Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.328.796/01
arrest van 7 oktober 2025
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als: de afnemer,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 23 maart 2023, gewezen tussen de afnemer als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in reconventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9484142 EL 21-58)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de akte uitlaten producties van Dexia;
- de akte uitlaten jurisprudentie van de afnemer.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De kern van de zaak
3.1.
Deze zaak gaat over meerdere effectenleaseovereenkomsten (hierna ook: de (effectenlease)overeenkomst) die via een tussenpersoon (Spaar Select dan wel [XXX]
Kredieten) tot stand zijn gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal in principaal hoger beroep staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. Centraal in incidenteel hoger beroep staat de vraag of ter zake van twee overeenkomsten sprake is van een (fictieve) restschuld en of terzake van één van die overeenkomsten ook nog sprake is van een oneerlijk beding. De kantonrechter heeft de vordering (in conventie) van de afnemer grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft de vordering (in reconventie) van Dexia deels toegewezen en deels afgewezen. Het hof beoordeelt de vorderingen van de afnemer en van Dexia in dit hoger beroep (voor zover aan de orde) opnieuw.
4.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
Wat betreft de in de feiten vermelde effectenleaseovereenkomsten gaat het in principaal hoger beroep om de volgende overeenkomsten:
Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom
I. 21500954 23-09-1999 Overwaarde Effect 240 mnd € 65.548,56
II. 21500955 23-09-1999 Overwaarde Effect 240 mnd € 65.548,56
III. 22500090 27-02-2001 Capital Effect 180 mnd € 8.382,60
IV. 22500091 27-02-2001 Capital Effect 180 mnd € 8.382,60
V. 22500082 27-02-2001 Capital Effect 180 mnd € 8.382,60
De overeenkomsten I en II zijn door tussenkomst van Spaar Select gesloten. De overeenkomsten III, IV en V zijn door tussenkomst van [XXX] Kredieten gesloten.
In incidenteel hoger beroep gaat het om de volgende in de feiten vermelde overeenkomsten:
Nr. Contractnr. Naam overeenkomst
VI. 73037642 WinstVerDriedubbelaar
VIII. 59101767 Korting Kado
De overeenkomsten VI en VIII zijn zonder tussenkomst van een tussenpersoon gesloten.
4.1.1.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en van Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
4.1.2.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van de afnemer grotendeels toegewezen en de vordering van Dexia deels toegewezen en deels afgewezen, op de wijze als in het dictum daarvan is bepaald.
4.2.1.
In hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie, tot het alsnog afwijzen van de vordering in conventie van de afnemer en het alsnog geheel toewijzen van haar vordering in reconventie.
4.2.2.
De afnemer heeft twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot verwerping van de in principaal hoger beroep aangevoerde grieven en - zo begrijpt het hof - tot afwijzing van de vordering van Dexia met betrekking tot de twee in incidenteel hoger beroep aan de orde zijnde overeenkomsten.
4.3.
Deze procedure betreft onder andere een zogenaamde 'waiver'-procedure, inhoudende dat Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat de afnemer in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomst.
Verjaring
4.4.
Dexia voert het verweer dat de vordering van de afnemer is verjaard. Het hof verwerpt het beroep op verjaring en overweegt daartoe het volgende.
4.5.
De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder begrepen een vordering tot schadevergoeding) kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW Pro). Deze schriftelijke mededeling moet de strekking hebben van een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, zodat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW Pro gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie onder meer HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:111).
4.6.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een of meerdere effectenleaseovereenkomsten (hierna (gezamenlijk): de (effectenlease)overeenkomst) gesloten, die vervolgens op enig moment is/zijn beëindigd, waarna Dexia de eindafrekening heeft opgemaakt. Uit de eindafrekening blijkt dat de afnemer een bedrag aan Dexia moest betalen, althans zijn inleg (deels) was kwijtgeraakt, wegens op de effectenportefeuille geleden verliezen. Daarmee is de afnemer op (dan wel kort na) de datum van de afrekening bekend geworden met de schade die de afnemer door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst had geleden, zodat op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar uit hoofde van artikel 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen.
4.7.
In de eerste sommatiebrief van 30 december 2005 heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren, en heeft de afnemer Dexia gesommeerd om alle door de afnemer onder de effectenleaseovereenkomst betaalde bedragen terug te betalen. Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden, waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en de in bijlage 1 bij de conclusie van repliek in conventie genoemde brieven/sommaties - onder meer op 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012, 29 december 2015, 27 oktober (en 1 november), 9 november 2016 en 20 januari 2017 - gestuurd waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van de afnemer, die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Voor Dexia was het daarom duidelijk (althans had het duidelijk moeten zijn) dat de afnemer hiermee beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer op grond van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context voldeden de brieven aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW Pro aan een geldige stuiting stelt. Dit betekent dat, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar die op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro hier geldt, met genoemde brieven de verjaring van de vordering van de afnemer tijdig is gestuit. Toen de afnemer zijn vordering instelde, was deze dan ook nog niet verjaard. Grief 1 faalt.
Advisering Spaar Select en [XXX] Kredieten en wetenschap Dexia
4.8.
Dexia heeft aangevoerd dat, anders dan de kantonrechter oordeelde, Spaar Select en [XXX] Kredieten (hierna ook: de tussenpersoon) geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door de tussenpersoon. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.9.
Niet meer in geschil is dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf als bemiddelaar optrad. Daarmee is de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). De tussenpersoon had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden.
4.10.
De afnemer heeft gesteld op welke wijze de tussenpersoon in zijn specifieke geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en gesteld dat dit neerkomt op vergunningplichtige advisering. De afnemer heeft ook aangevoerd dat de handelwijze van de tussenpersoon in dit geval overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen in het algemeen, dat die werkwijze als vergunningplichtig adviseren moet worden aangemerkt, en dat de gebruikelijke werkwijze bij Dexia bekend was. Volgens de afnemer was Dexia (daarom) ook bekend met de advisering in dit geval, of behoorde zij dat te zijn.
Juridisch kader
4.11.
Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Een tussenpersoon die geen vergunning had zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden, kon aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond de tussenpersoon als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden.
4.12.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
4.13.
Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) en 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:882 (Dexia/T.) en ECLI:NL:HR:2023:885 (Dexia/S.)). In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald:
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten.
Gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen
4.14.
Het hof ziet aanleiding eerst de stellingen van de afnemer en het verweer van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen te behandelen.
4.15.
De afnemer heeft zijn stellingen dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden en dat deze bij Dexia bekend was, onderbouwd met een aantal door hem overgelegde stukken. Daaruit volgt volgens de afnemer dat de tussenpersoon steeds de situatie en de wensen van de klant in kaart bracht en in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voorstelde, en dat Dexia dat wist. Daarbij gaat het met name om:
a. De volgende teksten die op de website van Dexia stonden in de periode rond het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer:
“Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.”(mei 2000)
“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”(mei 2000)
“Bank Labouchere Beleggingsproducten heeft een slagvaardige reputatie als het gaat om het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee wij marktleider zijn. Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”(augustus 2001)
b. Het jaarverslag 1997 van (de rechtsvoorganger van) Dexia:
“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
c. Het jaarverslag 2001 van (de rechtsvoorganger van) Dexia:
“Bank Labouchere Beleggingsproducten heeft een sterke reputatie in het ontwikkelen van innovatieve en creatieve beleggingsproducten. Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. Deze intermediairs vormen een distributienetwerk met landelijke dekking. De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (…) In 2001 is uitvoerig onderzoek gedaan naar de positionering en de klantbenadering van Bank Labouchere Beleggingsproducten. Op basis van dit onderzoek is besloten het productaanbod te verbreden met vermogensbeheer, beleggingsfondsen en eenmalige beleggingsproducten. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de groeiende vraag naar een breed producten assortiment bij de onafhankelijke intermediairs.
Vooruitzichten 2002 Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten, wordt verwacht dat de afzet van producten van Bank Labouchere Beleggingsproducten zich rond het niveau van 2001 zal bewegen.”
d. Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:
“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”
“5.1 Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
e. Een artikel uit het Financieel Dagblad van 22 april 1998 waarin directeur [persoon A] van Bank Labouchere wordt aangehaald, die verklaart dat tussenpersonen, via welke Bank Labouchere effectenleaseproducten afzet, gecertificeerd zouden moeten worden omdat zij (soms verkeerd) adviseren.
f. Een interview met [persoon B] , “directeur verkoop van Bank Labouchere Beleggingsproducten”, in het tijdschrift “Het effect van Spaar Select” van Spaar Select (uit 2000) waarin staat dat deze directeur voor Dexia het “tussenpersonenkanaal” heeft opgezet en dat afnemers door een tussenpersoon hun financiële planning kunnen laten beoordelen en regelen, waarbij het aandelenleaseproduct onderdeel wordt van een totaal financieel plan.
4.16.
Dexia heeft betwist dat tussenpersonen een vaste werkwijze hadden die erin bestond dat altijd vergunningplichtig werd geadviseerd en heeft gewezen op gevallen waarin niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon adviseerde.
4.17.
Volgens Dexia was de werkwijze van tussenpersonen veelvuldig beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen. Dexia heeft over de in 4.15. genoemde stukken het volgende aangevoerd.
4.18.
Over de in 4.15. onder a) genoemde teksten op de website van Dexia uit 2000 heeft Dexia aangevoerd dat het gaat om reclameteksten die kennelijk niet door de juridische afdeling zijn getoetst. Dexia haalt een oud-medewerker ( [persoon C] ) aan die de teksten als “slordig” omschrijft. De afnemer heeft dit weersproken. Wat daarvan zij, Dexia heeft niet toegelicht dat en zo ja waarom, de teksten niet aansluiten bij de werkelijke gang van zaken. Over de tekst uit 2001 voert Dexia aan dat deze geen verwijzing naar persoonlijk advies bevat. Dexia heeft echter onvoldoende toegelicht hoe de boodschap in die tekst, dat effectenleaseproducten worden aangeboden via onafhankelijke financieel adviseurs die de afnemers deskundig kunnen begeleiden, dan wel verstaan moet worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.19.
Over het in 4.15. onder b) genoemde jaarverslag 1997 heeft Dexia aangevoerd dat een jaarverslag bedoeld is voor kapitaalverschaffers en niet voor afnemers van effectenleaseproducten, kennelijk bedoelend dat de hiervoor aangehaalde passage niet van belang is voor de kwalificatie van de activiteiten van tussenpersonen. Dat betoog slaagt niet. Zoals de afnemer terecht heeft aangevoerd, volgt uit deze passage dat sprake was van een bedrijfsstrategie gericht op het aan de man brengen van effectenleaseproducten door adviserende tussenpersonen. Voor wie de passage is bedoeld, is daarbij niet relevant. Op het in 4.15. onder c) genoemde jaarverslag 2001 is Dexia niet ingegaan.
4.20.
Over het in 4.15. onder d) genoemde memorandum heeft Dexia aangevoerd dat dit een beschrijving achteraf is waaruit niet volgt dat Dexia ten tijde van het tot stand komen van de effectenleaseovereenkomst wist of moest weten dat de tussenpersoon adviseerde en verder dat in het memorandum slechts verondersteld wordt dat is geadviseerd. Dat betoog slaagt niet. Dat sprake is van een veronderstelling is, gelet op de bewoordingen van het memorandum, onvoldoende toegelicht. De tekst van het memorandum sluit inderdaad niet uit dat Dexia pas achteraf wist van de advisering door tussenpersonen. Dexia heeft dit verweer echter onvoldoende onderbouwd omdat zij niet heeft toegelicht hoe haar lezing van het memorandum zich verhoudt tot de overige in 4.15. genoemde stukken waaruit die wetenschap ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst wel volgt. Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in het memorandum tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant en dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd.
4.21.
Over het in 4.15. onder e) genoemde artikel uit het Financieel Dagblad heeft Dexia aangevoerd dat hieruit niet blijkt van advisering in concrete gevallen, dat indien uit het artikel van advisering zou blijken, de AFM wel zou hebben ingegrepen en dat niet aannemelijk is dat de betrokkene van Dexia dit zo heeft gezegd. Dat betoog slaagt niet. Het gaat hier juist om de gebruikelijke gang van zaken, niet om die in een concreet geval. Of de toezichthouder al dan niet aanleiding heeft gezien tot ingrijpen, is daarbij niet beslissend. Dat de betrokkene dit niet zou hebben gezegd, heeft Dexia onvoldoende toegelicht.
4.22.
Over het in 4.15. onder f) genoemde interview heeft Dexia aangevoerd dat [persoon B] niet de functie van directeur had. Verder heeft Dexia gewezen op passages in het interview waaruit volgt dat het een feit van algemene bekendheid was dat aan effectenleaseproducten risico’s waren verbonden. Dat [persoon B] aan Dexia verbonden was en de in 4.15. onder f) genoemde strekking van zijn verklaring heeft Dexia echter niet weersproken.
4.23.
Kortom: naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden die neerkomt op vergunningplichtige advisering in de in 4.13. bedoelde zin. Uit die producties volgt ook dat Dexia, die er destijds voor heeft gekozen voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, bekend was met die gebruikelijke werkwijze. Het verweer dat tussenpersonen zich in veel zaken onthielden van het geven van advies, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.24.
Het hof ziet de voorgaande overwegingen en conclusies overigens bevestigd in een reeks aan recente arresten van hoven waarin is beslist dat vele tussenpersonen vergunningplichtig adviseerden en Dexia daarmee bekend was of moest zijn. Te wijzen valt op de arresten over Spaar Select, NBG Finance, All Personal Finance Center, Alpha Emergo, SpaarAdvies, Spaarkrediet Centrale, Thuisadvies, VerzekeringsAdvies Holland en [XXX] Kredieten. Ook daaruit volgt dat sprake was van een bij Dexia bekende gebruikelijke werkwijze die neerkwam op vergunningplichtig adviseren. Ook in het licht van die jurisprudentie heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze die neerkwam op advisering.
Advisering door de tussenpersoon in dit geval
4.25.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select respectievelijk [XXX] Kredieten in dit geval hebben bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “De feitelijke gang van zaken” in de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met (een medewerker van) de tussenpersoon. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de tussenpersoon geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de tussenpersoon geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Volgens de afnemer sluit deze bemiddeling aan bij de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen.
4.26.
Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij onder meer in haar in eerste aanleg in haar akte uitlaten jurisprudentie onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 kan worden aangemerkt.
4.27.
Dexia heeft de stellingen van de afnemer over wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, slechts in algemene zin betwist. Dexia heeft getracht (de betekenis van) de stellingen en producties van afnemer over die bemiddeling te relativeren, maar heeft haar betwisting niet onderbouwd, met name niet met een toelichting over de gang van zaken in dit specifieke geval.
4.28.
Naar het oordeel van het hof sluit de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen aan bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe de tussenpersoon in zijn geval heeft gehandeld. In het licht van die gebruikelijke werkwijze heeft de afnemer zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd, voldoende onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval of door deze specifieke tussenpersoon is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Wat Dexia daarover heeft aangevoerd, is tegenover de stellingen van de afnemer onvoldoende. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat Dexia geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
4.29.
De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat tussenpersonen doorgaans, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaven aan de cliënten die tussenpersonen als cliëntenremisier vervolgens bij Dexia aanbrachten als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij de tussenpersoon wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies is verleend of dat de werkwijze van de tussenpersoon afweek van de gebruikelijke, komen voor risico van Dexia.
4.30.
Hiermee komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat de afnemer, voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan daarvan heeft gekregen van de tussenpersoon in de uitoefening van haar bedrijf, waarbij de tussenpersoon de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
Wetenschap bij Dexia
4.31.
De afnemer heeft gesteld dat Dexia ook in dit geval bekend was of moest zijn met de advisering door de tussenpersoon. Dexia’s verweer slaagt niet. In het licht van de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen, waarmee Dexia bekend was, had het op de weg van Dexia gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat in dit concrete geval geen sprake was van advisering conform de gebruikelijke werkwijze en enige wetenschap daarvan dus ook niet aan de orde kan zijn, of waaruit volgt dat geen sprake van wetenschap is omdat de werkwijze van deze tussenpersoon afweek van de gebruikelijke. Bij gebreke daarvan komt de geobjectiveerde wetenschap ook in dit concrete geval vast te staan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Daarbij komt dat Dexia, gelet op haar bekendheid met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen en haar verplichtingen op grond van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999, bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag had moeten doen bij de tussenpersoon wat de aard van haar betrokkenheid was geweest. Zij had aldus behoren te weten dat sprake was van vergunningplichtige advisering. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023.
Slotsom advisering en wetenschap
4.32.
Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select respectievelijk [XXX] Kredieten advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select respectievelijk [XXX] Kredieten om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door Spaar Select respectievelijk [XXX] Kredieten was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select respectievelijk [XXX] Kredieten de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select respectievelijk [XXX] Kredieten tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
4.33.
Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. Grief 2 en 3 falen.
Uit het voorgaande volgt dat als gevolg van de onvoldoende gemotiveerde betwisting door Dexia van de stellingen van de afnemer voor bewijslevering geen plaats is. Grief 4 waarin Dexia betoogt dat de kantonrechter haar bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd, wordt daarom verworpen.
4.34.
De door Dexia geformuleerde (voorwaardelijke) grief 5 met betrekking tot de fictieve restschuld kan onbesproken blijven, nu uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde waaronder deze grief is ingesteld niet is vervuld. De door Dexia geformuleerde (voorwaardelijke) grief 6 tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering met betrekking tot de overeenkomsten I tot en met V kan eveneens onbesproken blijven, nu uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde waaronder deze grief is ingesteld niet is vervuld.
4.35.
Voor het overige heeft Dexia geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar algemeen bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt verworpen.
Het incidenteel hoger beroep
4.36.
Het hof beoordeelt nu de twee grieven van de afnemer. Met grief 1 betoogt de afnemer dat met betrekking tot de overeenkomsten VI en VIII als gevolg van de overname van de aandelen door de afnemer, voor de afnemer een zogeheten ‘fictieve restschuld’ is ontstaan. Daarom is Dexia volgens de afnemer gehouden conform het zogeheten ‘hofmodel’ 2/3 deel van die schuld aan de afnemer te vergoeden. Dexia heeft daartegen, onder verwijzing naar de als productie A bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie overgelegde financiële overzichten aangevoerd dat de overeenkomsten VI en VIII niet met een restschuld zijn geëindigd en dat zij niet gehouden is een vergoeding conform genoemd hofmodel te betalen.
4.37.
Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.
Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).
In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.
Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.
Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.
De schade als gevolg van de niet-inachtneming van de hiervoor genoemde zorgplicht door de aanbieder dient in verband met de hiervoor genoemde eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder (het zogenaamde hofmodel).
4.37.1.
Bij de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst heeft de afnemer de aandelen van Dexia overgenomen tegen betaling van het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. De afnemer werd geconfronteerd met een fictieve restschuld, omdat de waarde van de aandelen op het moment van overname lager was dan het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening dat hij moest betalen. De waarde van de aandelen was namelijk gedurende de looptijd van de effectenleaseovereenkomst gedaald. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft Dexia onrechtmatig jegens de afnemer gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst(en) aan te gaan.
Anders dan Dexia betoogt, bestaat voldoende causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en het ontstaan van de fictieve restschuld. De fictieve restschuld is een nadelig financieel gevolg van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Noch het ontstaan, noch de omvang van deze schade is beïnvloed door de keuze van de afnemer om de aandelen over te nemen in plaats van deze door Dexia op de beurs te laten verkopen en de verkoopopbrengst te verrekenen met het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. Bij de berekening van de fictieve restschuld is een eventuele waardevermindering of waardevermeerdering van de aandelen ná de overname niet relevant. Dexia dient dus het verschil tussen het totaalbedrag van de eindafrekening dat de afnemer voor de overname van de aandelen heeft betaald en de waarde van de aandelen op het moment van overname conform het hofmodel voor 2/3 deel aan de afnemer te vergoeden.
4.37.2.
Het hof overweegt voorts het volgende,
Dexia vordert, voor zover in hoger beroep aan de orde, een verklaring voor recht dat zij met betrekking tot de overeenkomsten VI en VIII niets meer aan de afnemer is verschuldigd. Nu de afnemer aanvoert dat hij nog wel een vordering op Dexia heeft, is het aan de afnemer om gemotiveerd te stellen dat hij nog een vordering op Dexia heeft met betrekking tot die overeenkomsten (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590).
4.38.
De afnemer heeft in randnummer 116 van zijn conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie het bestaan van een restschuld, en daarmee het bestaan van een vordering jegens Dexia, met betrekking tot de overeenkomsten VI en VIII als volgt gemotiveerd.
“Ten aanzien van Overeenkomst 6 (zie productie K voor de overeenkomst en eindafrekening) is er sprake van een restschuld van € 5.410,95. Dit bedrag komt als volgt tot stand. Het aankoopbedrag op de overeenkomst wordt verminderd met het koersverlies op de Duisenbergberekening (productie L): € 4.929,14 - € 406,38 = € 4.522,76. Het verschil tussen dit bedrag en bedrag dat [de afnemers] betaalde op de eindafrekening (€ 9.933,71) levert een restschuld op van € 5.410,95.
Ten aanzien van Overeenkomst 8 (zie productie J voor de overeenkomst en eindafrekening) is er sprake van een restschuld van € 5.410,95. Dit bedrag komt als volgt tot stand. Het aankoopbedrag op de overeenkomst wordt verminderd met het koersverlies op de Duisenbergberekening (productie L): € 6.712,74 - € 2.798,52 = € 3.914,22. Het verschil tussen dit bedrag en bedrag dat [de afnemers] betaalde op de eindafrekening (€ 8.897,58) levert een restschuld op van € 4.983,36.”
4.39.
Dexia heeft deze berekeningen als zodanig niet betwist. Anders dan Dexia betoogt is sprake van een restschuld ter zake waarvan Dexia op grond van het hofmodel is gehouden 2/3 van deze restschuld te vergoeden, zijnde € 3.607,30 met betrekking tot overeenkomst VI, respectievelijk € 3.322,24 met betrekking tot overeenkomst VIII. Dat in de eindafrekeningen van Dexia geen restschuld wordt vermeld, wordt immers slechts daardoor veroorzaakt dat de afnemer de aandelen heeft overgenomen tegen betaling van een hoger bedrag dan de aandelen ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst waard waren. Het hof verwijst naar een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:111) waarin een vergelijkbare casus aan de orde was. Grief 1 van de afnemer slaagt.
4.40.
Met grief 2 betoogt de afnemer - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI: NL:HR:2017:773 en HvJ EU van 27 januari 2021 (ECLI:NL:EU:C:2021:68)) - dat bij de eindafrekening ten onrechte resterende (boete)termijnen in rekening zijn gebracht en daarom onverschuldigd door hem is betaald en moet worden terugbetaald door Dexia. Volgens de afnemer zijn de bedingen die ten grondslag liggen aan de door Dexia in rekening gebrachte resterende termijnbedragen oneerlijk in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13/EEG). Dexia heeft erop gewezen dat het in deze zaak, anders dan in voornoemd arrest van de Hoge Raad niet gaat om een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst door Dexia wegens wanprestatie van de afnemer maar om een tussentijdse opzegging door de afnemer. Het hof overweegt het volgende.
4.41.
Op grond van artikel 3 van Pro de effectenleaseovereenkomst is de afnemer bij vervroegde beëindiging van de effectenleaseovereenkomst – dit is binnen 60 maanden na de aanvang ervan – de resterende maandtermijnen tot en met de 60e maand aan Dexia is verschuldigd. Dexia verleent over die resterende maandtermijnen 50% korting bij de overeenkomst Korting Kado waar het hier om gaat. Sommige effectenleaseovereenkomsten van Dexia kennen nog bijkomende voorwaarden.
4.42.
Ter beoordeling ligt voor of dit beding met betrekking tot tussentijdse beëindiging is aan te merken als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Aan Hoge Raad 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) ontleent het hof het volgende. Op grond van artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, dient met name rekening te worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek moet de rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Het hof dient dan ook te bezien of de afnemer bij toepassing van de relevante bepalingen in het contract ‘slechter af’ is dan hij bij toepassing van de wettelijke regeling zou zijn.
4.43.
De contractuele regeling behelst dat de lessee die de overeenkomst binnen
60 maanden wil beëindigen, de resterende termijnen tot en met de 60e maand is verschuldigd, verminderd met 50%.
4.44.
De wettelijke regeling was neergelegd in artikel 7A:1576e BW, dat in lid 1 bepaalde dat de koper steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Artikel 7A:1576e lid 2 BW bepaalde dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht had op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Het artikel is vervallen per 25 mei 2011 en vervangen door titel 7:2A BW. Krachtens artikel 211a lid 1 Overgangswet NBW behoudt het artikel echter zijn gelding voor overeenkomsten die zijn aangegaan voor inwerkingtreding van het nieuwe recht.
4.45.
Voor zover de afnemer heeft bedoeld te stellen dat de contractuele regeling voor de lessee die vervroegd wil aflossen, nadeliger is dan de wettelijke regeling, overweegt het hof het volgende. De afnemer heeft die stelling niet, althans onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van de afnemer gelegen om zijn standpunt nader te concretiseren, door de vergelijking te maken tussen de resultaten voor de lessee van enerzijds de contractuele regeling - waarin wordt gerekend met een periode van 60 maanden - en anderzijds het wettelijke systeem dat uitgaat van de volledige looptijd van de overeenkomst, in dit geval 60 (Korting Kado) maanden. Die vergelijking heeft de afnemer niet gemaakt. Daarom kan niet worden aangenomen dat de door Dexia toegepaste contractuele regeling is aan te merken als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen.
4.46.
De afnemer heeft subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat geen sprake is van een oneerlijk beding het volgende aangevoerd.
“Voor het geval uw rechtbank mocht oordelen dat het beding niet oneerlijk zou zijn, wijst [de afnemers] erop dat Dexia de boete onjuist heeft berekend. Naast het beding in artikel 3 van Pro de overeenkomst is ook artikel 11 van Pro de bijzondere voorwaarden van belang (productie Q). Dat artikel is ook geschreven voor de situatie dat de lessee (lees de afnemer) de overeenkomst tussentijds beëindigt en dat artikel bepaalt dat er ook contant gemaakt dient te worden. Een redelijke en consumentvriendelijke uitleg van deze twee bepalingen (artikel 3 overeenkomst Pro en artikel 11 van Pro de bijzondere bepalingen) brengt met zich dat artikel 3 de Pro resterende koopprijs bepaalde (bestaande uit de restant hoofdsom en de resterende termijnen), en dat Dexia die restant hoofdsom en die 50% van de resterende maandtermijnen contant diende te maken, zodat ten slotte [de afnemers] die contant gemaakte bedragen dient betalen onder aftrek van de opbrengst van de verkochte effecten.”
4.47.
Het hof verwerpt dit – korte – betoog omdat hierboven al is uiteengezet op welke wijze artikel 3 van Pro de overeenkomst dient te worden begrepen. Artikel 3 betreft Pro geen oneerlijk beding. Artikel 3 verklaart Pro artikel 11 van Pro de bijzondere voorwaarden niet van overeenkomstige toepassing. Artikel 3 vergt Pro aldus niet dat bedragen contant worden gemaakt. Grief 2 slaagt dan ook niet.
Conclusie en proceskosten
4.48.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Dexia in principaal hoger beroep falen en dat grief 1 van de afnemer slaagt en grief 2 faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de kantonrechter in 5.8. van dat vonnis voor recht heeft verklaard dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [de afnemers] gesloten overeenkomsten met nummers 73037642 en 59101767 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [de afnemers] verschuldigd is. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.
4.49.
Dexia is aan te merken als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij en - gelet op de bedragen die uit grief 1 van de afnemer voortvloeien - als de in incidenteel grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient in principaal en incidenteel hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van de afnemer worden in principaal hoger beroep begroot op € 343,-- aan griffierecht en op (1,5 punten x tarief II € 1.214,--) € 1.821,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals door de afnemer gevorderd. Deze kosten aan de zijde van de afnemer worden in incidenteel hoger beroep begroot op (1 punt x ½ tarief II € 607,--) € 303,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
4.50.
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proces-kostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).
5.De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis, voor zover daarbij in rov. 5.8. voor recht is verklaard dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [de afnemers] gesloten overeenkomsten met nummers 73037642 en 59101767 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [de afnemers] verschuldigd is;
in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en de afnemer gesloten overeenkomsten met nummers 73037642 en 59101767 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [de afnemers] verschuldigd is, nadat Dexia aan de afnemer met betrekking tot de overeenkomst met nummer 73037642 een bedrag van € 3.607,30 en met betrekking tot de overeenkomst met nummer 59101767 een bedrag van € 3.322,24 aan de afnemer heeft betaald;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer op € 343,-- aan griffierecht en op € 2.124,50 voor salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordeling in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.A.M. van Oorschot en F.C. Alink-Steinberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2025.
griffier rolraadsheer