkeling 2014-2020 (POP3) Limburg vastgesteld (hierna: de subsidieverordening). Subsidie op grond van de subsidieverordening wordt verstrekt voor activiteiten ten behoeve van het in de Europese Unie gelegen deel van Nederland waarvan de resultaten aantoonbaar ten goede komen aan het platteland van Nederland of de agrarische sector (art. 1.2 lid 1 Vo). Doelgroep van de subsidieverordening zijn landbouwondernemingen die voldoen aan de definitie van kleine, middelgrote of micro-ondernemingen (mkb) als opgenomen in bijlage 1 bij Verordening 651/2014 (AVG) (art. 1.5 Vo). GS hebben op grond van de subsidieverordening onder andere de hierna te noemen Openstellingsbesluiten POP3-subsidies vastgesteld.

6.1.4.

Het “Openstellingsbesluit paragraaf 2 Fysieke investeringen voor innovatie en modernisering van agrarische ondernemingen 2018 Subsidieverordening Plattelands-ontwikkelingsprogramma 2014-2020 (POP3) Limburg” (hierna: het Openstellingsbesluit 2018) is door GS bij besluit van 16 januari 2018 vastgesteld (productie 2 bij conclusie van antwoord). Subsidieaanvragen in het kader van dit besluit dienden uiterlijk 15 maart 2018, 17:00 uur te zijn ontvangen door GS (art. 1 Openstellingsbesluit Pro 2018).
In artikel 4.2 van het Openstellingsbesluit 2018 is bepaald dat, om voor subsidie in aanmerking te komen, het project respectievelijk de hierbij behorende investeringen een bijdrage dient te leveren aan ten minste één van de in artikel 2.2.1 lid 2 van de Verordening genoemde thema’s. De thema’s (a t/m g) betreffen:

“(a) verschuiving van de bestaande kostenreductiestrategie naar een meerwaarde strategie, met nieuwe marktconcepten, nieuwe verdienmodellen of meerwaardecreatie;

(…)

(c) maatregelen die leiden tot een geringer grondstoffengebruik en/of een gesloten kringloop, met als resultaat een vermindering van de emissie van milieubelastende stoffen naar bodem, lucht en/of grond- en oppervlakte water (zoals broeikasgassen, ammoniak, nutriënten en bestrijdingsmiddelen) en/of minder uitputting van hulpbronnen en grondstoffen (zoals water, fosfaat en bodemvruchtbaarheid);

(…)

(e) klimaatadaptatie (door het tegen gaan van dan wel het verminderen van de effecten van grotere watertekorten en – overschotten en toenemende verzilting);

(…).”

In artikel 7.2 van het Openstellingsbesluit 2018 is de wegingsfactor van de selectiecriteria bepaald, te weten: A kosteneffectiviteit, wegingsfactor 2 (maximaal 8), B haalbaarheid/kans op succes, wegingsfactor 1 (maximaal 4), C de mate van effectiviteit van de activiteit, wegingsfactor 3 (maximaal 12 punten) en D de mate van innovativiteit, wegingsfactor 2 (maximaal 8). In dit artikel staat voorts dat het totaal maximaal aantal te behalen punten 32 is en dat de aanvraag wordt afgewezen als in totaal minder dan 21 punten worden behaald.

6.1.5.

Het “Openstellingsbesluit 2019 paragraaf 2 (Fysieke investeringen voor innovatie en modernisering van agrarische ondernemingen, onderdeel emissie naar grondwater) Subsidieverordening Plattelandsontwikkelingsprogramma 2014-2020 Provincie Limburg (POP3)” (hierna: het Openstellingsbesluit 2019) is door GS bij besluit van 19 februari 2019 vastgesteld. Subsidieaanvragen in het kader van dit besluit dienden uiterlijk 30 april 2019, 17:00 uur te zijn ontvangen door GS.

Subsidieaanvraag 2018 (project Beregening)

6.1.6.

[persoon 1] (van [de B.V.] ) heeft namens [de V.O.F.] tijdig bij GS een POP3 projectsubsidieaanvraag ingediend, als bedoeld in het Openstellingsbesluit 2018 (hierna: de subsidieaanvraag 2018).

In de subsidieaanvraag 2018, ingediend op 5 februari 2018 (productie B3 bij memorie van grieven) is als projectbeschrijving vermeld:
“Het uit te voeren project omvat de aanleg van een sproei-installatie en het daarbij behorende waterbassin en aansluiting op het waterleidingnetwerk van de WML. Deze investeringen zijn gericht op het voorkomen van oogstreductie als gevolg van nachtvorst, bijkomend dat er minder risico is op schade door zonnebrand in de zomer. De investering geeft verhoogde oogstzekerheid, zowel kwantitatief als kwalitatief.”(hierna te noemen: project Beregening). Op p. 8 van de aanvraag wordt dit project op de vraag of het project bijdraagt aan de bevordering van kennisoverdracht en innovatie aldus toegelicht:
“Voor deze regio is het een innovatieve manier van beregenen. Het geeft fruittelers de mogelijkheid het risico van nachtvorst te beperken. Op dit moment is dit niet mogelijk in het Limburgs heuvelland omdat oppompen van grote hoeveelheden grondwater niet mogelijk is. Andere fruittelers worden (…) gestimuleerd kennis te nemen van het project. Naast fruittelers zijn hierin betrokken; Gemeente Eijsden-Margraten, LLTB, NFO, Coöperatieve Fruitveiling Zuid-Limburg en de Provincie.”

Verder houdt het projectplan (§2 POP3-2018) bij de aanvraag onder meer het volgende in:

2 b. Indien sprake is van omvangrijke projecten: Geef hieronder een korte samenvatting van uw project

(…)

De subsidie aanvraag heeft betrekking op het voorkomen van nachtvorstschade en zonnebrand op het fruit bedrijf van de aanvrager.

Het project omvat de aanleg van een beregeningsinstallatie voor doelgerichte nachtvorstbestrijding en de bestrijding van zonnebrand met de daarbij behorende watertoevoersystemen.

Op één locatie gebeurt dat met aanleg van traditionele sproeiers en de aanleg van een waterbassin voor de opvang van water in lager gelegen delen van het perceel. Op de andere locatie wordt de beregeningsinstallatie uitgevoerd met innovatieve laag volumesproeiers met een beperkte watergift en de aansluiting op het waterleidingnetwerk van de WML.

De aanleg van het bassin en de aansluiting op het waterleidingnetwerk is noodzakelijk omdat in het Limburgse heuvellandschap oppompen van benodigde grote hoeveelheden grondwater niet mogelijk is.

(…)

3 c. Omschrijving van de projectdoelstelling

(…)

Het project heeft tot doel het oogstverlies door vorstschade en zonnebrand te beperken.

Het project draagt op een aantal punten bij aan de beleidsdoelen c.q. thema’s uit het openstellingsbesluit.

Op de eerste plaats zorgt het project voor beter beheer van de productierisico’s; door voorkoming van nachtvorstschade en zonnebrand wordt het risico op opbrengstderving voorkomen.

Het project zorgt ook voor versterking van de positie in de handelsketen; Doordat het risico op opbrengstderving daalt is er meer leverzekerheid naar klanten.

De afgelopen jaren is hard gewerkt om export van appels naar bijvoorbeeld Vietnam te vergroten. Er is een stijgende vraag die ingevuld is door Limburgse fruittelers. Het belang van leverzekerheden is bij het aanboren van nieuwe afzetkanalen zeer groot. Het afgelopen jaar is door nachtvorst nagenoeg alle oogst verloren gegaan waardoor de afzet naar bijvoorbeeld Vietnam nauwelijks mogelijk was. Door maatregelen te nemen ter voorkoming van nachtvorst, zoals dit project omhelst, worden de leverzekerheid voor de Limburgse fruittelers vergroot en daarmee de afzetkanalen veiliggesteld.

Een ander thema waar het project aan bijdraagt is het verminderen van grondstofgebruik.

Het gebruik van meststoffen en beschermingsmiddelen per kilogram geoogst product daalt als opbrengstderving door nachtvorst voorkomen wordt. De uit te voeren handelingen en gebruik van middelen is immers gelijk bij dalende oogst.

(…)

3 e. Omschrijf de meetbare resultaten van uw project

Omschrijf wat de concrete resultaten en producten zijn na afloop van het project:

Na afloop van het project kan nachtvorstschade voorkomen worden. Hierdoor is er oogstzekerheid en leverzekerheid naar klanten waardoor sectorbreed de markt veiliggesteld wordt

3 f. Meting resultaten

Op welke wijze worden de resultaten getoetst/gemeten? Geef aan hoe u de doelstelling(en) en projectresultaten gaat meten:

Omschrijving resultaat Wijze van meten/toetsen

Voorkomen nachtvorst schade Tellen aantal vruchten per boom

Voorkomen zonnebrand Meten afkeur appelen

(…)

5 a. Bijdrage aan selectiecriterium A: Kosteneffectiviteit

(…)

2. Verhouding gemaakte kosten ten opzichte van het te bereiken effect.

Opbrengstderving door nachtvorst kan oplopen tot 100%. De verwachting is dat vroege bloei en daardoor het verhoogde risico op schade door nachtvorst de komende jaren steeds vaker voorkomt door veranderende klimaatkenmerken.

De opbrengst van een hectare appels is op basis van langjarig gemiddelde € 25000,-. Afgelopen jaar heeft het bedrijf door nachtvorst een schadepost opgelopen van ongeveer € 300.000,-

Naast nachtvorst schade is het project opgezet ter voorkoming van zonnebrand. De gemiddelde schade door zonnebrand is 3-5%. 3% schade door zonnedauw levert een opbrengst derving op van 1500 kg appels. De financiële schade is dan € 750,- per hectare op basis van langjarig gemiddelde opbrengstprijzen.

Gezien het risico wegen de gedane investeringen goed op tegen de gemaakte kosten. Een sluitende berekening is hiervoor echter niet te maken omdat niet bekend is wanneer, hoe vaak en hoelang nachtvorst optreedt.

(…)

5 c. Bijdrage aan selectiecriterium C. Mate van effectiviteit van de activiteit

Hier beschrijft u aan welke thema’s (c.q. beleidsdoelen) uw project een bijdrage levert en hoe.

Het project heeft betrekking op alle thema’s van het provinciaal beleid.

Het project geeft ruim baan aan voorlopers en doorontwikkelaars en geeft daarmee een antwoord op het probleem van de Limburgse Fruitteelt; het niet kunnen wapenen tegen nachtvorst. Het project heeft meerwaarde voor de omgeving. Op de eerste plaats zorgt het project voor leverzekerheid wat voor het aanboren van nieuwe markten van groot belang is. Hier heeft elke fruitteler in Limburg voordeel bij. Het project sluit aan bij punt I van de Notitie “Limburgse agro voor de wereld van morgen”; versterken van samenwerken. Daarnaast zorgt het behouden blijven van de fruitteelt voor het behoud van het Zuid-Limburgse Landschap, dat er zonder de karakteristieke fruitbomen heel anders uit gaat zien.

Het project geeft de sector perspectief door oogstzekerheid en de kans op afzet naar nieuwe markten. Het project zelf en de uitwerking hiervan in de sector zorgt voor een fundament voor ontwikkeling van een gezonde fruitteelt in Zuid-Limburg. Hiermee zet het project ook in op punt IV van de Notitie economisch duurzame en innovatieve verdienmodellen.

Naast de bovengenoemde punten sluit het project aan bij maatschappelijke en ecologische duurzame productie door het vergroten van effectiviteit van gebruikte voedings- en beschermingsstoffen per geoogste kilo fruit.

5 d. Bijdrage aan selectiecriterium D: Mate van Innovativiteit

Hier geeft u aan in hoeverre de investering bijdraagt aan de innovatie en modernisering van het landbouwbedrijf of landbouwsector. Het gaat hierbij om de mate waarin de innovatie al wordt toegepast in de landbouwsector. Hier beschrijft u de mate waarin de beoogde innovatie (investering) gemiddeld al bij de doelgroep wordt toegepast (baanbrekend, nieuw, door enkelen of eerste uitrol).

De toegepaste technieken in het project zijn niet nieuw echter wel baanbrekend. Deze techniek wordt nog niet in deze regio toegepast. Voor deze regio is het een innovatieve manier van beregenen.

Het geeft fruittelers de mogelijkheid het risico van nachtvorst te beperken. Op dit moment is dit niet mogelijk in het Limburgse heuvelland.

[de V.O.F.] heeft de subsidiabele kosten voor de realisatie van het project beregening begroot op in totaal € 490.362,74 (p. 4 aanvraag).

6.1.7.

[de V.O.F.] is op 7 februari 2018 gestart met de aanleg van de beregeningsinstallatie en heeft het project Beregening op 2 april 2018 voltooid.

6.1.8.

GS hebben een Provinciale Adviescommissie POP3 Limburg ingesteld (hierna: de adviescommissie). De adviescommissie heeft onder meer de subsidieaanvraag 2018 van [de V.O.F.] beoordeeld. De onderbouwing van het advies van de adviescommissie (productie B6 bij memorie van grieven) houdt onder meer het volgende in:

“Selectiecriterium a

Kosteneffectiviteit

Kosteneffectiviteit heeft betrekking op de redelijkheid van kosten die voor de activiteit gemaakt worden in verhouding tot het te bereiken effect.

Score: 3

Motivering:

De aanvraag voorziet in de aanleg van een sproei-installatie en het daarbij behorende waterbassin en een aansluiting op het waterleidingnetwerk van WML.

De adviescommissie overweegt ten aanzien van dit criterium dat het een noodzakelijke investering betreft ter voorkoming van mogelijke schade door nachtvorst en zonnebrand. Gezien daarbij de moeilijkheden ten aanzien van het oppompen van grote hoeveelheden grondwater in Zuid-Limburg, is de adviescommissie van oordeel dat de kosten in verhouding tot het te bereiken effect redelijk zijn. Daarbij neemt de adviescommissie in haar overweging mee dat indien er sprake is van nachtvorst de schade aanzienlijk is. De adviescommissie kent derhalve een score van 3 punten toe.

(…)

Selectiecriterium c

Effectiviteit van de activiteit

De mate waarin de activiteit bijdraagt aan het realiseren van de doelstellingen van POP3 en het provinciaal beleid, met name doelstellingen uit het Investeringsprogramma Limburgse Land- en Tuinbouw Loont 2 en het Provinciaal Omgevingsplan Limburg (POL-2014) en is specifiek gericht op de in artikel 4.2 van het openstellingsbesluit thema’s.

Score:1

Motivering:

De aanvrager geeft aan dat het project bijdraagt aan vier van de in artikel 4.2 van het Openstellingsbesluit genoemde thema’s, te weten thema’s a, b, c en g.

De adviescommissie oordeelt ten aanzien van thema a dat er sprake is van een technische aanpassing maar geen verandering in de bedrijfsvoering of een nieuw marktconcept. De teelt blijft hetzelfde en de stelling dat nieuwe afzetmarkten mogelijk zijn, wordt niet nader uitgewerkt waardoor het project niet bijdraagt aan dit thema.

Ten aanzien van thema b oordeelt de adviescommissie dat met de aanleg van de sproei-installatie nachtvorstschade en zonnebrand kan worden voorkomen, waardoor de aanvraag inderdaad bijdraagt het beter beheer van productierisico’s.

Ten aanzien van thema c stelt de commissie dat door de aansluiting van de sproei-installatie op het waterleidingnetwerk er meer drinkwater zal worden verbruikt. Tevens oordeelt ze dat het gebruik van meststoffen en gewasbeschermingsmiddelen weliswaar relatief gezien kan verminderen doordat oogstverliezen kunnen worden beperkt maar dit wordt verder niet onderbouwd. Ten aanzien van thema g oordeelt de adviescommissie dat de investering niet leidt tot een perspectiefwijziging waardoor een toename van de fruitteelt in de rede ligt waardoor de landschappelijke omgevingskwaliteit versterkt kan worden. Wel draagt de activiteit bij aan het behoud van de fruitteelt en daarmee behoud van de omgevingskwaliteit. Concluderend is de adviescommissie van oordeel dat thema b en g kan worden aangenomen, waardoor aan dit criterium een score van 1 punt wordt toegekend.

Selectiecriterium d

Innovativiteit

De mate waarin de investering bijdraagt aan innovatie en modernisering van het landbouwbedrijf of de landbouwsector. Het gaat hier om de mate waarin de innovatie (investering) gemiddeld al bij de doelgroep wordt toegepast.

Score: 2

Motivering:

De adviescommissie oordeelt dat de investering binnen de bedrijfstak veelvuldig wordt toegepast, maar slechts in enkele gevallen in Zuid-Limburg vanwege de moeilijkheden omtrent het oppompen van grote hoeveelheden grondwater.

Dit criterium wordt daarom beoordeeld met een score van 2 punten.

Algemene conclusie:

Het toepassen van beregening als beschermende maatregel tegen nachtvorstschade in het voorjaar is een effectieve en bewezen technologie in de fruitteelt. In het Zuid-Limburgse heuvelland is deze techniek gezien de specifieke grondwatersituatie echter nieuw. De commissie is van oordeel dat de maatregel primair een bedrijfseconomisch doel dient om de productierisico’s en daarmee inkomensschade te verminderen en bijdraagt aan het behoud van omgevingskwaliteit. Het project draagt hierdoor matig bij aan de doelstellingen van het provinciaal beleid en de daaraan gekoppelde thema’s.”

In het advies van de adviescommissie van 17 juli 2018, laatste pagina, is verder te lezen dat zij aan het project Beregening een eindscore van zeventien punten toekent. De adviescommissie komt tot de volgende score voor de criteria:

kosteneffectiviteit: 3 punten, hetgeen gelet op de wegingsfactor 2, resulteert in een gewogen score van 6 punten;

kans op succes/haalbaarheid: 4 punten, hetgeen gelet op de wegingsfactor 1, resulteert in een gewogen score van 4 punten;

mate van effectiviteit: 1 punt, hetgeen gelet op de wegingsfactor 3, resulteert in een gewogen score van 3 punten;

innovativiteit: 2 punten, hetgeen gelet op de wegingsfactor 2, resulteert in een gewogen score van 4 punten.

De adviescommissie adviseert de subsidieaanvraag 2018 af te wijzen, omdat er minder dan 21 punten worden behaald. GS hebben dat advies onderschreven en de subsidieaanvraag 2018 van [de V.O.F.] bij besluit van 27 september 2018, op grond van artikel 1.8 suf f jo. art. 1.15 lid 3 sub c van de subsidieverordening, afgewezen.

6.1.9.

[persoon 1] heeft namens [de V.O.F.] bezwaar gemaakt tegen het besluit van GS van 27 september 2018. Het bezwaarschrift is op 8 november 2018 door GS ontvangen.

6.1.10.

GS hebben zich door de Adviescommissie bezwaarschriften Provincie Limburg (hierna: de bezwaarcommissie) laten adviseren. De bezwaarcommissie heeft op

18 februari 2019 een hoorzitting gehouden. Bij die hoorzitting waren [de V.O.F.] , [persoon 1] en GS aanwezig. De bezwaarcommissie heeft op 5 maart 2019 een advies uitgebracht. Dit advies (productie 4 bij conclusie van antwoord) houdt onder meer het volgende in:

“Kosteneffectiviteit

Volgens bezwaarmaker is de kosteneffectiviteit in verhouding tot het te bereiken effect, optimaal. De kosteneffectiviteit van beregening ter voorkoming van nachtvorstschade is de meest zekere en hoogst haalbare methode ter bestrijding van nachtvorst. De jaarkosten voor het aangelegde systeem wegen niet op tegen de te verwachten nachtvorstschade. Bezwaarmaker geeft ten aanzien van dit criterium een verduidelijking aan de hand van een rekenvoorbeeld met betrekking tot de geleden schade c.q. opbrengstderving. Uw college heeft de bezwaren van bezwaarmaker voorgelegd aan de Adviescommissie POP3, die ook heeft geadviseerd over de primaire aanvraag. Volgens uw college handhaaft de Adviescommissie POP3 haar advies en wordt gesteld dat uitzonderlijke weersomstandigheden onregelmatig voorkomen. De commissie kan deze motivering echter niet geheel volgen. De commissie acht het aannemelijk dat nachtvorst regelmatiger voorkomt dan bijvoorbeeld extreme neerslag. De commissie kan het standpunt van bezwaarmaker, waarin hij aangeeft dat er geen betere methode voorhanden is om de schade te voorkomen, dan ook volgen. Volgens de commissie heeft uw college onvoldoende onderbouwd waarom het systeem dat bezwaarmaker wenst aan te leggen op het gebied van kosteneffectiviteit een score van drie punten behaalt. De commissie acht met de toelichting van bezwaarmaker een hogere score gerechtvaardigd.

Mate van effectiviteit van de activiteit

Bezwaarmaker is van mening dat de aanvraag niet alleen aansluit bij thema b en g, maar ook bij thema a, c, e en g. Voor wat betreft thema a stelt bezwaarmaker dat er wel degelijk een meerwaardestrategie is. Er is sprake van een meerwaardestrategie door een verhoging van de opbrengstprijs per hectare, enerzijds door het beperken van het verlies van beschadigd fruit en anderzijds door een nieuw marktconcept. Uw college verwijst naar de herbeoordeling door de Adviescommissie POP3. Daarbij wordt aangegeven dat de maatregelen beschouwd worden als het reduceren van een ontgaan voordeel en daarmee sprake is van een risicovermindering zoals bedoeld onder thema b. De commissie acht dit standpunt van uw college redelijk en is van mening dat niet gebleken is van een meerwaardestrategie door het project van bezwaarmaker.

Ten aanzien van thema c is bezwaarmaker van mening dat de conclusie van de Adviescommissie POP3 dat er meer drinkwater wordt verbruikt onjuist is. Bezwaarmaker betoogt verder dat door de aanleg van een hemelwaterbuffer het gebruik van leidingwater wordt gereduceerd. Bezwaarmaker stelt dat leidingwater niet gebruikt wordt om de hemelwaterbuffer te vullen. Volgens uw college is van dit thema geen sprake, nu niet onderbouwd is hoe het flippersysteem werkt en dat het daardoor onduidelijk is of sprake van een reductie per hectare fruitteelt. De commissie constateert dat dit ook niet blijkt uit de subsidieaanvraag.

Ten aanzien van thema e is bezwaarmaker van mening dat het project aan dit thema bijdraagt doordat enerzijds hemelwater opgevangen wordt in overschotperiodes en door anderzijds dit water in te zetten in perioden met watertekort. Uw college wijst erop dat dit onderdeel niet in de oorspronkelijke aanvraag is opgenomen en dat dit daardoor gelet op de tenderprocedure niet kan worden beoordeeld. In het algemeen deel van het verweerschrift heeft uw college gewezen op de van toepassing zijnde tenderprocedure. Uw college wijst erop dat met naderhand aangereikte nieuwe informatie geen rekening worden gehouden, gelet op de tendersystematiek en om gelijke kansen voor alle aanvragers te garanderen. De commissie onderschrijft het standpunt van uw college en sluit daarbij aan bij hetgeen terzake door uw college in het verweerschrift naar voren is gebracht.

Ten aanzien van thema g merkt bezwaarmaker op dat het project bijdraagt aan een vermindering van het gebruik van chemische middelen. Door deze natuurlijke vorm van bestrijding ontstaat een verhoogde biodiversiteit en natuurlijk evenwicht. Daarnaast draagt het project bij aan het in stand houden van fruitteeltopstanden waardoor de biodiversiteit behouden blijft. De commissie concludeert dat het project van bezwaarmaker reeds positief beoordeeld is op thema g, waardoor dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft.

Mate van innovativiteit

Bezwaarmaker kan zich niet vinden in het oordeel van de Adviescommissie POP3 dat de investering al veelvuldig in de bedrijfstak wordt toegepast. Bezwaarmaker stelt dat zijn project in Zuid-Limburg uniek is. Bezwaarmaker betoogt verder dat de in het project genoemde flippersysteem als geheel uniek is voor de toepassing in de fruitteelt. Bezwaarmaker heeft aangegeven dat vanwege de unieke ligging van zijn percelen op het plateau van Margraten en de toegankelijkheid van grondwater het betreffende systeem op geen andere plaatsen in Limburg voorkomt. Uw college wijst erop dat de Adviescommissie POP3 oordeelt dat geen nadere onderbouwing door bezwaarmaker naar voren is gebracht. Volgens de commissie zijn de argumenten hiermee onvoldoende weerlegd. Volgens de commissie is niet door uw college aangetoond dat het systeem van bezwaarmaker al op meerdere plaatsen in Limburg voorkomt. De commissie adviseert uw college derhalve om dit onderdeel van het bezwaar nader te motiveren en daarbij nadrukkelijk in te gaan op de door bezwaarmaker gestelde unieke situatie voor wat betreft de ligging van zijn percelen in relatie tot het te gebruiken systeem en daarmee op de mate van innovativiteit van het project.”

De bezwaarcommissie acht voor het criterium a) kosteneffectiviteit een hogere score gerechtvaardigd. Verder adviseert zij het onderdeel ‘mate van innovativiteit’ nader te onderbouwen. Zij heeft geadviseerd het bewaarschrift voor het overige ongegrond te verklaren.

6.1.11.

GS hebben bij beslissing op bezwaar van 16 april 2019, verzonden op 18 april 2019, het bezwaar van [de V.O.F.] ongegrond verklaard. Het besluit van GS (productie B8 bij memorie van grieven) houdt onder meer het volgende in:

“Overwegingen

Tenderprocedure

Op grond van artikel 1 ‘Openstellingsperiode’ van het Openstellingsbesluit paragraaf 2 ‘Fysieke investeringen voor innovatie en modernisering van agrarische bedrijven (verder paragraaf 2) van de Subsidieverordening Plattelandsontwikkelingsprogramma 2014-2020 (POP3) Limburg (verder verordening) wordt de paragraaf opengesteld voor het indienen van subsidieaanvragen voor de periode vanaf 5 februari 2018 tot en met 15 maart 2018. Een subsidieaanvraag dient uiterlijk 15 maart 2018 (17.00 uur) compleet door ons te zijn ontvangen. (…)

Om in het kader van de tenderregeling gelijke kansen voor alle aanvragers te garanderen is het noodzakelijk dat bij sluiting van de tender alle voor het beoordelen van de aanvraag noodzakelijke gegevens bekend zijn. Een onvolledig ingediende aanvraag dient vóór de sluitingsdatum van de openstellingstermijn aangevuld te zijn om voor beoordeling in aanmerking te komen.

Met naderhand nog aangereikte nieuwe feitelijke informatie kan gelet op de tendersystematiek, die geldt voor paragraaf 2 van de verordening, dan ook geen rekening worden gehouden.

(…)

Bezwaargrond ‘Kosteneffectiviteit’

De maatregelen op het fruitteeltbedrijf om weersinvloeden te beperken dragen bij aan het beperken van het risico op schade aan het gewas en een vermindering van de opbrengst en daarmee aan inkomsten. Daarbij plaatst de Adviescommissie POP3 de kanttekening dat uitzonderlijke weersomstandigheden die kunnen leiden tot vorst- of zonnebrandschade onregelmatig zullen voor komen waardoor de terugverdientijd en daarmee dit aspect van mate van effectiviteit van de kosten niet te bepalen is.

Het bij het bezwaar gevoegde artikel (bijlage 1) betreft aanvullende informatie welke de commissie niet in haar beoordeling mag betrekken. De commissie handhaaft het oorspronkelijke advies en de aan dit criterium toegekende beoordeling van 3 punten (goed).

Gelet op het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Provincie Limburg overwegen Gedeputeerde Staten aanvullend het volgende:

de impact die nachtvorstschade op de opbrengst en de kwaliteit kan veroorzaken groot kan zijn;
dergelijke weersomstandigheden, bezien over een langere tijdsreeks, herhaaldelijk doch onregelmatig voorkomen;
de technische mogelijkheden om schade te voorkomen of te beperken gering zijn;
de meerwaarde van de systemen is dat ze onderdeel uitmaken van de kavelstructuur en langjarig genut kunnen worden (derhalve 20-25 jaar).

De opmerking van de Adviescommissie bezwaarschriften Provincie Limburg dat het aannemelijk is dat nachtvorst regelmatiger voorkomt dan extreme neerslag is in deze casus in feite niet relevant. De investering in een waterbassin in combinatie met een sproei-installatie heeft primair betrekking op beperking van risico’s tegen nachtvorst in de kritische bloeiperiode van het gewas en secundair op warme zomerse omstandigheden waarbij risico op zonnebrand kan optreden. Maatregelen tegen extreme neerslag, waarmee vooral hagelschade wordt bedoeld, bestaan vooral uit het aanleggen van hagelnetten welke geen onderdeel uit maken van deze aanvraag.

Op basis van deze afweging volgen Gedeputeerde Staten het advies van de Adviescommissie POP3 en handhaven de toegekende score van 3 punten (goed) voor het criterium kosteneffectiviteit.

Bezwaargrond ‘Effectiviteit van de activiteit’

In het oorspronkelijk advies heeft Adviescommissie POP3 een bijdrage aan de thema’s b en g onderkent. Volgens bezwaarmaker draagt de activiteit ook bij aan de thema’s a (meerwaardecreatie), c (geringer grondstoffenverbruik/gesloten kringloop) en e (klimaatadaptatie).

Thema a: de maatregelen zullen in geval van nachtvorst en hitte de schade aan het gewas verminderen en daarmee (red. kunnen leiden) tot een hogere opbrengstprijs. De Adviescommissie POP3 beschouwt dit als het reduceren van ontgaan voordeel en daarmee als risicovermindering zoals bedoeld onder thema b.

De introductie van een nieuwe appelsoort kan in principe gezien worden als een meerwaardestrategie daar met een nieuw product ook een ander segment van de markt kan worden bediend. De Adviescommissie POP3 stelt daarbij dat, om te bepalen of een activiteit ook daadwerkelijk zal leiden tot een meerwaardecreatie, er inzicht gegeven dient te worden in een product-specifiek onderscheidend kenmerk (Unique Selling Point) op basis van consumentenonderzoek en/of een onderzoek naar het marktsegment waar men zich met het nieuwe product op richt. Hiervan is naar het oordeel van de Adviescommissie POP3 onvoldoende sprake waardoor dit thema niet kan worden gehonoreerd.

Thema c: Bezwaarmaker vermeldt in het bezwaar de effecten van het te plaatsen flipper-systeem met de mogelijkheid van onderbreking van de sproei door innovatieve sproeikoppen. In de begroting bij de aanvraag is dit systeem opgenomen maar in het projectplan is de werking niet nader beschreven. De aanvrager stelt de te gebruiken hoeveelheid gewasbestrijdingsmiddel per hoeveelheid geoogst product vermindert en de emissie van milieubelastende stoffen wordt gereduceerd. De Adviescommissie POP3 stelt dat zij op basis hiervan niet kan bepalen of er sprake is van een reductie per hectare fruitteelt. De Adviescommissie POP3 ziet derhalve geen reden een bijdrage aan dit thema te honoreren.

Thema e: dit thema is niet opgenomen in de oorspronkelijke aanvraag en wordt, gelet op de van toepassing zijnde tenderprocedure, in de beoordeling derhalve niet meegenomen. De Adviescommissie POP3 handhaaft het oorspronkelijke advies en de aan dit criterium toegekende beoordeling van 1 punt.

Echter, de adviescommissie bezwaarschriften heeft ons gewezen op het feit dat landbouwbedrijven, anders dan de landbouwbedrijven in de veeteeltsector, geen punten kunnen scoren op thema f in het kader van selectiecriterium ‘mate van effectiviteit’, waardoor er sprake kan zijn van een ongelijke situatie en mogelijk strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Wij onderschrijven dit en nemen dit mee in deze heroverweging. Deze ongelijkheid wordt hierbij weggenomen, waarbij ook bezwaarmaker voor thema f een positieve beoordeling krijgt.

Bezwaargrond ‘innovativiteit’

In het bezwaar wordt geen nadere duiding verstrekt waardoor de Adviescommissie POP3 blijft bij haar oorspronkelijke standpunt dat er sprake is van een investering die betrekking heeft op een innovatie die slechts in enkele gevallen wordt toegepast. De Adviescommissie POP3 handhaaft het oorspronkelijke advies en de aan dit criterium toegekende beoordeling van 2 punten.

Bezwaarmaker beschrijft in de aanvraag welke bedrijfskeuzen hij heeft gemaakt (conceptrassen) en beschrijft de bedrijfsrisico’s door nachtvorst.

Gelet op het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Provincie Limburg overwegen Gedeputeerde Staten aanvullend nog het volgende:

de essentie van de openstelling is of de mate van innovatie (investering) gemiddeld al bij de doelgroep wordt toegepast;
de investering een maatregel is die voortkomt uit de noodzaak vanwege specifieke weersomstandigheden;
uit meteorologische reeksen blijkt de trend dat de bloesemperioden vroeger in het jaar vallen maar de kans op nachtvorst aanwezig blijft;
het sproeiconcept een concept is dat hiervoor in de praktijk ruim wordt toegepast in regio’s waar oppervlaktewater beschikbaar is;
de Adviescommissie POP3 constateert dat de investering binnen de bedrijfstak veelvuldig wordt toegepast maar slechts in enkele gevallen in Zuid-Limburg vanwege de moeilijkheden met betrekking tot grondwater. De Adviescommissie POP3 maakt in haar advies geen onderscheid tussen de gekozen sproeitechniek en de waterbeschikbaarheid;
de bezwaarcommissie adviseert om aandacht te besteden aan de unieke situatie voor wat betreft de ligging van de percelen;
dienaangaande derhalve overwegende dat nachtvorstpreventie in de fruitteelt via besproeiing in de sector in enkele gevallen in Limburg wordt toegepast (beschikbaarheid oppervlaktewater);
de regeling betrekking heeft op het geografisch gebied Limburg.”

GS hebben een gewogen totaalscore van 20 punten aan de subsidieaanvraag 2018 toegekend en de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten, omdat de subsidieaanvraag 2018 nog steeds minder dan 21 punten heeft behaald.

6.1.12.

[de V.O.F.] , bijgestaan door gemachtigde [naam] , heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, Bestuursrecht.

Subsidieaanvraag 2019 (project Ciderlijn)

6.1.13.

[persoon 1] heeft namens [de V.O.F.] , inzake Openstellingsbesluit 2019, op 30 april 2019 om 16:58 uur bij GS een subsidieaanvraag ingediend voor het project “Productie ambachtelijk cider op fruitbedrijf [de V.O.F.] ” (hierna: de subsidieaanvraag 2019). GS hebben die aanvraag op 30 april 2019 ontvangen na 17:00 uur. In de subsidieaanvraag 2019 is op pagina één te lezen dat het project ciderlijn de aanschaf en installatie van een productielijn voor de productie van cider op bedrijfsniveau omvat, waarbij fruit van hoogstambomen (restappels en -peren) wordt verwerkt tot cider, gebotteld en verkocht via luxere afzetkanalen (horeca, landwinkel en Retail).

6.1.14.

GS hebben niet op de subsidieaanvraag 2019 beslist, omdat die aanvraag te laat door GS is ontvangen. [de V.O.F.] is geen subsidie verleend en heeft het project Ciderlijn niet gerealiseerd.

6.1.15.

[de V.O.F.] heeft bij brief van zijn advocaat van 12 december 2019 [de B.V.] aansprakelijk gesteld voor gemaakte beroepsfouten bij het indienen van de subsidieaanvragen 2018 en 2019. Volgens [de V.O.F.] bestaat haar schade uit misgelopen subsidies, gevolgschades en kosten rechtsbijstand.

6.1.16.

[de B.V.] heeft de aansprakelijkheidsstelling van 12 december 2019 doorgeleid naar haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar MS Amlin Insurance SE te [plaats] . Die verzekeraar heeft bij brief van 19 februari 2020 aansprakelijkheid ten aanzien van het project beregening van de hand gewezen. Ten aanzien van het project Ciderlijn is erkend dat de aanvraag te laat is ingediend, maar aansprakelijkheid voor schade is niet erkend. [de V.O.F.] wordt verzocht met betrekking tot dit laatste project haar standpunten nader te onderbouwen.

6.1.17.

[de V.O.F.] heeft de verzekeraar op 9 april 2020, bij brief van haar advocaat, bericht dat zij de conclusie, inhoudende dat [de B.V.] ter zake van beide subsidieaanvragen zich niet als goed opdrachtnemer heeft gedragen en dat [de B.V.] gelet hierop gehouden is de schade van [de V.O.F.] van totaal € 244.145,09 + p.m. te vergoeden, handhaaft. [de V.O.F.] heeft [de B.V.] verzocht binnen tien dagen aansprakelijkheid te erkennen en bij gebreke daarvan een dagvaardingsprocedure jegens [de B.V.] aangezegd.

6.1.18.

De bestuursrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft bij beslissing van 28 mei 2021 het beroep inzake de subsidieaanvraag 2018 ongegrond verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij beslissing van 3 augustus 2022 de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

6.1.19.

Uit de rangschikkingslijst volgt dat subsidieaanvragen met een score van 21 of meer punten op grond van het Openstellingsbesluit 2018 zijn verleend.

De procedure bij de rechtbank

6.2.

[de V.O.F.] heeft in eerste aanleg, samengevat en voor zover van belang, gevorderd, dat de rechtbank voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. verklaart voor recht dat [de B.V.] aansprakelijk is voor al de schade die [de V.O.F.] lijdt ten gevolge van de aan [de B.V.] toerekenbare tekortkomingen in de door haar uitgevoerde opdrachten ter zake de voorbereiding en indiening van de POP3-subsidieaanvragen beregening en ciderlijn;

II. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] een schadevergoeding te betalen van (primair) € 244.145,09 ter zake gemiste subsidies, te vermeerderen met wettelijke rente, over een bedrag van € 196.145,09 vanaf 4 februari 2018 en over een bedrag van € 48.000,00 vanaf 30 april 2019, tot de dag der algehele voldoening;

III. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan schadevergoeding ter zake van herfinancieringskosten aan [de V.O.F.] te betalen een bedrag van (primair) € 250,00 plus een bedrag van 1,8% per jaar over € 196.145,09 vanaf de datum dat de subsidie verstrekt zou zijn, doch in elk geval vanaf 8 juli 2019, tot [de B.V.] de schadevergoeding sub II aan [de V.O.F.] zal hebben voldaan;

IV. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] te betalen een schadevergoeding ter zake overige gevolgschade (primair) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] te betalen de buitengerechtelijke kosten (primair) ad € 2.996,00, vermeerderd met de wettelijke rente;

VI. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] te betalen de kosten van deze procedure vermeerderd met wettelijke rente;

VII. [de B.V.] veroordeelt in de nakosten.

6.3.

[de B.V.] betwist - samengevat - dat zij, respectievelijk haar ondergeschikte [persoon 1] , is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten van opdracht.

6.4.

Bij eindvonnis van 20 april 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [de V.O.F.] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

6.5.

[de V.O.F.] heeft dertien grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. [de V.O.F.] heeft tevens haar eis gewijzigd en haar eis (voorwaardelijk) vermeerderd. [de V.O.F.] vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en dat het hof bij arrest (samengevat en voor zover van belang), uitvoerbaar bij voorraad,

I. verklaart voor recht dat [de B.V.] aansprakelijk is voor al de schade die [de V.O.F.] lijdt ten gevolge van de aan [de B.V.] toerekenbare tekortkomingen in het kader van de door haar uitgevoerde opdrachten ter zake de voorbereiding en indiening van de POP3-subsidieaanvragen “Beregening” en “Ciderlijn”;

II. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] ten titel van schadevergoeding te betalen van € 244.145,09 ter zake gemiste subsidies, althans subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding, althans meer subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

te vermeerderen met de wettelijke rente, over een bedrag van € 196.145,09 vanaf 4 februari 2018 en over een bedrag van € 48.000,00 vanaf 30 april 2019, subsidiair 26 december 2019 tot de dag der algehele voldoening;

III. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan schadevergoeding ter zake van herfinancieringskosten aan [de V.O.F.] te betalen (primair) een bedrag van € 250,00 plus een bedrag van 1,8% per jaar over € 196.145,09 vanaf de datum dat de subsidie verstrekt zou zijn, doch in elk geval vanaf 8 juli 2019, tot [de B.V.] de schadevergoeding sub II aan [de V.O.F.] zal hebben voldaan, althans (subsidiair) een in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

IV. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] te betalen een schadevergoeding ter zake overige gevolgschade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. voor zover vereist tot benoeming van een deskundige;

VI. [de B.V.] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de V.O.F.] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 2.996,00, vermeerderd met de wettelijke rente;

VII. [de B.V.] veroordeelt om aan [de V.O.F.] te betalen de kosten van deze procedure vermeerderd met wettelijke rente;

VIII. [de B.V.] veroordeelt in de nakosten.

6.6.

[de B.V.] voert verweer dat, voor zover van belang, in het navolgende aan de orde zal komen.

Maatstaf

6.7.

In rov. 4.1 en 4.2 heeft de rechtbank overwogen dat partijen mondelinge overeenkomsten van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW Pro hebben gesloten. [de B.V.] zou als agrarisch bedrijfsadviseur, in de persoon van [persoon 1] , [de V.O.F.] bijstand verlenen bij de subsidieaanvragen 2018 en 2019. De maatstaf die de rechtbank heeft gehanteerd houdt in dat [de B.V.] op grond van die overeenkomsten van opdracht haar werkzaamheden diende te verrichten met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend agrarisch bedrijfsadviseur in gelijke omstandigheden mag worden verwacht (artikel 7:401 lid 1 BW Pro). Tegen deze maatstaf zijn geen grieven gericht en deze maatstaf vormt ook in hoger beroep de aan te leggen toets.

6.8.

Het hof voegt daar aan toe dat wat in het concrete geval de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Hieronder vallen onder meer de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen. Voor de invulling van de zorgplicht is allereerst bepalend de concrete overeenkomst. Daarnaast zullen de aard van de opdracht en het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever invloed uitoefenen op de vereiste mate van zorg. De branche, het beroep of de persoon van de opdrachtnemer kunnen ook van belang zijn. Verder kan ook de persoon van de opdrachtnemer een rol spelen bij de invulling van de zorgplicht. De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht (art. 7:402 BW Pro). Daarnaast dient een opdrachtnemer soms eigener beweging te handelen. De opdrachtnemer mag zich niet beperken tot het vervullen van de uitdrukkelijk aan hem opgedragen taak, maar dient alle rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren te behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie zijn gemaakt. Het gaat dan om advies-, informatie- en waarschuwingsplichten aan de zijde van de opdrachtnemer. De (spontane) informatieplicht van de opdrachtnemer moet mede in relatie worden gezien met art. 7:403 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte moet houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht (vgl. onder meer HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0303, NJ 1992/420, HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1558 en HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727).

Subsidieaanvraag 2019 (project Ciderlijn)

6.9.

Het hof ziet aanleiding om eerst grief 11 te bespreken. Volgens [de V.O.F.] is de gevorderde schade ten aanzien van de subsidieaanvraag 2019 ten onrechte afgewezen. De aanvraag en het project voldeden aan de vereisten van de subsidieverordening en het Openstellingsbesluit 2019. Voor het project Ciderlijn zou de gevraagde subsidie zijn verleend door GS, aldus [de V.O.F.] .

6.10.

Deze grief kan niet slagen. [de V.O.F.] , op wie de stelplicht en de bewijslast gelet op artikel 150 Rv Pro ligt, heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de te late indiening van de aanvraag. Vast staat dat [de V.O.F.] de Ciderlijn niet heeft gerealiseerd. Door haar schade uitsluitend op het bedrag van de gemiste subsidie ter hoogte van € 48.000,- te begroten, schiet [de V.O.F.] in de onderbouwing van de door haar gestelde schade als gevolg van een te late indiening van de aanvraag, tekort. De vergelijking die door [de V.O.F.] had moeten worden gemaakt (en uitgewerkt) ten aanzien van de door haar beweerdelijk geleden schade betreft de vergelijking tussen de hypothetische situatie waarin de subsidie wel was verleend en de huidige feitelijke situatie. In de hypothetische situatie dat de subsidie wel was verleend had [de V.O.F.] de Ciderlijn, met alle daarbij behorende investeringen van de zijde van [de V.O.F.] , dienen te realiseren. Vervolgens had de eventueel daaruit gevolgde gederfde winst door [de V.O.F.] als schade in deze procedure kunnen worden opgevoerd. Ten aanzien van de huidige feitelijke situatie had [de V.O.F.] ook aandacht moeten besteden aan de omstandigheid dat, doordat investeringen zijn uitgebleven, mogelijk ook kosten door [de V.O.F.] zijn bespaard. Door [de V.O.F.] is aan al deze facetten geen aandacht besteed en daarmee heeft zij haar stellingen of sprake is van schade en zo ja, ter hoogte waarvan, onvoldoende onderbouwd.

6.11.

Daarbij komt dat door [de B.V.] als verweer is gevoerd dat [de V.O.F.] de aanvraag op grond van een besluit van GS van 30 maart 2021 opnieuw had kunnen indienen tot en met 11 juni 2021. [de V.O.F.] heeft weliswaar naar voren gebracht dat een nieuwe aanvraag enkel binnen een projectgericht samenwerkingsverband mogelijk was en dat [de V.O.F.] daar niet voor voelde omdat zij het project in eigen beheer zou opzetten, maar heeft aan dit punt geen aandacht besteed in de memorie van grieven en heeft nagelaten een en ander nader te onderbouwen. Het aanbod van [de V.O.F.] op de mondelinge behandeling in hoger beroep om alsnog nadere stukken ten aanzien van de subsidieaanvraag 2019 in het geding te brengen teneinde (kennelijk) haar standpunt nader te onderbouwen dat een nieuwe aanvraag in 2021 niet meer mogelijk zou zijn, is te laat gedaan en passeert het hof. De door [de V.O.F.] bedoelde stukken hadden eerder in het geding kunnen worden gebracht, zodat daartegen terecht bezwaar is gemaakt door [de B.V.] .

Subsidieaanvraag 2018 (project Beregening)

6.12.

Met de grieven 2 tot en met 10, zo begrijpt het hof, komt [de V.O.F.] op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de subsidieaanvraag 2018 (project Beregening). In de kern voert [de V.O.F.] aan dat sprake is van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [de B.V.] , in die zin dat [de B.V.] bij de uitvoering van de opdracht tot de subsidieaanvraag 2018 niet heeft gehandeld als een bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Tussen de tekortkomingen en de schade bestaat causaal verband. Had [de B.V.] haar opdracht op juiste wijze uitgevoerd dan was de subsidie verleend. [de V.O.F.] heeft het project gerealiseerd conform haar subsidieaanvraag. De hoogte van de schade ter zake van gemiste subsidie ten aanzien van het project Beregening bedraagt € 196.145,09. Ter onderbouwing van haar standpunt dat [de B.V.] tekort is geschoten in de uitvoering van haar opdracht heeft [de V.O.F.] een rapport van Innovation Quest, opgesteld door [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ), in het geding gebracht (productie A1 bij memorie van grieven).

6.13.

Volgens [de V.O.F.] is op basis van het rapport van [persoon 2] vast komen te staan, althans is voldoende aannemelijk gemaakt, dat ten aanzien van de subsidieaanvraag 2018 (project Beregening):

- met betrekking tot verschillende deelvragen c.q. onderwerpen de antwoorden niet of nauwelijks worden onderbouwd met concrete cijfers of een toelichting op de werking, het beoogde effect of de doelstelling (het hof begrijpt: vraag 2b en 3c);

- niet alle thema’s waaraan het project een bijdrage levert worden benoemd in de subsidieaanvraag en niet alle meetresultaten zijn genoemd (vraag 3e en 3f);

- bij selectiecriterium A Kosteneffectiviteit: Wat ontbreekt is dat er sprake is van een concreet risico en een onderbouwing daarvan en de beperkte mogelijkheden om maatregelen te nemen. Zo is het gemiddeld aantal vorstnachten in de lente niet genoemd (3 tot 4). Ook dat er in de regio specifieke eisen gesteld worden aan het onttrekken van grondwater/oppervlaktewater is niet vermeld (vraag 5a);

- bij selectiecriterium C Effectiviteit: Een onderbouwing van het belang van de duurzaamheid of de specifieke eigenschappen van het fruitras als onderscheidend vermogen voor de afzet van fruit met concrete verwijzing naar marktrapportages ontbreekt. Ook ontbreekt een onderbouwing van op welke wijze de investering bijdraagt aan maatschappelijke en ecologische duurzame productie (bestrijding insecten met beregening i.p.v. gewasbeschermingsmiddelen) en de daarbij behorende besparing in kg per hectare (vraag 5c);

- bij selectiecriterium D Mate van innovativiteit: Hierbij ontbreekt de bijzondere locatie in relatie tot de beschikbaarheid van grondwater voor beregening en fertigatie. Daarnaast is niet gemotiveerd wat er bijzonder is of wat de werking is van de innovatieve laag volumesproeiers met een beperkte watergift en de hoeveelheid water die daarmee te besparen is (vraag 5d).

De conclusie is volgens het rapport, welke conclusie [de V.O.F.] onderschrijft, dat indien deze onderdelen wel zouden zijn meegenomen en op juiste wijze waren verwoord in de subsidieaanvraag 2018, het project minimaal 23 punten, en dus 6 punten meer, gescoord zou hebben. Dat zou betekenen dat de subsidie zou zijn toegekend, omdat hiermee de minimale score van 21 punten was behaald en uit de rangschikking in combinatie met het subsidieplafond volgt dat het project in aanmerking was gekomen voor de subsidie.

6.14.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de V.O.F.] nog het volgende toegelicht. In 2017 is er een desastreuse oogst geweest in heel Europa als gevolg van extreem weer. Nagenoeg de hele oogst van [de V.O.F.] is dat jaar verloren gegaan. Op het bedrijf van [de V.O.F.] is met vertegenwoordigers van de gemeente, de provincie en de Tweede Kamer een bijeenkomst georganiseerd om te bezien hoe een dergelijk rampjaar voor de fruittelers kon worden voorkomen. Op verzoek van [de V.O.F.] is de openstelling van de subsidie door de provincie van juni/juli vervroegd naar maart zodat ook de fruittelers van de subsidieregeling gebruik konden maken. Eerdere subsidieaanvragen werden door [de V.O.F.] zelf gedaan. Omdat het hier om een substantieel groter bedrag ging, heeft [de V.O.F.] [de B.V.] ingeschakeld. [de B.V.] adverteert bovendien met haar deskundigheid op dit gebied. Met [de B.V.] bestond al contact omdat deze sinds zo’n 15-20 jaar de mei-telling voor [de V.O.F.] verrichtte en een eerder vergunningstraject voor [de V.O.F.] had verzorgd. De Rabobank heeft het voortraject gefinancierd omdat zij ook de overtuiging hadden, mede gelet op de eerdere bijeenkomst bij [de V.O.F.] , dat de subsidie zonder meer zou worden verleend. Er is vooraf contact geweest over de subsidieaanvraag en er zijn formats een paar keer heen en weer gegaan tussen [de V.O.F.] en [persoon 1] .

6.14.

[de B.V.] heeft bestreden dat zij tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht van [de V.O.F.] . De door [persoon 2] in het rapport genoemde aanvullingen leiden niet tot een andere beoordeling c.q. een hoger aantal punten. Om causaal verband aan te tonen had [de V.O.F.] een verklaring van GS dienen te overleggen waaruit zou blijken dat bij het noemen van meerdere positieve effecten een hoger aantal punten zou zijn toegekend. Ten aanzien van de kosteneffectiviteit heeft de Adviescommissie niet aangegeven dat er een financiële onderbouwing zou moeten zijn of dat deze ontbreekt. Wat betreft de effectiviteit is [de V.O.F.] geen punten misgelopen zoals deze door [persoon 2] worden aangedragen, maar zijn de redenen door de Adviescommissie vermeld. Ook ten aanzien van de innovativiteit geldt dat het noemen van de door [persoon 2] vermelde punten niet zou hebben geleid tot een hoger puntenaantal.

6.15.

Het hof stelt vast dat onvoldoende informatie beschikbaar is om tot een oordeel te komen met betrekking tot de vraag of [de B.V.] tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht van [de V.O.F.] . Meer in het bijzonder acht het hof zich onvoldoende voorgelicht over de vraag of de door [persoon 1] ingevulde subsidieaanvraag 2018 op basis van de beschikbare informatie op een juiste en deskundige wijze is ingevuld. Gegeven de discussie tussen partijen acht het hof voorlichting door een deskundige noodzakelijk. Voorshands is het hof van oordeel dat het aangewezen is een deskundige op het gebied van POP3 projectsubsidies als deskundige te benoemen.

6.16.

Het hof is voornemens de deskundige de volgende vragen voor te leggen:

Heeft [de B.V.] , in de persoon van [persoon 1] , ten aanzien van de subsidieaanvraag 2018 de beschikbare informatie op een juiste en deskundige wijze verwoord in de subsidieaanvraag 2018 en het bijbehorende projectplan? Is gebruikelijk en/of noodzakelijk dat voorafgaand aan het indienen van de subsidieaanvraag door een opdrachtnemer aan het POP3-handboek wordt getoetst?

Heeft [de B.V.] , in de persoon van [persoon 1] , voldoende relevante informatie opgevraagd en/of aangeleverd bij en uitgewerkt in de subsidieaanvraag 2018 en het projectplan? Bij de beantwoording van de vraag dient ook hetgeen GS hebben overwogen in de beslissing op bezwaar (zie hiervoor rov. 6.1.11) met betrekking tot de tendersystematiek en de bezwaargrond ‘Effectiviteit van de activiteit’ te worden betrokken.

Indien het antwoord op vraag a) en/of b) ontkennend is, kunt u toelichten of het op juiste, deskundige en volledige wijze verwoorden van de subsidieaanvraag 2018 en het projectplan en/of de vermelding van meer/andere informatie had geleid tot een hoger aantal punten dan 20? Wat zou naar uw oordeel in dat geval het aantal punten zijn dat was toegekend?

Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?

6.17.

De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte over de vraagstelling, de deskundigheid en de persoon van de deskundige, bij voorkeur eensluidend, uit te laten. Daarbij dienen partijen hun akte gelijktijdig te nemen, waarbij zij hun akte op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door in de eigen akte daarop een beknopte reactie te geven.

6.18.

In afwachting daarvan wordt iedere beslissing aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2024 voor een akte uitlating aan beide zijden met de hiervoor in rechtsoverweging 6.17 omschreven doeleinden;

bepaalt dat partijen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe zullen zenden, overeenkomstig rechtsoverweging 6.17;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, M.E. Smorenburg en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2024.

griffier rolraadsheer

Aansprakelijkheid agrarisch bedrijfsadviseur voor tekortkomingen bij subsidieaanvragen POP3

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak