ECLI:NL:GHSHE:2025:3293

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummers: 23/349 tot en met 23/352

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende], statutair gevestigd te [vestigingsplaats] (Malta)

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 27 januari 2023, nummers BRE 20/7808 tot en met 20/7811, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

Samenvatting van de uitspraak

Belanghebbende heeft in 2011 haar bestuurlijke zetel verplaatst naar Malta. De middellijke aandeelhouder woont in België. De inspecteur heeft een onderzoek ingesteld naar de vestigingsplaats van belanghebbende en geconcludeerd dat zij in Nederland is gevestigd. De inspecteur heeft navorderingsaanslagen Vpb voor 2012 en 2013 opgelegd, een aanslag Vpb 2015 en een naheffingsaanslag dividendbelasting.

De inspecteur heeft voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de kernbeslissingen met betrekking tot belanghebbende niet zijn genomen door het statutaire bestuur op Malta, maar door personen in Nederland. De hiervoor genoemde belastingaanslagen zijn daarom terecht opgelegd. Belanghebbende heeft voorts onvoldoende onderbouwd of, en zo ja, in hoeverre zij in de onderhavige jaren in aanmerking komt voor verrekening van buitenlandse belastingen.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) over de jaren 2012 en 2013 opgelegd. De inspecteur heeft ook de aanslag Vpb voor het jaar 2015 opgelegd. Voorts heeft de inspecteur een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2013 opgelegd. Tevens is telkens bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de bezwaren ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een nader stuk, aangeduid als verweerschrift, ingediend.

1.5.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

1.6.

De zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2025 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [persoon 3] , de statutaire bestuurder van belanghebbende, [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, [persoon 1] en [persoon 2] , tot bijstand, en, namens de inspecteur, [inspecteur] . Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaken en de zaak met nummer 23/348.

1.7.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.8.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2.Feiten

Algemeen

2.1.

Belanghebbende is op 1 september 1992 naar Nederlands recht opgericht als naamloze vennootschap. Alle aandelen in belanghebbende worden, sinds 7 december 2011 via [bedrijf 1] , een in Luxemburg gevestigd lichaam, voor 90% gehouden door [aandeelhouder bedrijf] (hierna: [aandeelhouder bedrijf] ) en voor 10% door zijn echtgenote [echtgenote] (hierna: de echtgenote). [bedrijf 1] is een transparant lichaam voor Nederlandse fiscale doeleinden. [aandeelhouder bedrijf] en zijn echtgenote zijn sinds eind 2011 woonachtig in [plaats 1] te België.

2.2.

De belangrijkste activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beheren van vermogen. Hiertoe worden aan belanghebbende diensten verleend door [A Ltd] , een in Zwitserland gevestigde vermogensbeheerder (hierna: [A Ltd] ). Het belangrijkste bezit van belanghebbende is een effectenportefeuille die voor het grootste gedeelte is ondergebracht bij de Zwitserse bank [bank] (hierna: [bank] ) en die wordt beheerd door [A Ltd] .

2.3.

Met ingang van 10 november 2011 is de bestuurlijke zetel van belanghebbende verplaatst naar Malta. Per die datum is de vennootschap in Malta geregistreerd als [B Ltd] en staat de heer [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van belanghebbende. [persoon 3] is woonachtig op Malta en is werkzaam bij [C Ltd] , na een naamswijziging thans [D Ltd] , een Maltees trustkantoor (hierna: [D Ltd] ).

2.4.

Tot 10 november 2011 werd belanghebbende bestuurd door [E BV] , die op haar beurt werd bestuurd door de heer [persoon 4] (hierna: [persoon 4] ). [persoon 4] is al langere tijd de fiscaal adviseur van de familie [aandeelhouder bedrijf] .

2.5.

De heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), werkzaam bij [F NV] (hierna: [F NV] ), en zijn kantoorgenoten zijn al vanaf voorafgaand aan 2011 betrokken bij de diverse herstructureringen van belanghebbende.

2.6.

Tussen de [D Ltd] en [aandeelhouder bedrijf] is met dagtekening 11 november 2011 een Principal Party Agreement gesloten, en tussen de [D Ltd] en belanghebbende een Management Agreement. Belanghebbende staat sinds 10 november 2011 ingeschreven op de achtereenvolgende Maltese adressen waar ook de [D Ltd] is gevestigd.

2.7.

In de Principal Party Agreement staat onder meer het volgende, waarbij [aandeelhouder bedrijf] wordt aangeduid als “the Principal”:

“
2. Information and Payments

2.1.

The Principal shall at all times be obliged to timely provide [C] with complete information and reports, including but not limited to agreements, bank accounts /statements and financial information, required by [C] for the adequate performance of its services under the Management Agreement.

(…)

2.3.

[persoon 3] , being provided by [C] to act as director of the Company may, in his capacity as director of the Company, withhold his approval and temporarily hold up execution of the transaction, payment or other action by the Company on the basis that:

2.3.1.

the contemplated transaction is not lawful under Maltese law or not in accordance with the memorandum and articles of the Company;

2.3.2.

information with regard to the source of funds for a specific payment is lacking or giving rise to questions concerning the rightfulness of these funds;

2.3.3.

the tax consequences of the contemplated transaction or payment are not sufficiently clear;

2.3.4. –

in case of a proposed (interim) dividend payment – the Company has insufficient reserves to pay corporate income tax after such dividend payment.

(…)

2.5.

The Principal confirms that its current ownership structure is in accordance with the schedule attached as Appendix A to this agreement and shall be obliged to provide [C] immediate notice of any change in its ownership structure.

2.6.

[C] may, in the event that it should find the identity or credentials of the new shareholder of the Company unsatisfactory, terminate with immediate effect this Agreement and the Management Agreement without any liability arising vis-à-vis the Principal

(…)

3. Liability and Indemnification

3.1.

The Principal is personally and severally liable under this Agreement. The Principal hereby agrees to fully indemnify and hold harmless [C] and/or its employees, employed directly by [C] or indirectly through a group entity of [C] (hereinafter all referred to as “employees”), from any and all liabilities, losses, costs, claims, damages, penalties, taxes and expenses of any kind whatsoever, including reasonable attorney’s fees and expenses and costs of investigation and litigation (the “Losses”) incurred or suffered by [C] and/or its employees relating to or arising out of or in connection with:

i) the performance by [C] of duties and rendering of services pursuant to and in relation to the Management Agreement or this Agreement,

ii) any act or omission by [C] and/or its employees acting or having acted in their capacity of director, company secretary or administrator of the Company and/or any other capacity,

iii) any act or omission of any other member of the management board of the Company, not being [C] and/or its employees;

iii) any act or omission undertaken by a proxy holder to whom a power of attorney has been issued by the Company;

except for damages resulting from fraud, gross negligence or wilful misconduct by [C] and/or its employees.

(…)

3.3.

The Principal guarantees to [C] that at all times the Company shall fulfil its obligations under the Management Agreement. The Principal is personally liable with the Company as a separate guarantor of all that is agreed upon under the Management Agreement.

3.4.

The Principal is personally liable with the Company as a separate guarantor for payment of any amounts due and payable by the Company to [C] under the terms of the Management Agreement. The Principal covenants that an adequate solvability of the Company will be maintained for the Company to meet such obligations.

(…)

APPENDIX A – Current Ownership Structure of Company

Mr. [aandeelhouder bedrijf] : holder of 90,000 ordinary shares, each with a nominal value of EUR 0.45 each.

Mrs. [echtgenote] : holder of 10,000 ordinary shares, each with a nominal value of EUR 0.45 each”

2.8.

In de Management Agreement staat onder meer het volgende:

“
2. Provision of Services

2.1.

[C] shall carry out the Services as set out in Schedule 1, in a professional manner and with the integrity which may be expected from a professional services organisation.

2.2.

[C] and the Company agree that the legal entity or physical person as appointed by the shareholder(s) of the Company on November 10th, 2011 and identified in Schedule 2 (the “Director”) shall serve as a Director of the Company.

2.3.

[C] and the Company agree that the physical person as appointed by the shareholder(s) of the Company on November 10th, 2011 and identified in Schedule 3 (the “Local Representative”) shall serve as a local representative in the meaning of article 385 (1)(c)(iv) of the Maltese Companies Act.

2.4.

[C] shall ensure that the Director and the Local Representative shall exercise his/her duties in accordance with the laws of Malta and the Company' s memorandum and articles of association.

2.5.

The Director and Local Representative shall be appointed for an indefinite period of time. [C] has the right to replace a Director and/or Local Representative at any time during the term of this Agreement, stating the reason for such replacement. The Company shall not unreasonably withhold its approval and co-operation to any such proposal for change and replacement.

2.6.

[C] shall be entitled to assign one or more of its management services to its affiliates and/or third parties, for the performance of which affiliates and/or third parties, [C] shall be responsible.

2.7.

Where any additional director(s) have been appointed on the board of the Company which are not connected with [C] , these director(s) shall under all circumstances [C] forthwith of all transactions entered into by the Company.

(…)

4. Consideration

4.1.

In consideration for the Services, the Company shall pay [C] such fees and in such a manner as is set out in this Agreement and in the attached Schedule 4 (the “Schedule of Fees”) that forms an integral part of this Agreement.

4.2.

Payment shall be made within 30 days after the date of the relevant invoice, after which [C] shall be entitled to charge interest at an annual rate of 8%, over the outstanding amount until the balance is settled.

4.3.

The Schedule of Fees shall be subject to periodical review and modification by [C] , but only applicable in the following financial year of the Company and subject to prior notice being given by [C] to the Company.

4.4.

Fees paid to [C] under the Schedule of Fees that shall be payable in advance are not refundable under any circumstances.

4.5.

Invoices (fee notes) are issued annually for fixed fees with relation to the forthcoming year. Work done on behalf of the Company outside the scope of the fixed fees, will be charged as described in the Fee Schedule.

5. Liability and Indemnification

5.1.

[C] or its employees, the Director(s) and any affiliates of [C] , shall not be liable towards the Company, the shareholder(s) of the Company or affiliates of the Company for any direct and/or indirect damages incurred, arising out or in connection with the Services performed by [C] under this Agreement, except in case of fraud, willful misconduct or gross negligence.

5.2.

In the event that penalties in relation to the Services are imposed on a Director in person, the Company undertakes to forthwith reimburse [C] for the full value of penalties.

5.3.

The Company shall indemnify and hold harmless [C] , including its employees, affiliates and the Director(s), against any direct or indirect damages and any and all related claims, costs and/or expenses [C] , its employees, affiliates, the Director(s) and/or any third party might incur, arising from or in connection with any activities or omissions of [C] , its employees, affiliates and/or Director(s) under this Agreement, except in cases of fraud, willful misconduct or gross negligence.

5.4.

The provisions contained in this article shall survive the termination of this Agreement, irrespective of the reason for such termination.

6. Duration of Agreement

This Agreement shall be valid for an indefinite period from the date of signing.

7. Non-Exclusivity

This Agreement shall not preclude [C] and/or the Director(s) in any way from performing services similar to the management services under this Agreement on behalf of other parties.

8. Termination of Contract

8.1.

Either party may terminate this Agreement in writing within 30 days notice. If any one party terminates this Agreement, the termination shall have effect for all parties under this Agreement.

8.2.

Either party may terminate this Agreement with immediate effect in case of:

a. any of the Parties has failed to perform one or more provisions under the Agreement (including its Schedules) and such non-performance is not properly remedied within four (4) weeks after the receipt of a written notice of the other Party;

b. any of the Parties has requested to be declared bankrupt or has been declared bankrupt, has requested suspension of payments or has been granted a suspension of payments or is subject to a foreign procedure or is in a situation similar thereto; or

c. the situation arises of loss of legal personality, dissolution, liquidation, de facto liquidation, termination of the enterprise or indications of the intention to dissolve, liquidate or terminate the enterprise or the placement under charge, or the occurrence of other circumstances as a result of which the enterprise of each of the Parties ends de facto.

8.3.

[C] may terminate this Agreement with immediate effect should it find the identity or credentials of any new shareholder of the Company unsatisfactory.

(…)

Schedule 1

Services

1. Acting as Director and Authorised Representative of the Company;

2. Providing a Registered Address and keeping the books and records of the Company;

3. Registrations with the Registry of Companies;

4. Bookkeeping, administration, reporting and drafting of annual accounts of the Company;

5. Maintaining and operating bank accounts of the Company;

7. Others services not limited to the above mentioned services, in order to keep the Company in good standing and upon request of the Company.

(…)

Schedule 4

Annual and Hourly Fees

This schedule of fees forms part of the Agreement and covers the services mentioned in section 4.1 of the Agreement, and as listed below.

EUR

I. Annual Fixed Fees

- Domiciliation/ Registered Office Fee : 400.-

- Appointment [persoon 3] (Director and Local Rep.) : 2,500.-

These fixed fees are charged for the provision of a registered address and for acceptance of office as Director and Local Representative. These fees are payable annually in advance and are non-refundable.

II. Hourly Fees

- Company Secretarial work : 75.-

- Accounting : 50.- to 75.-

- Corporate lawyer/Director : 125.-

These fees are charged on a time spent basis, quarterly in arrears.

THE ABOVE FEES AND RATES ARE EXCLUDING 18% VAT, OUT OF POCKET EXPENSES (COURIERS, ETC.) AND CHARGES OF EXTERNAL PARTIES AS THE REGISTRY OF COMPANIES, BANKS, ETC.”

Ten aanzien van [A Ltd]

2.9.

Met dagtekening 14 april 2011 is namens belanghebbende door [G BV] een Management Agreement tussen belanghebbende en het in Zwitserland gevestigde [A Ltd] ondertekend.

2.10.

De notulen van de bestuursvergadering van belanghebbende van 10 november 2011 geven het volgende weer:

“
Minute 12 – Activities of the Company

With respect to the Company's core activity of portfolio management, IT WAS NOTED that currently the portfolio of assets are partly managed by [A Ltd] and partly by [H] . The board invited Mr Bass of [A Ltd] to this meeting and used the opportunity of his presence to re-confirm the current investment management agreement between the company and [A Ltd] .

The Board considers to transfer the portfolio of assets currently managed by [H] also to [A Ltd] and/or to any other investment manager outside of the Netherlands. This consideration will be executed before the end of the current financial year.

IT WAS FURTHER NOTED that the Board discussed the Company’s asset management strategy considering the return on investment versus the applicable risks. After discussion, the Board FURTHER NOTED that the portfolio assets held with [A Ltd] and those portfolio of assets eventually transferred to a third party from [H] , to be held for long-term capital gain/ appreciation and that there is no intention to trade in the short term.”

2.11.

Op 26 februari 2013 stuurt [persoon 3] de volgende e-mail aan een medewerker van [A Ltd] :

“(…) Could you also please send a summary of your fees for 2012 and let me know the fee structure that we have with [A Ltd] ?”

2.12.

Op 27 februari 2013 stuurt een medewerker van [A Ltd] aan [persoon 3] per e-mail:

“Please find attached the Management Agreement where you will find the fee schedule.

Currently we have 0.35 % fee plus 15 % of the performance above 7 % hurdle. In 2012 only the basic fee of 0.35 % was charged, which amounted to EUR 111’469.37.”

2.13.

Op 15 juni 2017 stuurt [persoon 3] per e-mail aan een medewerker van [A Ltd] het volgende:

“in the past you’ve sent us a copy of the management agreement for [belanghebbende] (see attached). Do you have a similar agreement for [Group] ? If so, could you please send me a copy? I think we never changed the contracts to [J NV] and [K NV] . Shall we do that?”

2.14.

Op 15 juni 2017 reageert de medewerker van [A Ltd] per e-mail als volgt:

“Attached the 3 Mandate Agreements ( [Pension] , [L] and [M] ) and the our monthly overview which we send to [voornaam 1] and [voornaam 2] .”

Ten aanzien van de bestuursvergadering van 16 september 2013

2.15.

In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 16 september 2013 van belanghebbende is het volgende opgenomen:

“
1. Repayment of Share Premium

The Chairman notes that the share premium reserve of the Company as of today amounts to EUR 29,865,880. The Chairman further notes that the Company does not have negative profit reserves.

The Chairman moves the motion to pay back to the shareholder of the Company an amount of share premium of EUR 25,000,000, bringing the share premium reserve after repayment to EUR 4,865,880 and to instruct the sole director of the Company to give effect to the repayment by transferring assets with a total value of EUR 25,000,000 held with [bank] in [plaats 2] , Switzerland to the shareholder of the Company.

The Chairman puts this motion to the vote and observes that the motion is accepted by the director and the shareholder.

There being no further business to attend to, the Chairman closes the Meeting.”

Ten aanzien van de bestuursvergadering van 10 juli 2015

2.16.

Op 24 april 2015 stuurt [persoon 4] de volgende e-mail aan [persoon 3] :

“Beste [voornaam 3] , Gaarne bevestiging dat binnen [F] Malta nu alles zodanig is opgelijnd dat op 18 en 19 juni aanstaande, de bestuursvergadering en de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden gehouden tijdens welke vergaderingen de jaarstukken 2014 kunnen worden vastgesteld.

Uitstel zou ons zeer onwelkom zijn omdat gisteren in een vergadering het voornemen is ontwikkeld om in de zomervakantie een reorganisatie door te voeren, waarbij de feitelijk in Malta gevestigde vennootschappen, omgezet zullen worden naar
statutairen feitelijk in Malta gevestigde vennootschappen, waarna het vermogen in die vennootschappen ingebracht zullen worden in een (wellicht) naar Antilliaanse recht opgerichte vennootschap, die op haar beurt feitelijk gevestigd zal worden in Malta.

Deze laatste reorganisatie wordt met name overwogen door het recente arrest van de Hoge Raad in Nederland, inzake de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Malta.

Uiteraard zal ik je op de hoogte houden van het verdere verloop van het denkproces.”

2.17.

Op 1 juli 2015 schrijft [persoon 4] aan [persoon 3] in een e-mail:

“Dank voor het toesturen van de concept jaarrekening 2014 voor [belanghebbende] N.V.

De concept jaarrekening lijkt mij inhoudelijk juist, met dien verstande dat in note 15 op bladzijde 22 vermeld staat dat er rente betaald zou zijn over een schuld van de uiteindelijk aandeelhouder. Voor zover mij bekend zijn eventuele schulden van [voornaam 1] aan [belanghebbende] renteloos. Zou je dit nog even willen nagaan? Zeker indien het een rekening courant schuld betreft zijn er op dit moment zeer goede redenen om aan te nemen dat een dergelijke vordering renteloos kan zijn. Enige rentebetaling door [voornaam 1] , zou in België alleen maar complicerend kunnen zijn, waarbij ik dan met name denk aan een eventuele inhoudingsplicht van bronbelasting over een dergelijke rente betaling.

Vervolgens staat in de zelfde note een verwijzing naar “Key management persona compensation” en een verwijzing naar note 12.

Mijns inziens dient dit note 13 te zijn.”

2.18.

Op 5 juli 2015 stuurt de heer [persoon 5] (hierna: [persoon 5] ), de Nederlandse notaris, de volgende e-mail aan [persoon 3] :

“Ten behoeve van de voorgenomen statutaire zetelverplaatsingen van [Group BV] (
[Group BV]) en [belanghebbende] NV (
[belanghebbende]) zend ik je hierbij de volgende documenten:

Inzake de 1e fase (voor deponering):

- stappenplan (waarin de Nederlandse stappen zijn opgenomen);

- conversion proposal [Group BV] ;

- explanatory notes [Group BV] (director’s report);

- conversion proposal [belanghebbende] ; en

- explanatory notes [belanghebbende] (director’s report);

Inzake de 2e fase (na deponering):

- akte van omzetting en statutenwijziging [Group BV] + vertaling in de Engelse taal;

- akte van omzetting en statutenwijziging [belanghebbende] + vertaling in de Engelse taal;

- shareholder’s resolution [Group BV] (in dit besluit wordt o.a. besloten tot omzetting en statutenwijziging na het verstrijken van de verzetstermijn);

- shareholder’s resolution [belanghebbende] (in dit besluit wordt o.a. besloten tot omzetting en statutenwijziging na het verstrijken van de verzetstermijn);

- statement / resolution board of directors [Group BV] (hierbij bevestigt de board o.a. dat er geen materiële wijzigingen hebben plaatsgevonden gedurende de verzetstermijn);

- statement / resolution board of directors [belanghebbende] (hierbij bevestigt de board o.a. dat er geen materiële wijzigingen hebben plaatsgevonden gedurende de verzetstermijn);

- attest (legal opinion) [Group BV] ; en

- attest (legal opinion) [belanghebbende] .

Opmerkingen:

1. Ik heb contact gehad met het handelsregister en zij gaan akkoord met een onderhandse akte uit Malta. Echter, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid willen wij zeker weten dat de onderhandse akte met statuten op een bepaalde dag is ondertekend. Ik wil je dan ook vragen te zorgen dat de handtekeningen op de onderhandse akte met statuten worden gelegaliseerd en worden voorzien van een apostille. Als gevolg hiervan staat het voor iedereen vast op welke dag de onderhandse akte is ondertekend.

2. Net zoals men vanuit Malta een legal opinion wil hebben uit Nederland hebben wij ook een bevestiging nodig dat het recht in Malta de omzettingen van Nederlandse vennootschappen in Maltese vennootschappen toestaat. In principe wordt een dergelijke verklaring afgegeven door een juridisch kantoor maar wat mij betreft kan deze bevestiging ook worden afgegeven door het handelsregister in Malta.

3. De conversion proposals en director’s reports kunnen wat mij betreft ondertekend worden tijdens de meeting. Indien er voor wordt gekozen deze documenten tijdens de meeting te ondertekenen en het voornemen bestaat om gedurende de verzetstermijn zoveel mogelijk assets over te dragen zullen we dit nog wel moeten melden in de voorstellen. Graag verneem ik je commentaar op deze documenten aangezien we meerdere assumpties hebben opgenomen.

Daarbij heb ik nog de volgende vragen:

a. Wat wordt de zetel van de Maltese vennootschappen? Is dat [G] of het gehele kantooradres van de Maltese vennootschappen?

b. Worden de namen van de Maltese vennootschappen [Group] Limited en [belanghebbende] p.l.c.? Zo niet, verneem ik graag de juiste namen.

c. Zoals aangegeven zullen wij de nieuwe statuten van de Maltese vennootschappen moeten deponeren. In onze Nederlandse akte moeten wij verplicht de statuten in het Nederlands opnemen. Indien je de statuten ook in het Nederlands ontvangen wij deze graag.

4. Concept besluitvorming voor de meeting zal ik zo snel mogelijk opstellen.”

2.19.

Op 6 juli 2015 stuurt mevrouw [persoon 6] (hierna: [persoon 6] ), werkzaam bij [F NV] , een e-mail aan [persoon 3] , met [persoon 5] in kopie:

“Zou je ons ter voorbereiding op de vergadering van aanstaande vrijdag en t.b.v. het opstellen van de notulen tevens een conceptagenda willen toesturen?”

2.20.

Op 8 juli 2015 stuurt [persoon 5] de volgende e-mail aan [persoon 3] , met onder anderen [persoon 1] in kopie:

“Please find attached the following complete set of documents from a Dutch corporate law perspective:

I. Documents to be executed on Friday July 10, 2015:

- minutes general meeting of shareholders [belanghebbende] ;

- minutes general meeting [Group BV] ;

- minutes Management Board [belanghebbende] ; and

- minutes Management Board [Group BV] .

II. Documents to be discussed on Friday July 10, 2015:

- revised action plan (Dutch and Maltese steps combined);

- deed of conversion and amendment [belanghebbende] into a BV + Dutch version;

- confirmation letter [bedrijf 1] ;

- conversion proposal [Group BV] ;

- explanatory notes [Group BV] (director’s report);

- conversion proposal [belanghebbende] ;

- explanatory notes [belanghebbende] (director’s report);

- deed of conversion and amendment [Group BV] + Dutch version (to be executed after expiration of the two month waiting period);

- deed of conversion and amendment [belanghebbende] + Dutch version (to be executed after expiration of the two month waiting period);

- shareholder’s resolution [Group BV] (to be signed after expiration of the two month waiting period);

- shareholder’s resolution [belanghebbende] (to be signed after expiration of the two month waiting period);

- statement / resolution board of directors [Group BV] (to be signed after expiration of the two month waiting period);

- statement / resolution board of directors [belanghebbende] (to be signed after expiration of the two month waiting period);

- attest (legal opinion) [Group BV] (to be executed after expiration of the two month waiting period); and

- attest (legal opinion) [belanghebbende] (to be executed after expiration of the two month waiting period).

Comments:

1. As [belanghebbende] NV will be converted into a BV, we propose that the conversion proposals and explanatory notes will be executed after effectuation of the conversion of [belanghebbende] NV into [belanghebbende] BV.

2. We revised the conversion documents relating to [belanghebbende] in such a way that they refer to [belanghebbende] B.V.

3. The articles of [belanghebbende] BV are rather straight forward although we included - inter alia - all Maltese substance requirements.

4. The minutes of [belanghebbende] NV to be signed on Friday include the resolution to convert [belanghebbende] NV into [belanghebbende] BV. As a power of attorney is included in the minutes to authorise us to execute the deed, please let us know whether it is possible that a notary legalises the signatures on these minutes? We shall also require a confirmation letter to be signed in Luxembourg confirming the authority of the person signing the minutes on behalf of [bedrijf 1] .

5.
@ [voornaam 4]: please review article 3 of the deed of conversion and amendment [belanghebbende] into a BV, whether the references made to Maltese law are still correct.

6.
@ [voornaam 4]: please review the action plan and provide us with your comments.

7.
@ [voornaam 4]: please review and complete the minutes for execution.

8. Please note that the distribution of dividend by a BV requires the approval of the Management Board of the BV. We included such approval in the minutes of the management board meeting of [Group BV] .

Should you have any questions, please let me know. Note that I will be out of the office tomorrow until the end of the afternoon.”

2.21.

Op 9 juli 2015 stuurt [persoon 1] aan [persoon 3] de volgende e-mail, met onderwerp “Re: Morgen”:

“ik land om 14.25 uur. Dus ben rond 15.30 uur ongeveer bij jullie. Zullen we rond die tijd starten? Zo ja, info[r]meer jij [voornaam 1] ?”

2.22.

Op 9 juli 2015 stuurt [persoon 3] aan [persoon 1] per e-mail een reactie:

“Okay, prima. Daarna wat eten met z’n allen? Groet, [voornaam 3] ”

2.23.

Op 10 juli 2015 om 11:39 uur stuurt een medewerker van de [D Ltd] een e-mail aan [persoon 5] , met een medewerker van [persoon 5] , [persoon 3] , [persoon 6] en [persoon 1] in kopie:

“Thank you for your prompt reply and comments. Attached please find the amended minutes complete with your suggestions.”

Bij deze e-mail zijn onder andere de notulen van de bestuursvergadering d.d. 10 juli 2015 gevoegd en hierin staat (voor zover relevant):

“Minutes of the proceedings at the Annual General Meeting of
[belanghebbende] N.V., a public company with limited liability (
Naamloze vennootschap) duly organised and existing under the laws of the Netherlands, having its effective place of business at 4, Independence Square, [G] [postcode] , Malta (the “
Company”), held on the 10th day of July, 2015 at the offices of the Company.

(…)

The Chairman opens the Meeting and establishes:

(…)

The Chairman records that the sole Director of the Company is present at the Meeting and that has been informed and offered the opportunity to advise on the resolutions to be adopted at this meeting.

(…)

The Chairman proceeds to deal with the first item on the Agenda:

1.Approval of the Annual Report and Financial Statements for the financial year ended 31st December, 2014

(….)

The Chairman puts this motion to the vote and observes that the motion is unanimously accepted by the General Meeting of Shareholders.

(…)

The Chairman proceeds to deal with the fifth item on the Agenda:

5.Incorporation of new subsidiary in Curacao (“ [N] ”), transfer of assets and liabilities from the Company to [N] and transfer of effective management of [N] to Malta

The Chairman noted that in accordance with an optimization plan prepared by [F] (Optimization Plan), of which a copy is attached to these minutes, the Board has proposed to set up an N.V. in Curaçao ( [N] ) and to transfer the effective management of [N] to Malta.

It is proposed to the meeting to approve this proposal of the Board and to authorise the Board – to the extent required – to enter into, execute, deliver and ratify any document or transaction as shall be agreed between the respective parties thereto and the Company, including the ratification of any document already executed, delivered or entered into by the Company.

The Chairman puts this motion to the vote and observes that the motion is unanimously accepted by the General Meeting of Shareholders.

The Chairman furthermore noted that in accordance with the Optimization Plan, the Board has proposed to transfer all assets and liabilities from the Company to [N] .

The Chairman puts this motion to the vote and observes that the motion is unanimously accepted by the General Meeting of Shareholders.

The Chairman proceeds to deal with the sixth item on the Agenda:

6.Conversion of the Company from a Dutch public company to a Dutch private limited liability company

The Chairman noted that the Board has proposed to convert the Company into a B.V., a Dutch private company with limited liability (
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), and to amend the Articles of Association of the Company (Articles) in conformity with the draft Deed of Conversion and Amendment of the Articles of Association prepared by [notarissen] notarissen in [plaats 3] and [plaats 4] , the Netherlands and to authorise each employee of [notarissen] notarissen in connection therewith and to have such deed of conversion and amendment executed before a civil law notary in the Netherlands.

It is proposed to the meeting to resolve to convert the Company into a B.V., a Dutch private company with limited liability (
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), and to amend the Articles in conformity with the draft Deed of Conversion and Amendment of the Articles of Association prepared by [notarissen] notarissen in [plaats 3] and [plaats 4] , the Netherlands and to authorise each employee of [notarissen] notarissen in connection therewith and to have such deed of conversion and amendment executed before a civil law notary in the Netherlands.

The Chairman puts this motion to the vote and observes that the motion is unanimously accepted by the General Meeting of Shareholders.

The Chairman proceeds to deal with the seventh item on the Agenda:

7.Redomiciliation of the Company from the Netherlands to Malta

The Chairman noted that in accordance with the Optimization Plan, the Board has proposed to the meeting to convert the Company from a Dutch law governed
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid(private company with limited liability) into a Maltese law governed
kumpaniji privati(private company with limited liability) as a consequence of which the statutory seat of the Company will be transferred from [plaats 3] , the Netherlands, to [G] , Malta.

The Chairman puts this motion to the vote and observes that the motion is unanimously accepted by the General Meeting of Shareholders.”

Ten aanzien van de herstructureringen

2.24.

Op 20 juli 2015 heeft belanghebbende haar rechtsvorm gewijzigd van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap.

2.25.

Op 3 september 2015 wordt naar het recht van Curaçao de vennootschap [M Investments NV] opgericht, waarin belanghebbende een 100% belang houdt. De naam van de vennootschap is later gewijzigd in [J NV] en de bestuurlijke zetel is verplaatst naar Malta. Daarbij wordt [persoon 3] aangesteld als directeur. Vorderingen en de effectenportefeuille van belanghebbende zijn overgedragen aan [J NV] .

2.26.

Op 11 september 2015 stuurt [persoon 3] de volgende e-mail aan een medewerker van [bank] :

“I hope you’re both well. We’re preparing a reorganization of the [aandeelhouder bedrijf] companies.

- [belanghebbende] NV has incorporated a new 100% subsidiary under Curacao law named [M Investments NV]

- [M Investments NV] will be registered in Malta as an [B Ltd]

- [belanghebbende] NV will contribute all assets and liabilities to [M Investments NV]

- [belanghebbende] NV will be redomiciled from the Netherlands to Malta and registered as a Maltese company

In order to transfer all assets from [belanghebbende] NV to [M Investments NV] could you please send us the account opening documents for FLSN Investments NV and a list of documents that we need to provide you with?

- [Group BV] has incorporated a new 100% subsidiary under Curacao law named [L Investments NV]

- [L Investments NV] will be registered in Malta as an [B Ltd]

- [aandeelhouder bedrijf] Group NV will contribute all assets and liabilities to [L Investments NV]

- [Group BV] will be redomiciled from the Netherlands to Malta and registered as a Maltese company

In order to transfer all assets from [Group BV] to [L Investments NV] could you please send us the account opening documents for [L Investments NV] and a list of documents that we need to provide you with?

Please note that we’d need the accounts opened by October 12, 2015 at the latest.”

2.27.

Op 15 september 2015 reageert [persoon 3] als volgt op de reactie van een medewerker van [bank] :

“(…) please find my comments below. Kind regards, [voornaam 3]

From: (…)

Sent: Dienstag, 15. September 2015 13:26

To: [persoon 3] - Henley Trust

Subject: AW: AW: [belanghebbende] NV and [Group BV]

Dear Mr. [persoon 3]

May I ask some comprehension questions?

 Am I right in assuming that both portfolios [belanghebbende] N.V. and [aandeelhouder bedrijf] Group N.V. will be closed at the end? BW: CORRECT

 So the new companies [P NV] and [aandeelhouder bedrijf] Inv. N.V. will have the same background than the parent company [belanghebbende] and [aandeelhouder bedrijf] Group – the same form of organisation (N.V.), the same Beneficial Owners, the same Authorised Person / Board Members etc.? BW: CORRECT

 What is the reason (object/purpose) for this reorganization? Just to have an overview concerning the “know your client procedure”. BW: THE REORGANISATION IS PROPOSED BY [F] AND HAS TO DO WITH DUTCH AND BELGIUM TAX AMENDMENTS/DEVELOPMENTS

 And is the tax compliance guaranteed? BW: ADVICE BY [F]

Required documents

As this account opening takes place via correspondence and not via face-to-face meeting, we are in need of
notarially certified documentsas follows: BW: OKAY

 Certificate of registration

 Tax statement confirmation

 Board resolution to open an account

 Certificate of incumbency

 Passport copies of the: Beneficial Owners/Authorised Person/Board of directors/Attorney

In the meantime I will start to prepare the account opening forms.

Thank you for your support and getting back soon with more background information.”

2.28.

Op 16 september 2015 verzoekt de medewerker van [bank] in een e-mail aan [persoon 3] het advies van [F NV] te verstrekken:

“Do you see any change to provide me with the [F] proposal regarding the Dutch and Belgium tax amendments? If there are any writings available?”

2.29.

Op 22 september 2015 stuurt [persoon 3] de volgende e-mail aan [persoon 6] :

“Hi Lisa, zou je mij nog de laatste versie kunnen sturen van jullie advies mbt [belanghebbende] en [aandeelhouder bedrijf] Group (redomiciliation, etc.)? Groet, [voornaam 3] ”

2.30.

Op 5 oktober 2015 stuurt een medewerker van de [D Ltd] een e-mail aan [persoon 6] , met [persoon 3] en [persoon 1] in kopie, waarin het volgende is opgenomen:

“Since Mr [persoon 5] has recently left [notarissen] , are we still to contact him directly for the redomiciliation of [aandeelhouder bedrijf] Group B.V. and [belanghebbende] B.V. to Malta or is there another contact person at [notarissen] who will be dealing with this matter please?”

2.31.

Op dezelfde dag reageert [persoon 6] per e-mail als volgt:

“Rutger will still execute the redomiciliation of [Group BV] and [belanghebbende] BV (at [bedrijf 2] instead of [notarissen] ).”

2.32.

Op 14 oktober 2015 stuurt [persoon 5] de volgende e-mail met bijlagen aan onder anderen [persoon 3] :

“With respect to the contemplated cross border conversions of [belanghebbende] BV and [Group BV] , please find attached the following documents:

(…)

- management board resolution [belanghebbende] BV (step 11);

(…)

If you agree with the provided documents, we shall arrange for a meeting with Mr [aandeelhouder bedrijf] so that he can sign the documents in our presence. In such case, the resolutions to be signed by [voornaam 3] may also be executed. In derogation of the action plan, I kindly request you to arrange for legalisation and apostille of such resolutions.”

Eén van de bijlagen betreft (ongedateerde) concept-notulen van een bestuursvergadering van belanghebbende. De inhoud hiervan is ongewijzigd overgenomen in de getekende notulen van de bestuursvergadering van 3 december 2015.

2.33.

Op 15 december 2015 heeft belanghebbende haar rechtsvorm gewijzigd van een besloten vennootschap in een [Q] naar Maltees recht (Limited).

2.34.

Op 17 december 2015 stuurt [persoon 3] de volgende e-mail met bijlage aan [persoon 4] , met onderwerp: “FW: POA to be signed by Mr [aandeelhouder bedrijf] ”:

“Hi [voornaam 2] , heb jij al naar de lening confirmation letter gekeken? Ik heb nog een ander document dat door [voornaam 1] getekend moet worden in verband met de zetelverplaatsing. Dit was tijdens de meeting in NL over het hoofd gezien. Heb je tijd om vandaag even te bellen? Groet, [voornaam 3] ”

2.35.

Per e-mail van dezelfde dag reageert [persoon 4] als volgt:

“(…) Ik hoop vandaag naar de confirmation letter en haar toelichting te kunnen kijken en neem mij voor [voornaam 1] te bellen om aanstaande zaterdag naar hem toe te rijden om de documenten te laten ondertekenen.

Ik houd je op de hoogte.”

2.36.

Op 6 februari 2016 stuurt [persoon 4] een e-mail aan [persoon 3] , waarin onder andere is geschreven:

“Ten vervolge op onze bespreking van 4 februari, doe ik je bijgaand een scankopie toekomen van de volgende documenten:

(…)

 [M Investments NV] : bestuursbesluit inzake de acceptatie van de overheveling van een beleggingsportefeuille, de vordering op [ [aandeelhouder bedrijf] ], de vordering op [bedrijf 1] alsmede de lening aan [bedrijf 1] tegen uitgifte van agio aan [belanghebbende] BV.

 [belanghebbende] BV cedeert haar vordering op [ [aandeelhouder bedrijf] ] ad ong. € 250 K aan [M Investments NV]

 [bedrijf 1] cedeert haar vordering op [belanghebbende] BV ad € 3 miljoen aan [M Investments NV] .

De hardcopy's van de hierboven vermelde documenten zullen aanstaande dinsdag per post aan je worden toegezonden.”

2.37.

In vervolg hierop stuurt [persoon 4] op 7 maart 2016 de volgende e-mail aan [persoon 3] :

“(…)

Graag jouw bevestiging dat inmiddels opdracht is gegeven tot wijziging van de statuten van [L Investments NV] en van [M] N.V.”

2.38.

Op 8 maart 2016 reageert [persoon 3] als volgt op de voorgaande e-mail:

“(…)

Ik heb de gewijzigde cessie documenten gereed en zal voor ondertekening laten zorgen. Er komt als gevolg hiervan ook een addendum op de stortingsdocumenten.

Statutenwijziging zal ik deze week in gang zetten. Heb je morgen even tijd om hierover te bellen?”

Ten aanzien van overige communicatie

2.39.

Op 8 september 2015 stuurt [persoon 4] de volgende e-mail aan [persoon 3] :

“Beste [voornaam 3] ,

Helaas kan ik je telefonisch niet bereiken.

Ik krijg een antwoordapparaat met het bericht dat jullie kantoor is gesloten, maar wel met vermelding van de kantoortijden.

Anyway, zou je mij met spoed een kopie willen sturen van de getekende jaarrekening 2014 voor [belanghebbende] , alsmede een kopie van alle overige documenten welke getekend zijn tijdens de vergadering welke recent in Malta is gehouden, in aanwezigheid van [voornaam 1] .

Bij voorbaat dank.”

2.40.

Op 11 september 2015 stuurt [persoon 4] de volgende e-mail aan [persoon 3] :

“Beste [voornaam 3] ,

Wederom kan ik je telefonisch niet bereiken.

Jongstleden dinsdag heb je mij toegezegd de gevraagde documenten aan te leveren.

Helaas heb ik nog niets van je mogen ontvangen.

Gaarne jouw onverwijlde aandacht hiervoor en bij voorbaat dank.”

2.41.

In een e-mail van 8 juli 2016 schrijft [persoon 4] aan [persoon 1] (met kopie aan [aandeelhouder bedrijf] , [persoon 3] en [persoon 6] ):

“In verband met onze bespreking aanstaande maandagmiddag verzoek ik je beleefd je gedachten te laten gaan of het wenselijk is om enig belastbaar inkomen te creëren in de in Malta gevestigde vennootschappen, het voorgaande in het kader van de zogeheten onderworpenheid problematiek onder verwijzing naar het bepaalde in het belastingverdrag Nederland- Malta.”

2.42.

Op 22 december 2016 vindt een bespreking plaats tussen [F NV] , [persoon 4] en [aandeelhouder bedrijf] . Op 23 december 2016 bericht [persoon 3] zijn collega als volgt:

“Can you please prepare payment instructions for [J Ltd] . to make the following transfers to the Bank of [G] account of [belanghebbende] .

EUR 15,000 – Remittance 2011 income

EUR 15,000 – Remittance 2012 income

EUR 15,000 – Remittance 2013 income

EUR 15,000 – Remittance 2014 income

EUR 15,000 – Remittance 2015 income”

2.43.

Per e-mail van 1 februari 2017 bericht [persoon 3] zijn collega’s als volgt:

“Hi [voornaam 5] , [voornaam 6] , at the end of 2016 I transferred 5 times EUR 15,000 to BOV account of [belanghebbende] . for remittance 2011-2015. Could you please transfer back to [J NV] [R account] ? Thanks, [voornaam 3] ”

2.44.

Op 15 februari 2017 zendt [persoon 1] een e-mail aan [persoon 3] met onder andere de tekst:

“Volgende week vrijdag 9:30 – 11:30 zitten we met [voornaam 1] om te overleggen over het aangepaste plan. Is het een idee dat jij (deels) inbelt?”

2.45.

Op 16 februari 2017 zendt [persoon 1] een e-mail aan [persoon 3] met onder andere de tekst:

“Is het mogelijk om in jouw pauzekwartiertje even in te bellen. Dan kunnen we kijken waar we staan en je bijpraten.”

Ten aanzien van de kosten van dienstverlening

2.46.

Op 23 januari 2014 stuurt [persoon 3] de volgende e-mail aan [persoon 4] , met daarin een voorstel voor een fee quote voor onder meer belanghebbende:

“Beste [voornaam 2] ,

Hieronder fee quote voor [belanghebbende] NV (na agio terugbetaling en met ingang van jaarrekening 2014) en [Group BV] (…):

[belanghebbende] NV:

[C]

- Aanstelling [persoon 3] als directeur en authorized representative: EUR 2,500 (vaste kosten per jaar);

- Adres: EUR 400 (vaste kosten per jaar);

- All-in beheerskosten en opstelling jaarrekening op basis van IFRS: EUR 5,000 – 6,000 (schatting op basis van time spent, uitgaande van een stabiele situatie, geen reorganisaties, etc.)”

(…)

Tot slot zou ik nog het volgende aan je willen voorleggen. Ik heb de facturen van [F] NL aangaande de reorganisatie ontvangen. Deze zijn EUR 50,000 + 10,500 NL BTW. Uit de aangehechte emailcorrespondentie blijkt naar mijn mening niet helemaal duidelijk of dit juist is. Zou je kunnen bevestigen dat dit correct is?”

2.47.

In een e-mail van 11 februari 2014 reageert [persoon 4] als volgt op de e-mail van [persoon 3] :

“Dank voor de hieronder weergegeven fee-quote.

In ons zojuist gevoerde telefoongesprek heb ik aangegeven dat het heel goed mogelijk is dat ook besloten wordt om de feitelijke leiding van de aandeelhouder van [Group BV] ook mee te verplaatsen naar Malta, zijnde een te Curaçao gevestigde vennootschap met de naam [S NV] , alsmede van de aandeelhouder van [S NV] , zijn een Stichting Particulier Fonds met de naam [fonds] . Beide aandeelhouders ( moeder en groot- moeder) hebben tot op heden geen activiteiten ontplooid.

(…)

Zolang boven vermelde entiteiten zo “passief” zijn, zoals ze nu zijn , zou ik het volgende fee schema willen voorstellen.

[S NV] :

[C] :

• aanstelling jou als bestuurder : € 500 (vaste kosten per

jaar);

• Adres: € 400 vaste kosten per jaar;

• Assistentie bij verhuizing € 1.000 ( schatting op basis van

time spent);

• All in beheerskosten en opstelling jrk € 500;

• Extra accounting fee jaar van overgang € 500 ( schatting

op basis van time spent);

(…)

Om een betere indruk te krijgen van de verlaging van de in stand houding kosten nu [belanghebbende] een heel groot gedeelte van haar vermogen heeft uitbetaald, zou ik graag in jouw offerte ook weergegeven willen zien wat in 2013 door jou en [F] in rekening is gebracht.

Voor wat betreft de kosten van [F NV] kan opgemerkt worden dat ik Jan [persoon 1] heb gevraagd om uitsluitsel. Vorige week heeft hij een nieuwe prijs voorstel gedaan. Ik moet dat nog bestuderen en bespreken met de UBO en kom er dan daarna bij jou op terug.

Last but not least kan je jouw offerte in een rooster- schema uitbrengen, dan is het voor R beter te overzien en bij te houden.

Ik hoor graag van je.”

2.48.

In vervolg op een gesprek met [aandeelhouder bedrijf] stuurt [persoon 4] op 22 april 2014 de volgende e-mail aan [persoon 3] :

“Beste [voornaam 3] ,

Conform afspraak, heb ik [voornaam 1] zojuist gesproken.

Zodra jij de aangepaste offerte hebt vwb diensten [F] Malta, graag jouw overzicht aanpassen en naar [voornaam 1] sturen met een kopie naar mij graag.

Bij voorbaat dank en

Mvg

[voornaam 2] ”

2.49.

[persoon 3] reageert als volgt op de e-mail van [persoon 4] en stuurt de offerte per e-mail van 24 april 2014 aan [persoon 4] , met [aandeelhouder bedrijf] in kopie:

“Beste [voornaam 1] , op verzoek van [voornaam 2] bijgaand de offerte voor de hele structuur. [F] hebben hun fees bevestigd. Met vriendelijke groet, [voornaam 3] ”

2.50.

De navorderingsaanslag Vpb 2012 is met dagtekening 3 november 2018 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 309.550. Tevens is bij beschikking € 26.890 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag en de rentebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

2.51.

De naheffingsaanslag dividendbelasting is met dagtekening 30 november 2018 opgelegd naar een bedrag van € 3.750.000 (15% * € 25.000.000). Tevens is bij beschikking € 733.541 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de naheffingsaanslag en de rentebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

2.52.

De aanslag Vpb 2015 is met dagtekening 14 september 2019 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 301.110. Tevens is bij beschikking € 17.354 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de aanslag en de rentebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

2.53.

De navorderingsaanslag Vpb 2013 is met dagtekening 31 januari 2020 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.699.137. Tevens is bij beschikking € 302.642 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag en de rentebeschikking bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

3.Geschil en conclusies van partijen

3.1.

In hoger beroep is in geschil of, en zo ja, in hoeverre, het Belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977^[1](hierna: het Verdrag Nederland-Malta) in de weg staat aan belastingheffing door Nederland over (i) de door belanghebbende in de onderhavige jaren behaalde winsten en (ii) het door belanghebbende in 2013 uitgekeerde dividend. In het bijzonder is daarbij in geschil of de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren in Nederland was gelegen.

Bij bevestigende beantwoording van die laatste vraag is voorts in geschil of belanghebbende in de onderhavige jaren in aanmerking komt voor verrekening van buitenlandse belastingen.

3.2.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de naheffingsaanslag dividendbelasting en vermindering van de navorderingsaanslagen Vpb 2012 en 2013 en de aanslag Vpb 2015 tot nihil. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

Is de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland gelegen?

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van het Verdrag Nederland-Malta in beginsel inwoner was van Nederland op grond van de vestigingsplaatsficties van artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb; tekst in de onderhavige jaren) en artikel 1, lid 3, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Evenmin is in geschil dat belanghebbende moet worden aangemerkt als inwoner van Malta in de zin van artikel 4, lid 1, van het Verdrag Nederland-Malta.

4.2.

Belanghebbende is dus ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag Nederland-Malta inwoner van zowel Nederland als Malta. Dit brengt mee dat ter bepaling van belanghebbendes woonplaats voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta, de tiebreaker van het vierde lid van dat artikel moet worden toegepast. Ingevolge deze bepaling moet worden vastgesteld waar de plaats van de werkelijke leiding (in de gelijkelijk authentieke Engelse versie: “place of effective management”) van belanghebbende is gelegen.

4.3.

Het Verdrag Nederland-Malta bevat evenmin als de Nederlandse (vennootschaps)belastingwetgeving een omschrijving van de uitdrukking “werkelijke leiding”, zodat voor de betekenis daarvan te rade moet worden gegaan bij de algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen. De toelichtende nota’s bij het Verdrag Nederland-Malta en bij het wijzigingsprotocol uit 1995 en de parlementaire stukken met betrekking tot de goedkeuringswet van het protocol werpen geen nader licht op de door de verdragsluitende partijen voorgestane uitleg van de uitdrukking “werkelijke leiding”. Deze uitdrukking zal derhalve te goeder trouw moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van artikel 4, lid 4, van het Verdrag Nederland-Malta (vgl. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47, BNB 2018/68, r.o. 2.3.3).

4.4.

In vorenvermeld arrest heeft de Hoge Raad in r.o. 2.3.4 over de tiebreaker in het Belastingverdrag Nederland-Singapore van 19 februari 1971^[2](hierna: het Verdrag Nederland-Singapore) geoordeeld:

“Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore.

Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”

4.5.

Verder geldt dat de uitdrukking “managed and controlled” (geleid en bestuurd) in de tiebreaker in het Verdrag Nederland-Singapore niet iets anders inhoudt dan de term “effective management” (feitelijke leiding) in artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag (zie HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044, BNB 2021/156, r.o. 4.1.2).

4.6.

Het door de Hoge Raad in de hiervoor genoemde arresten gehanteerde criterium is evenzeer van belang bij de beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding van belanghebbende is gelegen in de zin van de onderhavige tiebreaker van artikel 4, lid 4, van het Verdrag Nederland-Malta. Deze tiebreaker luidt nagenoeg hetzelfde als artikel 4, lid 3, van het OESO-modelverdrag 1963 (het OESO-modelverdrag ten tijde van het sluiten van het Verdrag Nederland-Malta).

4.7.

Gelet op het voorgaande moet onder de plaats waar de werkelijke leiding van een lichaam is gelegen in de zin van artikel 4, lid 4, van het Verdrag Nederland-Malta, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van werkelijke leiding van een lichaam niet van betekenis.

4.8.

De bewijslast dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op Malta, maar door een ander, en tevens vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent, rust op de inspecteur (vgl. HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, en HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP5258, BNB 2005/106).

4.9.

In HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 geoordeeld:

“Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

4.10.

Een vergelijkbaar oordeel is gegeven in HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP5258, BNB 2005/106. Nu het statutaire bestuur van belanghebbende zich in de onderhavige jaren op Malta bevond, is het gelet op deze arresten aan de inspecteur feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op Malta, maar door een (of meer) ander(en). Gelet op deze arresten ligt het in de rede dat de inspecteur niet kan volstaan met het bewijs dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan het formele bestuur, maar tevens aannemelijk moet maken vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent.

4.11.

Aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, zal hierna worden beoordeeld waar de plaats van de werkelijke leiding van belanghebbende zich in de onderhavige jaren bevond. Hierbij zijn niet alleen feiten en omstandigheden in ogenschouw genomen van de in geschil zijnde jaren, maar ook feiten en omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan aangezien ook die licht kunnen werpen op de vraag wie de leiding over belanghebbende in de onderhavige jaren feitelijk uitoefende. Zoals reeds is overwogen, gaat het om de plaats waar wordt beslist welke handelingen het lichaam zal verrichten en waar de kernbeslissingen worden genomen met betrekking tot belanghebbendes activiteiten, die in de onderhavige jaren onder meer bestaan uit het beheren van de effectenportefeuille, uitstaande vorderingen op [aandeelhouder bedrijf] en [bedrijf 1] , schulden en liquiditeiten.

4.12.

De inspecteur heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding over belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd gevoerd door haar statutaire directie te Malta, maar door [persoon 1] en [persoon 4] in Nederland. [persoon 3] nam volgens de inspecteur niet de kernbeslissingen aangaande belanghebbende, maar trad slechts uitvoerend en faciliterend op. De kernbeslissingen werden genomen in Nederland door [persoon 4] en [persoon 1] , aldus de inspecteur. Zij gaven in overleg met de aandeelhouder sturing aan de vennootschappelijke structuur waarvan belanghebbende onderdeel uitmaakt. Met het oog op de optimalisatie van de fiscale positie van de familie [aandeelhouder bedrijf] besloten [persoon 4] en [persoon 1] in Nederland onder meer tot herstructureringen, oprichting van deelnemingen en de overdracht van bezittingen en schulden binnen de structuur, aldus de inspecteur. De inspecteur wijst ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer op diverse overeenkomsten, e-mailcorrespondentie alsmede de beperkte tijd die [persoon 3] heeft besteed aan belanghebbende en de beperkte vergoeding die hij ontving.

4.13.

Belanghebbende heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat de werkelijke leiding van belanghebbende werd gevoerd op Malta. Alle voor de werkelijke leiding van belanghebbende relevante besluiten zijn door [persoon 3] op Malta genomen, in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van belanghebbende, zo betoogt belanghebbende. [persoon 1] en [persoon 4] namen volgens belanghebbende niet de kernbeslissingen en droegen geen eindverantwoordelijkheid. Hun bemoeienis betreft hun hoedanigheid van belastingadviseur van belanghebbende en/of het echtpaar [aandeelhouder bedrijf] , aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt in hoger beroep onder meer verslagen van bestuursvergaderingen van belanghebbende, besluiten van de bestuurder buiten de vergadering en communicatie tussen de bestuurder en de vermogensbeheerder in Zwitserland overgelegd.

4.14.

De inspecteur heeft met de door hem in het geding gebrachte overeenkomsten,
e-mailcorrespondentie en urenspecificaties, alsmede de door hem aangevoerde beperkte fee en tijdsbesteding van [D Ltd] , voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de werkelijke leiding van belanghebbende niet berustte bij de aan [D Ltd] verbonden statutaire bestuurder van belanghebbende, maar bij [persoon 4] en [persoon 1] in Nederland. Hieraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag.

Vrijwaring aansprakelijkheid en beperkte bevoegdheid

4.15.

In de Principal Party Agreement (zie 2.7), gesloten tussen [aandeelhouder bedrijf] en de [D Ltd] , en in de Management Agreement (zie 2.8), gesloten tussen belanghebbende en de [D Ltd] , wordt [D Ltd] vrijwel geheel gevrijwaard van reguliere aansprakelijkheden behorend bij de taakvervulling van een bestuurder. Tevens volgt uit artikel 2.3 van de Principal Party Agreement dat [persoon 3] , in zijn rol als statutaire bestuurder van belanghebbende, slechts zijn goedkeuring mocht onthouden en de uitvoering van een transactie, betaling of andere handeling van belanghebbende tijdelijk mocht opschorten in specifieke, van te voren bepaalde omstandigheden. De rechtbank heeft hierin terecht een sterke aanwijzing gezien voor de conclusie dat het statutaire bestuur niet zelfstandig opereerde en niet de eindverantwoordelijkheid voor de genomen beslissingen droeg.

4.16.1.

Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat de beperkte aansprakelijkheid niet los kan worden gezien van de kernactiviteiten van belanghebbende, zijnde vermogensbeheer, waarvan de dagelijkse uitvoering was opgedragen aan [A Ltd] . De bestuursactiviteiten van belanghebbende zijn daarmee naar hun aard zeer beperkt, namelijk vrijwel geheel tot formele bestuurshandelingen, aldus belanghebbende. Wezenlijke beslissingen over (wijzigingen in) de wijze waarop het vermogensbeheer moest worden ingericht hebben zich bovendien volgens belanghebbende in de onderhavige periode niet voorgedaan.

4.16.2.

Dit betoog moet worden verworpen. De aard van de werkzaamheden van belanghebbende, die in de onderhavige jaren met name bestonden uit vermogensbeheer, noch het feit dat deze werkzaamheden zijn uitbesteed aan een derde, vormen op zichzelf aanleiding om de aansprakelijkheid van [D Ltd] te beperken en de bevoegdheid van de statutaire bestuurder te beperken. De beperkte aansprakelijkheid en bevoegdheid wijzen er veeleer op dat de partijen bij de overeenkomst hebben beoogd de zeggenschap van de statutaire bestuurder op voorhand in te perken.

Overeenkomst en communicatie met [A Ltd]

4.17.

De inspecteur heeft gesteld dat [persoon 3] tot 2013 niet beschikte over de overeenkomst met [A Ltd] van 14 april 2011 (zie 2.9), terwijl hij deze overeenkomst op 10 november 2011 wel heeft bevestigd (zie 2.10). Deze overeenkomst betreft het beheer van het vermogen van belanghebbende, de kernactiviteit van belanghebbende.

4.18.

De rechtbank heeft op basis van de overgelegde stukken terecht vastgesteld dat het statutaire bestuur deze overeenkomst tijdens de vergadering van 10 november 2011 heeft bekrachtigd, maar dat uit geen enkel stuk blijkt dat [persoon 3] voorafgaand aan 27 februari 2013 beschikte over een kopie van de overeenkomst (zie 2.11 tot en met 2.14).

4.19.1.

Belanghebbende heeft dit weersproken en gesteld dat [persoon 3] , anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, wel degelijk beschikte over de overeenkomst met [A Ltd] .

Belanghebbende wijst hiertoe op de notulen van de vergadering van 10 november 2011, waaruit zou blijken dat de overeenkomst met [A Ltd] is besproken (agendapunt 12). Volgens belanghebbende vraagt de bestuurder in de e-mail van 26 februari 2013 bovendien niet naar de contracten, maar onder meer naar de “fee structure” met [A Ltd] . De vermogensbeheerder heeft volgens belanghebbende bij zijn antwoord ter toelichting de overeenkomst meegestuurd.

4.19.2.

Uit punt 12 van de overgelegde notulen van de vergadering van 10 november 2011 (zie 2.10) volgt dat de activiteiten van [A Ltd] in algemene zin zijn besproken, maar de overeenkomst met [A Ltd] wordt niet genoemd, behalve de herbevestiging ervan door [persoon 3] . Hieruit valt niet af te leiden dat de statutaire bestuurder op dat moment reeds beschikte over deze overeenkomst. Het feit dat de overeenkomst op 27 februari 2013 door [A Ltd] is verstrekt in het kader van een vraag naar de “fee structure”, neemt bovendien niet weg dat uit niets blijkt dat de bestuurder al eerder over deze overeenkomst beschikte. Dit alles vormt een sterke indicatie dat de statutaire bestuurder slechts een uitvoerende rol vervulde in relatie tot de kernactiviteit van belanghebbende.

4.20.1.

Belanghebbende heeft in hoger beroep gewezen op correspondentie tussen de statutaire bestuurder en [A Ltd] . Hieruit zou blijken dat de vermogensbeheerder regelmatig verantwoording aflegt aan de statutaire bestuurder tijdens de bestuurs- en/of aandeelhoudersvergaderingen en dat er geregeld contact is. Belanghebbende wijst verder op de notulen van de vergaderingen van 10 november 2011, 24 oktober 2013 en 16 mei 2014, waarbij de vermogensbeheerder aanwezig is, verslag doet en verantwoording aflegt. Daarnaast wijst belanghebbende op de bijlagen bij de bestuursvergadering van 16 mei 2014, waarin de vermogensbeheerder ten behoeve van deze vergadering voor het bestuur een geschreven verantwoording heeft opgesteld, inclusief een technische analyse van 26 februari 2024 en een performance report 2013.

4.20.2.

Uit de door belanghebbende overgelegde correspondentie volgt dat de vermogensbeheerder desgevraagd informatie heeft verstrekt aan de bestuurder, zoals een jaarlijkse toelichting op de beleggingsportefeuille. Daarnaast komen in de correspondentie praktische zaken aan de orde.

4.20.3.

Van het afleggen van verantwoording door de vermogensbeheerder, zoals belanghebbende stelt, geeft de correspondentie echter geen blijk. Uit de notulen van de vergaderingen volgt dat de vermogensbeheerder daarbij aanwezig was en een presentatie heeft gegeven over de “performance” van de beleggingsportefeuille en de beleggingsstrategie, en vragen van de aanwezigen heeft beantwoord. Een en ander valt echter niet aan te merken als het nemen van kernbeslissingen over de beleggingsportefeuille door [persoon 3] .

Bestuursvergadering van 10 juli 2015

4.21.

De rechtbank heeft op goede gronden aannemelijk geacht dat de besluiten feitelijk in Nederland werden genomen en dat deze besluiten daarna door het statutaire bestuur formeel werden bekrachtigd door de ondertekening op Malta.

4.22.

Dat alleen sprake was van een formele bekrachtiging in Malta is aannemelijk, omdat de notulen gereed waren voordat de daadwerkelijke bestuursvergadering plaatsvond. De uitgewerkte notulen van de bestuursvergadering van 10 juli 2015 in Malta zijn namelijk gevoegd bij een e-mail verzonden door een medewerker van [D Ltd] op 10 juli 2015 om 11:39 uur, terwijl de vergadering op Malta op 10 juli 2015 pas aan het eind van de middag gepland was. Dat de notulen werden gedeeld terwijl de bestuursvergadering nog niet had plaatsgevonden, wordt ondersteund door het feit dat [persoon 1] op dat moment nog niet was geland op Malta.

4.23.

Met betrekking tot de vraag of uit de gang van zaken omtrent de bestuursvergadering naar voren komt dat de besluiten feitelijk in Nederland werden genomen, heeft belanghebbende in hoger beroep opgemerkt dat de concept-notulen niet zijn opgesteld door [F NV] maar door (een medewerker van) de statutaire bestuurder in Malta, en dat de concept-notulen niet ter akkoord aan [F NV] zijn gestuurd maar naar de Nederlandse notaris. Uit de e-mailcorrespondentie blijkt echter dat het verzoek om een concept-agenda ten behoeve van het opstellen van de notulen is gedaan door [persoon 6] , een medewerker van [F NV] . Hieruit is op zijn minst af te leiden dat het initiatief tot het opstellen van de notulen uitging van [F NV] . De concept-notulen met daarin verwerkt de voorgestelde wijzigingen zijn vervolgens door een medewerker van [D Ltd] voorafgaand aan de vergadering rondgestuurd aan de Nederlandse notaris, de betreffende medewerker, [persoon 1] , en de statutaire bestuurder. Belanghebbendes stelling vindt dus geen grond in de stukken. De woorden “amended minutes complete with your suggestions” wijzen er bovendien op dat de medewerker van [D Ltd] wijzigingen heeft aangebracht die door de geadresseerden van de e-mail zijn aangedragen. Hieraan moet worden toegevoegd dat het voor de hand zou liggen dat de statutaire bestuurder opdracht zou hebben gegeven en controle zou hebben uitgeoefend op de voorbereidende activiteiten die in Nederland zijn verricht. Van een dergelijke betrokkenheid van de statutaire bestuurder blijkt echter niets uit de stukken.

4.24.

Het hiervoor geschetste beeld vindt bevestiging in de gang van zaken met betrekking tot de bestuursvergadering van 3 december 2015. Hierbij zijn de notulen, die uiteindelijk zonder materiële wijziging zijn getekend, voorafgaand aan de vergadering door de Nederlandse notaris opgesteld en verzonden aan de statutaire bestuurder (zie 2.32).

Beperkte tijdsbesteding en beloning [persoon 3]

4.25.

De inspecteur heeft aangevoerd dat [persoon 3] 15 tot 19 uur per jaar werkzaam was voor belanghebbende. Uit het dossier volgt dat de tijd die [persoon 3] besteedde aan de bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen bovendien beperkt was. Zo duurde de bestuursvergadering van 10 januari 2013 blijkens de urenverantwoording één uur, en heeft [persoon 3] blijkens de factuur van [D Ltd] in totaal slechts drie uur besteed aan de voorbereiding van en het bijwonen van de aandeelhouders- en directievergaderingen van 16 mei 2024. De inspecteur heeft tevens erop gewezen dat [D Ltd] voor de werkzaamheden van [persoon 3] een vaste vergoeding € 2.500 per jaar ontving. Dit laatste vindt bevestiging in de Management Agreement (zie 2.8) en de fee quote (zie 2.46). Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bevat het dossier, anders dan handtekeningen op verscheidene stukken, geen concrete aanwijzingen dat deze uren zijn besteed aan het nemen van kernbeslissingen. Hieruit moet worden geconcludeerd dat de werkzaamheden van [persoon 3] met betrekking tot belanghebbende zeer beperkt waren en dat uit niets blijkt dat zijn werkzaamheden bestonden uit het nemen van kernbeslissingen.

4.26.1.

Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat de zeer beperkte activiteiten die met het bestuur van belanghebbende gepaard gaan de relatief geringe tijdsbesteding en beloning verklaren.

4.26.2.

Dit doet echter niet af aan de conclusie dat van het nemen van kernbeslissingen door [persoon 3] niet is gebleken.

4.26.3.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat [persoon 3] jaarlijks meer tijd heeft besteed aan belanghebbende dan de inspecteur stelt, namelijk tussen de 17 en 25 uur, en dat hij hierbij werd ondersteund door medewerkers, waardoor het totaal aan jaarlijks gewerkte uren ongeveer 150 bedraagt.

4.26.4.

Het door belanghebbende genoemde aantal uren is echter niet zodanig veel hoger dat dit tot een andere conclusie leidt. Daarnaast doet het feit dat [persoon 3] werd ondersteund door medewerkers niet af aan het voorgaande. Uit het door belanghebbende overgelegde overzicht van activiteiten blijkt dat de medewerkers zich bezighielden met administratieve en ondersteunende activiteiten, zoals archivering, compliance en boekhouding. Deze activiteiten houden geen verband met het nemen van kernbeslissingen.

Bemoeienis [persoon 1] en [persoon 4] bij stukken en herstructurering

4.27.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit het dossier verder volgt dat [persoon 1] en [persoon 4] een sturende rol hadden met betrekking tot belanghebbende. Hiertoe kan worden gewezen op de berichten opgenomen onder 2.16, 2.17, 2.19, 2.27, 2.29, 2.30, 2.31, en 2.36 tot en met 2.40, 2.44 en 2.45. De sturende rol van [persoon 4] blijkt ook uit het initiatief tot het creëren van belastbaar “remittance” inkomen in belanghebbende, waarbij [persoon 3] uitvoerend optrad (zie 2.41 tot en met 2.43). Illustratief is ook de correspondentie tussen [persoon 3] en [persoon 4] over de fee quote van [persoon 3] , opgenomen onder 2.46 tot en met 2.49. Hieruit blijkt eveneens een sturende en coördinerende rol van [persoon 4] ten opzichte van [persoon 3] .

4.28.1.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de inbreng van [persoon 1] en [persoon 4] bij (voorbereidende) stukken zoals notulen en jaarrekeningen, en hun rol bij de herstructurering van belanghebbende niet het vermogensbeheer van belanghebbende betreffen, dat haar kernactiviteit is. Als het zo zou zijn dat [F NV] en/of [persoon 4] de bevoegdheid tot kernbeslissingen met betrekking tot de voornoemde activiteiten en daarvoor eindverantwoordelijkheid droegen, dan zou daaraan inherent zijn dat de met die bevoegdheden gepaard gaande vruchten en lasten voor hun rekening zouden komen. Zowel [F NV] als [persoon 4] zijn echter slechts op een gebruikelijke manier beloond voor hun advieswerkzaamheden, zo betoogt belanghebbende. Hun handelen is gebaseerd op de overeenkomsten van dienstverlening en de daarin omschreven advieswerkzaamheden, waarvan het uitoefenen van de leiding van belanghebbende geen deel uitmaakt, aldus belanghebbende. Het is volgens belanghebbende eveneens gebruikelijk dat de belastingadviseur vervolgens, dus na het nemen van initiatief, een coördinerende rol speelt bij de implementatie van een reorganisatie.

4.28.2.

Dit betoog moet worden verworpen. Het opstellen van notulen en jaarrekeningen is weliswaar niet de kernactiviteit van belanghebbende, maar zoals hiervoor is overwogen blijkt uit het dossier duidelijk dat [persoon 4] en [persoon 1] een coördinerende en sturende rol hadden ten opzichte van [persoon 3] , die een uitvoerende rol had. De inspecteur voert terecht aan dat met betrekking tot belanghebbende het initiatief, de coördinatie en de implementatie van bestuursbesluiten in handen was van [persoon 1] en [persoon 4] en dat [persoon 3] hierbij slechts uitvoerend en faciliterend optrad. Voor zover belanghebbende stelt dat het voeren van de werkelijke leiding had moeten leiden tot een hogere beloning voor [persoon 4] en [persoon 3] , faalt die stelling. Het feit dat [persoon 4] en [persoon 3] elders in loondienst waren, staat niet eraan in de weg dat zij de werkelijke leiding van belanghebbende hebben uitgeoefend (vgl. HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044).

4.29.

Als een kernbeslissing die in de onderhavige jaren heeft plaatsgevonden, moet worden gezien het besluit om de beleggingsportefeuille van belanghebbende in te brengen in een nieuw opgerichte dochtervennootschap (zie 2.25). De inspecteur voert onweersproken aan dat het voornemen daartoe door [persoon 4] is ontwikkeld tijdens een op 23 april 2015 gehouden vergadering, waarbij [persoon 3] niet aanwezig was. Ook de voor de herstructurering benodigde akten en overeenkomsten zijn, voorafgaand aan de formalisering van de besluitvorming te Malta, in Nederland opgesteld. De uitvoerende rol van [persoon 3] in deze herstructurering blijkt verder uit zijn reactie op vragen van [bank] naar aanleiding van zijn verzoek van 11 september 2015 een nieuwe rekening te openen op naam van de nieuw opgerichte deelneming van belanghebbende. Hierin geeft [persoon 3] geen inhoudelijk antwoord op vragen ten aanzien van de herstructurering van belanghebbende, maar schrijft hij dat “the reorganisation is proposed by [F] and has to do with Dutch and Belgium tax amendments/developments”. Op de vraag of de “tax compliance guaranteed” is, luidt het antwoord: “Advice by [F] ” (zie 2.27). Het betreffende advies wordt vervolgens op verzoek van [bank] door [persoon 3] opgevraagd bij [F NV] (zie 2.28). Op 6 februari 2016 stuurt [persoon 4] uiteindelijk de getekende documenten voor de overheveling van onder meer de beleggingsportefeuille aan [persoon 3] (zie 2.36). Hieruit moet worden afgeleid dat de initiërende, sturende en coördinerende rol met betrekking tot de oprichting van een nieuwe dochtervennootschap en de overdracht van de beleggingsportefeuille berustte bij [persoon 4] en [persoon 1] , en dat [persoon 3] uitvoerend optrad.

4.30.

Tot de bezittingen van belanghebbende behoren tevens uitstaande vorderingen op [aandeelhouder bedrijf] en [bedrijf 1] . De communicatie over de vraag of al dan niet rente moest worden berekend op de vordering op [aandeelhouder bedrijf] geeft eveneens blijk van een sturende en coördinerende rol van [persoon 4] (zie 2.17). Dit kan ook worden afgeleid uit het feit dat de akte van cessie met betrekking tot deze vordering door [persoon 4] aan [persoon 3] is toegezonden (zie 2.36).

4.31.

Ter zitting van het hof heeft belanghebbende nog gewezen op de mogelijkheid dat de activiteiten van [A Ltd] aanleiding geven tot het constateren van een vaste inrichting in Zwitserland, en de mogelijkheid dat de werkelijke leiding van belanghebbende berustte bij [aandeelhouder bedrijf] , woonachtig in België. Voor zover deze opmerkingen moeten worden opgevat als standpunt dat de werkelijke leiding van belanghebbende in Zwitserland dan wel in België werd uitgeoefend, is dit standpunt onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan moet worden voorbijgegaan. In het bijzonder heeft belanghebbende niets aangevoerd waaruit aannemelijk wordt dat [aandeelhouder bedrijf] in België kernbeslissingen heeft genomen, terwijl een redelijke verdeling van de bewijslast met zich meebrengt dat zij voor deze stelling de onderbouwing levert.

4.32.

De voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden tot de conclusie dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op Malta ( [persoon 3] ), maar door [persoon 4] en [persoon 1] in Nederland. Uit het dossier volgt dat zij een initiërende, sturende en coördinerende rol vervulden ten aanzien van belanghebbende. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat in de onderhavige jaren kernbeslissingen inhoudelijk werden voorbereid op Malta of aldaar werden genomen. Dit leidt tot de conclusie dat de werkelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend in Nederland. Belanghebbende was derhalve in de onderhavige jaren inwoner van Nederland voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta. Voor dat geval is tussen partijen – terecht – niet in geschil dat het Verdrag Nederland-Malta het Nederlandse heffingsrecht ten aanzien van de winsten van belanghebbende niet belemmert en dat de navorderingsaanslagen Vpb 2012 en 2013 en de aanslag Vpb 2015 in zoverre terecht zijn opgelegd.

4.33.

De standpunten van belanghebbende over de toepassing van artikel 2, lid 5, respectievelijk artikel 30 van Pro het Verdrag Nederland-Malta kunnen buiten beschouwing blijven omdat deze standpunten rusten op het uitgangspunt dat de werkelijke leiding van belanghebbende op Malta is gevestigd.

Is de naheffingsaanslag dividendbelasting terecht opgelegd?

4.34.

Tussen partijen is niet in geschil dat indien de werkelijke leiding van belanghebbende in Nederland is gelegen, het heffingsrecht ter zake van de terugbetaling van agio door belanghebbende op 16 september 2013 op grond van artikel 10, paragraaf 2, letter b, van het belastingverdrag Nederland-België van 5 juni 2001^[3]aan Nederland is toegewezen, waarbij de geheven belasting niet hoger mag zijn dan 15% van het brutobedrag van de inkomsten. De naheffingsaanslag dividendbelasting is derhalve terecht en naar het juiste bedrag opgelegd.

Komt belanghebbende in aanmerking voor verrekening van buitenlandse belastingen?

4.35.

Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij in de onderhavige jaren in aanmerking komt voor verrekening van buitenlandse bronheffingen naar bedragen van in totaal € 59.726 (2012), € 74.652 (2013) en € 31.294 (2015). Ter onderbouwing hiervan heeft zij in hoger beroep voor alle onderhavige jaren een ‘statement of income’ van [bank] overgelegd met daarin een specificatie van ontvangen dividenden en rente, alsmede geheven buitenlandse belastingen.

De inspecteur stelt zich subsidiair op het standpunt dat belanghebbende geen recht kan doen gelden op de verrekening van enig bedrag aan buitenlandse bronheffingen.

4.36.

De overgelegde overzichten van [bank] vermelden voor de onderhavige jaren belastingen op dividenden en rente die zijn ingehouden door Canada, China, Duitsland, Frankrijk, Hong Kong, Italië, Japan, Luxemburg, de Verenigde Staten en Zwitserland (hierna: de bronlanden). Dit betreft de belastingen zoals deze door de bronlanden naar de toepasselijke nationale tarieven zijn geheven. Nu niet in geschil is dat belanghebbende inwoner was van Nederland op grond van de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, Wet Vpb (zie 4.1), en mede gelet op het oordeel in 4.32, kan het niet anders dan dat belanghebbende een beroep doet op verrekening van buitenlandse belasting als inwoner van Nederland op grond van de belastingverdragen tussen Nederland en de bronlanden. Belanghebbende heeft dit miskend, omdat in haar opstelling van verrekenbare belastingen geen rekening is gehouden met enige beperking van het heffingsrecht van de bronlanden onder de toepasselijke belastingverdragen tussen Nederland en de bronlanden (conform de bepalingen van die verdragen die overeenkomen met artikel 10, lid 2, en artikel 11, lid 2, van het OESO-Modelverdrag). Voor zover het heffingsrecht van de bronlanden onder die verdragen niet is beperkt, is hierin geen enkel inzicht gegeven. Belanghebbendes zienswijze dat moet worden uitgegaan van de geheven bronheffingen onder de belastingverdragen tussen Malta en de bronlanden, waarbij het heffingsrecht van de bronlanden onder die verdragen volgens belanghebbende niet is beperkt omdat de dividenden en rente niet naar Malta zijn overgemaakt, faalt eveneens op grond van het voorgaande. Ook de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296, BNB 2001/295, kan belanghebbende niet baten, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor toepassing van een of meerdere van de belastingverdragen tussen Nederland en de bronlanden
nietals inwoner van Nederland kan worden beschouwd. Anders dan in het genoemde arrest is hier bovendien geen dividenduitkering door belanghebbende aan de orde, maar gaat het om de voorkoming van dubbele belasting door de woonstaat (Nederland).

4.37.

Voorts heeft belanghebbende niet inzichtelijk gemaakt welke bedragen aan belasting voor verrekening in aanmerking komen op grond van de overige voorwaarden en beperkingen van de voorkomingsbepalingen van de belastingverdragen tussen Nederland en de bronlanden, in verbinding met de toepasselijke regels van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Bvdb 2001).^[4]De relevante systematiek van het Bvdb 2001 omvat onder meer de zogenoemde tweede limiet zoals neergelegd in artikel 36, lid 2, letter b, Bvdb 2001; het aan de buitenlandse inkomsten toerekenbare deel van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Ter zitting heeft belanghebbende erkend dat de tweede limiet niet in haar berekening is verdisconteerd. Hetzelfde geldt voor de eventuele toepassing van de maximale verrekening van artikel 36, lid 6, Bvdb 2001 en de voortwentelingsregeling van artikel 37 Bvdb Pro 2001. Onder die omstandigheden is niet vast te stellen welk gedeelte van de door belanghebbende geclaimde verrekening kan worden gehonoreerd.

4.38.

Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende onvoldoende onderbouwd of, en zo ja, in hoeverre zij in de onderhavige jaren in aanmerking komt voor verrekening van buitenlandse belastingen. Het subsidiaire standpunt van belanghebbende moet derhalve worden verworpen.

Tussenconclusie

4.39.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.40.

Er is geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.41.

Er zijn geen redenen voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart het hoger beroep ongegrond;
bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door R.A. Bosman, voorzitter, P.J.J. Vonk en E.P.A. Brakeboer, in tegenwoordigheid van T. van Hout, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2025 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst. Aan de partij die niet digitaal procedeert, is een afschrift op die datum aangetekend per post verzonden.

De griffier, De voorzitter,

T. van Hout R.A. Bosman

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.

Bevestiging belastingaanslagen wegens feitelijke leiding belanghebbende in Nederland

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

7.Redomiciliation of the Company from the Netherlands to Malta

3.Geschil en conclusies van partijen

4.Gronden

5.Beslissing

Voetnoten