Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-006454-18
Uitspraak d.d.: 7 oktober 2022
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Overijssel van 22 oktober 2018 met parketnummer 07-663199-11 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [adres] .
Het hoger beroep
De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 22 oktober 2021, 26 november 2021 en 9 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, ertoe strekkende dat de beslissing van de eerste rechter wordt vernietigd en het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 2.427.031,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.138.031,-. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door betrokkene en zijn raadsvrouw,
mr. I.N. Weski, naar voren is gebracht.
mr. I.N. Weski, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij beslissing van de rechtbank Overijssel van 19 november 2018 heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.148.031,- en aan betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 535.000,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof verenigt zich niet de beslissing waarvan beroep, zodat die behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Namens verdachte is door zijn raadsvrouw aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vordering op grond van de volgende - bij pleidooi uitvoerig gemotiveerde - omstandigheden:
1. Gelet op het feitelijk gedogen van ook de aard en omvang van de met dat gedogen genoten voordeel, waarover alle lasten en verplichtingen werden voldaan en een controleerbare boekhouding werd gevoerd, is geen sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Er is gelet op de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie sprake van een voor de verdediging gebrek aan mogelijkheden van betwisting van het verkregen voordeel over de periode tot 2011 in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM).
3. Er is sprake van strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder de beginselen van onschuldpresumptie, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en proportionaliteit.
4. De forse overschrijding van de redelijke termijn in samenhang met de eerder aangehaalde factoren.
De advocaat-generaal heeft het verweer weersproken.
Oordeel hof ad 1: het ontbreken aan wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel
In zijn algemeenheid is het doel van de ontnemingsmaatregel evident: iemand dient door strafbaar handelen niet in een financieel betere positie te komen dan degene die zich aan de regels houdt. Ook een discutabel handelen door de overheid – in die zin dat mede vanwege de opstelling van de overheid het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene heeft kunnen groeien – neemt de wederrechtelijke oorsprong van de winst niet weg.
Bij vonnis van 25 februari 2014 in de grondzaak heeft de rechtbank hierover onder meer het volgende overwogen:
Voorop staat dat het de wetgever voor ogen heeft gestaan de exploitatie van hennep te verbieden. […] Niet is gebleken dat door de gemeente [Zwolle] toestemming is verleend aan verdachte voor het handelen in strijd met de criteria in de gedoogvergunning. Evenmin is gebleken van een eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van verdachte om te handelen in strijd met de criteria van [de] gedoogvergunning.
Tegen de achtergrond van de belangen die de wetgever door de strafbaarstelling van de in de Opiumwet omschreven gedragingen heeft willen beschermen kan de (enkele) omstandigheid dat de gemeente het stelselmatig overtreden door verdachte van voornoemd gedoogcriterium tot op heden niet heeft gesanctioneerd en een gedoogbeschikking heeft afgegeven voor [naam] , niet worden aangenomen dat het wederrechtelijke aspect aan het ten laste gelegde is komen te ontvallen.
Hiermee is in de strafzaak onherroepelijk vastgesteld dat betrokkene bij de exploitatie van de coffeeshop wederrechtelijk heeft gehandeld. Dat de rechtbank vervolgens, in het licht van de bijzondere omstandigheden van de zaak, besloten heeft om toepassing te geven aan artikel 9a Sr en geen straf of maatregel heeft opgelegd, doet hier niet aan af. De toepassing van artikel 9a Sr neemt de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde niet weg.
Uit het Black Widow-arrest [1] volgt kort gezegd dat als betrokkene de grenzen van het gedoogbeleid heeft overschreden, zoals in casu doordat hij een veel te grote handelsvoorraad hennep heeft aangehouden, in beginsel al het uit de (gedoogde) handel in softdrugs verkregen voordeel geacht wordt wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr).
Het hof volgt de verdediging niet voor zover is betoogd dat de door de Hoge Raad in dat arrest genoemde stelregel niet van toepassing is op de situatie zoals die zich in deze zaak voordoet. Dit criterium kan nog steeds als leidraad dienen in die zaken waarin een coffeeshop(houder) de gedoogvoorwaarden overtreedt en er een vordering is gedaan tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hierbij verwijst het hof naar de recente uitspraken in de Checkpoint-zaak. [2]
Uit de beslissing in de hoofdzaak volgt dat sprake is geweest van een doorlopende (voortdurende) overtreding van de gedoogvoorwaarde aangezien de handelshoeveelheid softdrugs ten hoogste 500 gram mag bedragen, hetgeen betrokkene genoegzaam bekend was. Door de doorlopende overtreding is de gedoogstatus van de verkoophandelingen in de coffeeshop komen te vervallen, waarmee tevens díe (de voordeur regulerende) voorwaarde is overtreden. Dit brengt mee dat het hof al het door betrokkene uit de handel van softdrugs gegeneerd voordeel aanmerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Oordeel hof ad 2: gebrek aan mogelijkheden betwisting door verdediging
Vooropgesteld wordt dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan op grond van artikel 338 van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter echter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. [3] Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens (‘presumptions of fact or of law’) en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. [4]
Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan. De ‘voldoende aanwijzingen’ mogen niet door de rechter worden aangenomen als niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Daar komt bij dat betrokkene de gelegenheid behoort te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.
Betrokkene is op 25 februari 2014 veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met van artikel 3 onder B en C van de Opiumwet en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie, telkens gepleegd in de periode van 1 april 2011 tot en met 15 november 2011. Dit vonnis is blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie de dato 4 augustus 2022 onherroepelijk geworden op 6 juni 2016.
De vordering in de ontnemingszaak is gebaseerd op genoten voordeel in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011. Uit de verklaring van betrokkene volgt dat hij vanaf de opening van de coffeeshop [naam] in 1990 zeer nauw betrokken is geweest bij de exploitatie van de coffeeshop en dat zijn rol sindsdien, en nog altijd, onveranderd is geweest. Kortgezegd is betrokkene verantwoordelijk voor de ‘achterdeur’ en medebetrokkene [medebetrokkene] voor de ‘voordeur’.
Op de regiezitting van 22 oktober 2021 heeft de verdediging verzocht om het horen van getuigen. Het hof heeft de verzoeken bij beslissing van 26 november 2021 op inhoudelijke gronden afgewezen. Door het hof is onder meer overwogen dat de getuigenverzoeken niet zien op de omvang van het genoten voordeel, maar op de betwisting van de wederrechtelijkheid daarvan; ten aanzien van de omvang van het voordeel verlaat (ook) de verdediging zich op de boekhouding van coffeeshop [naam] zoals die onderdeel uitmaakt van het ontnemingsdossier. In dit verband heeft het hof verder nog overwogen dat de verdediging tekortschoot in de motivering van het verdedigingsbelang dan wel de noodzaak van hetgeen de verzochte getuigen (zouden) kunnen verklaren over de wederrechtelijkheid van het genoten voordeel.
Gelet op het voorgaande is geen sprake van een gebrek aan mogelijkheden voor de verdediging om in de ontnemingszaak de vordering te betwisten. De stelling van de verdediging dat sprake is van schending van de onschuldpresumptie wordt dan ook verworpen.
Oordeel hof ad 3: beginselen van een goede procesorde
Toetsingskader
In artikel 167 lid 1 Sv is aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om al dan niet tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. [5]
Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. [6] Dat sprake is geweest van een dergelijke situatie is gesteld noch gebleken.
Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat is in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. [7] Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat sprake is van een uitzonderlijk geval als hiervoor omschreven.
Door de raadsvrouw is gesteld dat het opleggen van een ontnemingsmaatregel nog steeds de individuele omstandigheden in de zaak tegen betrokkene miskent en met name het vermeende achterliggende principe van herstel van recht in die zin dat dit willekeurig politieke beleid en de systematiek van de wet en verdragen en daarbij gehanteerde beginselen van onschuldpresumptie, rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en proportionaliteit naar de huidige stand van de jurisprudentie een ontnemingsmaatregel in feite wederrechtelijk en slechts tot toevoeging van leed en in strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en dus met een behoorlijke procesorde ex artikel 6 EVRM maken.
Het hof overweegt dat de verdediging met haar betoog het rechtskarakter van de maatregel miskent. De ontnemingsmaatregel beoogt immers de oorspronkelijke financiële situatie te herstellen. Ook de stelling dat uit de door de raadsvrouw genoemde rechtsbeginselen voortvloeit dat de vordering tot ontneming in dit geval wederrechtelijk is wordt verworpen.
Door de verdediging is voorts aangevoerd dat recentelijk in vergelijkbare gevallen steeds vaker door het Openbaar Ministerie wordt geseponeerd, waarbij de verdediging heeft gewezen op twee zaken onder vermelding van parketnummers. Volgens de raadsvrouw zijn er sterke aanwijzingen dat sprake is van soortgelijke gevallen en van een zodanig bestendig patroon dat het ontnemen in de zaak van betrokkene in strijd moet worden beschouwd met een behoorlijke procesorde ex artikel 6 EVRM.
Anders dan de verdediging heeft betoogd overweegt het hof dat de omstandigheid dat voor anderen jegens wie aanwijzingen bestaan dat zij zich aan een vergelijkbaar strafbaar feit schuldig hebben gemaakt maar waarop geen ontneming is gevolgd, er niet aan in de weg staat dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering. Daarbij acht het hof het van belang dat niet is komen vast te staan dat het om een soortgelijk(e) geval(len) gaat en dat het Openbaar Ministerie is afgeweken van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. Daarbij speelt een rol dat het achterwege blijven van een vervolging en/of ontnemingsvordering in een vergelijkbare zaak niet meebrengt dat de vervolgingsbeslissing in die zaak voortaan maatgevend zou dienen te zijn. Mogelijk is ten onrechte niet vervolgd of geseponeerd. Ook capaciteitsproblemen kunnen noodzaken tot het maken van keuzes bij het vervolgen van strafbare feiten dan wel ontnemen.
De raadsvrouw heeft in dit verband een voorwaardelijke verzoek gedaan om – kort gezegd – het openbaar ministerie op te dragen nadere informatie te verschaffen over de bejegening van soortgelijke gevallen. De overwegingen van het hof naar aanleiding van dit verzoek zijn opgenomen verderop in dit arrest.
Oordeel hof ad 4: overschrijding van de redelijke termijn
Volgens vaste jurisprudentie stelt de Hoge Raad als uitgangspunt voorop dat overschrijding van de redelijke termijn niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering leidt, ook niet in uitzonderingsgevallen. Regel is dat die overschrijding wordt gecompenseerd door vermindering van het in laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag dat de veroordeelde verplicht is aan de Staat te betalen Het hof sluit zich hierbij aan en ziet, mede in aanmerking genomen de specifieke feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak, geen aanknopingspunten voor een ander oordeel.
Slotsom
Het verweer wordt verworpen. Het Openbaar Ministerie is, nu ook overigens niet is gebleken van vervolgingsbeletselen, ontvankelijk in de ontnemingsvordering.
Vordering van het openbaar ministerie
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.427.031,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde een bedrag. In het requisitoir heeft de officier van justitie gevorderd dat dat bedrag zal worden vastgesteld op € 2.427.031,- en dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.143.031,-.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 2.427.031,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 2.138.031,-.
€ 2.138.031,-.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 25 februari 2014 (parketnummer 07-663199-11) ter zake van het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met van artikel 3 onder B en C van de Opiumwet en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie veroordeeld. Hij is daarbij schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
In hoger beroep is verdachte bij arrest van 23 mei 2016 niet-ontvankelijkheid verklaard in het ingestelde hoger beroep tegen de grondzaak omdat de grieven van de zijde van de verdediging niet langer werden gehandhaafd en het hof ook zelf geen redenen zag die een inhoudelijke behandeling van de zaak noodzakelijk maakten.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere soortgelijke strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van
€ 2.427.031,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
€ 2.427.031,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Ontnemingsperiode
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof ervan uit dat betrokkene in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 door handel in hennep wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
In de strafzaak is vastgesteld dat betrokkene in de periode van 1 april 2011 tot en met 15 november 2011 bij de exploitatie van de coffeeshop [naam] de criteria van de verleende gedoogvergunning heeft overtreden door (veel) meer hennep in voorraad te hebben dan de 500 gram die op grond van de gedoogvergunning was toegestaan. Gelet op de verklaring van betrokkene, alsook de verkregen winsten gedurende die jaren, acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden.
Verdiensten
Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [verdachte] en [medebetrokkene] opgemaakt door [specialist] , operationeel specialist D bij de politie-eenheid Oost-Nederland d.d. 13 oktober 2015 (hierna: het rapport).
De berekeningsperiode voor de ontneming is gesteld op 1 januari 2004, te weten de startdatum van de eenmanszaak Coffeeshop [naam] met als eigenaar medebetrokkene [medebetrokkene] .
De alimentatie [betaald door medebetrokkene aan betrokkene] wordt vastgesteld als volgt:
- bij een netto winst uit onderneming (voor aftrek van de kosten van de auto ten behoeve van de vrouw) in enig jaar tot een bedrag van € 300.000 bedraagt de alimentatie 50% van deze nettowinst uit onderneming;
- indien de netto winst uit onderneming (voor aftrek van voornoemde autokosten) in enig jaar meer bedraagt dan € 300.000 wordt aan de man ten titel van de alimentatie bovendien 70% van het meerdere van deze winst uit onderneming (voor aftrek van voornoemde autokosten) boven € 300.000 uitgekeerd.
Uit de aangiften inkomstenbelasting blijkt dat in de jaren 2004 t/m 2011 de volgende alimentatie is ontvangen door betrokkene:
Jaar Ontvangen alimentatie
2004 n.v.t.
2005 € 70.000,-
2006 € 142.956,-
2007 € 282.425,-
2008 € 382.668,-
2009 € 470.552,-
2010 € 582.549,-
2011 (t/m 15 november)€ 442.775,-
totaal € 2.373.925,-
Voor aanvang van het echtscheidingsconvenant was betrokkene in dienst van de coffeeshop [naam] en heeft hij uit dien hoofde voordeel genoten uit de strafbare feiten. Uit de salarisadministratie van de coffeeshop blijkt dat hij de volgende nettobedragen aan loon heeft ontvangen:
2004 € 21.684
2005 (tot 1 juli 2015) € 12.000
Verder blijkt uit de administratie van de coffeeshop en de aangifte inkomstenbelasting dat gedurende de onderzoeksperiode diverse betalingen zijn gedaan ten gunste van betrokkene. Deze zijn aangemerkt als voordeel van betrokkene:
Jaar Overige betalingen
2004 n.v.t.
2005 n.v.t.
2006 -
2007 € 8.643,-
2008 € 2.194,-
2009 € 6.713,-
2010 € 673,-
2011 (t/m 15 november)€ 1.119,-
totaal € 19.422,-
Samengevat heeft betrokkene in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2014 het volgende voordeel gehad:
Jaar Loon Alimentatie Overige kosten Totaal
2004 € 21.684,- - - € 21.684,-
2005 € 12.000,- € 70.000,- - € 82.000,-
2006 € 142.956,- - € 142.956,-
2007 € 282.425,- € 8.643,- € 291.068,-
2008 € 382.668,- € 2.194,- € 384.862,-
2009 € 470.552,- € 6.713,- € 477.265,-
2010 € 582.549,- € 673,- € 583.222,-
2011 (t/m 15 november)€ 442.775,- € 1.119,- € 443.974,-
totaal € 2.373.925,- € 19.422,- € 2.427.031,-
Het voordeel is in deze berekening geschat op een bedrag van € 2.427.031,-.
Kosten
De rechtbank heeft een bedrag van € 279.000,- aan loonkosten in mindering gebracht op het geschatte voordeel.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag niet in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het betreft een redelijkerwijs vast te stellen bedrag dat bij legale exploitatie door betrokkenen zou zijn verdiend. Dit doet niets af aan het voordeel, maar het is een aspect dat kan worden betrokken bij de vaststelling van de betalingsverplichting.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Anders dan de rechtbank en in lijn met de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat de verdiencapaciteit van betrokkene niet in mindering moet worden gebracht op het geschatte voordeel.
Zoals het gerechtshof Den Haag in eerder genoemde Checkpoint-zaak heeft geoordeeld valt in de situatie dat ondernemers zoals in casu betrokkenen ervoor kiezen om in het kader van de exploitatie van een onderneming gedurende een langere periode strafbare feiten te plegen, niet zonder meer in te zien dat het inkomen dat zij hadden kunnen verdienen wanneer zij zich wèl aan de regels hadden gehouden van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de betalingsverplichting dient te worden afgetrokken. De omstandigheid dat betrokkenen door de overheid werden gedoogd in de exploitatie van de coffeeshop acht het hof daartoe in ieder geval niet redengevend, reeds omdat in de strafzaak is vastgesteld dat betrokkenen een van de gedoogvoorwaarden lange tijd heeft overtreden.
Vaststelling van het voordeel
Het hof schat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op
€ 2.427.031,-.
€ 2.427.031,-.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Bij gelegenheid van haar laatste woord ter zitting in hoger beroep sprak medebetrokkene [medebetrokkene] – voor zover hier van belang – de navolgende woorden:
Waar moet je beginnen iets te zeggen in een zaak die niemand begrijpt en eigenlijk ook niet uit te leggen is? Regelmatig word ik gevraagd uit leggen hoe het eigenlijk werkt met een coffeeshop. Je mag softdrugs verkopen, maar het inkopen van drugs mag eigenlijk niet. Je betaalt gewoon belasting, ook de politie en gemeente zijn op de hoogte van je onderneming, maar waarom volgt er dan toch een rechtszaak en word je bestempeld als crimineel? Tja, geef daar dan maar eens antwoord op.
Wij hebben onze coffeeshop al 32 jaar. Al 32 jaar exploiteren wij onze coffeeshop op dezelfde manier. En dan is er elf jaar geleden ineens een overijverige officier van justitie die tegen de wil in van de burgemeester overgaat tot vervolging. Waarom? Ik deed het toen al 21 jaar. Er wordt toch netjes belasting betaald? Het is een gegeven dat iedere shop een te grote handelsvoorraad had én heeft.
Nog steeds doe ik de in- en verkoop voor de coffeeshop. Ik heb ook nog steeds een vergunning en ik betaal ook nog steeds belasting. De strafzaak ziet slechts op een periode van een half jaar. Wat ik daarvoor en daarna deed is blijkbaar niet strafbaar? Dat is toch vreemd. In de strafzaak werd ik veroordeeld zonder oplegging van straf of maatregel, maar de ontneming is toch ook een maatregel? Uiteindelijk gaat de strafzaak over zes maanden, maar moet ik in de ontnemingszaak ineens de winst van zeven jaren terugbetalen. Dat begrijpt toch niemand meer?
De zaak duurt al heel lang. De emotionele schade is groot.
Ik hoop dat ik een zaadje heb geplant en dat deze oneerlijkheid gestopt kan worden.
In de ogen van het hof schetst zij in een notendop treffend de paradox waarbij na een strafrechtelijk pardon in de strafzaak toch een ontnemingsvordering volgt. Ook stipt zij de gevoelde onrechtvaardigheid aan over het feit dat de vordering ziet op een veel langere periode.
De achtergrond van deze paradox is gelegen in de ‘achterdeurproblematiek’, waarbij de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de gedoogvoorwaarden houdt wordt gedoogd waar het de zogenoemde ‘voordeur’ (verkoop) betreft, maar de bevoorrading, het aanhouden van een voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van softdrugs (‘de achterdeur’) onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren.
Uit de jurisprudentie volgt dat in de strafrechtspleging de laatste jaren steeds meer begrip is gekomen voor de ‘achterdeurproblematiek’, zich uitend in afdoeningen in strafzaken door de toepassing van artikel 9a Sr en in ontnemingszaken door middel van het toepassen van grote kortingen op de betalingsverplichting. In lijn daarmee is in de strafzaak van betrokkene door de rechtbank artikel 9a Sr toegepast en in de ontnemingszaak de betalingsverplichting fors gematigd. De rechtbank acht het - gelet op de rol van zowel de beide betrokkenen als die van de (lokale) overheid passend de betalingsverplichting met 50% te minderen. Daarnaast ziet de rechtbank in het tijdsverloop aanleiding de betalingsverplichting met nog eens 25% te verminderen.
Ook de wetgever zoekt naar oplossingen, zoals een experiment met de gereguleerde achterdeur vastgelegd in de per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen.
Uit het eerder genoemde Checkpoint-arrest van de Hoge Raad volgt dat de ontnemingsrechter een grote vrijheid toekomt bij het vaststellen van de betalingsverplichting. Omtrent de beslissing van het hof de betalingsverplichting met 50% te matigen overweegt de Hoge Raad als volgt:
3.3
Artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:
“De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”
3.4.1
Op grond van de vierde volzin van artikel 36e lid 5 Sr “kan” de rechter de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860 en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376.)
3.4.2
Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt.
3.5.1
Het hof heeft blijkens de onder 3.2 weergegeven overwegingen bij zijn beslissing de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel, enerzijds rekening gehouden met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid in dat verband heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten, terwijl het hof anderzijds het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden.
3.5.2
Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat de door het hof daartoe in aanmerking genomen omstandigheden niet kunnen leiden tot matiging van de betalingsverplichting, faalt het gelet op wat onder 3.4 is vooropgesteld over de vrijheid van de ontnemingsrechter. De beslissing van het hof de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel is daarnaast niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het cassatiemiddel.
In de Checkpoint-zaak en in andere vergelijkbare zaken komt de rechtspraak, ingegeven door de geschetste problematiek, tot forse matiging van betalingsverplichtingen aan de hand van exorbitante procentuele kortingen. Het hof acht dit vanuit het oogpunt van billijkheid verdedigbaar, maar ziet als nadeel het ontbreken van concrete aanknopingspunten voor de mate waarmee ogenschijnlijk lukraak gekort wordt.
De rechtbank heeft in de strafzaak overwogen dat betrokkene en zijn medebetrokkene zich bewust met strafbare feiten hebben ingelaten om daarmee [naam] te kunnen laten groeien tot een omvang waarmee het hiervoor vastgestelde (aanzienlijke) voordeel kon worden behaald. Tegelijkertijd heeft de rechtbank overwogen dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop. Zonder deze inactieve en daaruit voortvloeiende de facto begunstigende rol van de (lokale) overheid had de coffeeshop zich niet tot een dermate grote omvang kunnen ontwikkelen dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. De rechtbank heeft ‘in verband met de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan’ artikel 9a Sr toegepast.
Het hof wijst in dit verband naar de strafoverweging van de rechtbank in de strafzaak van betrokkene, onder meer inhoudende:
De werkwijze, waarmee vanuit de [straatnaam] de voorraad hennep in [naam] meermalen per dag op peil werd gehouden, staat op gespannen voet – om niet te zeggen: is in strijd – met de in de gedoogvergunning opgenomen voorwaarde dat de exploitant van de coffeeshop maximaal 500 gram cannabisproducten als handelsvoorraad aanwezig mag hebben. Dit mag bij de verdachten [verdachte] en [medebetrokkene] bekend worden verondersteld.
[…]
[Het] is een illusie om te menen dat je een coffeeshop met een omzet als die van [naam] kunt runnen zonder je in te laten met het plegen van strafbare feiten. Dat hadden [verdachte] en [medebetrokkene] zich moeten realiseren toen zij aan een coffeeshop van een dergelijke omvang begonnen. In zoverre hebben zij – waar zij zich beklagen over de achterdeurproblematiek – boter op hun hoofd.
Datzelfde geldt echter ook voor de lokale autoriteiten. […] Niet gebleken is echter, dat er ooit actief gecontroleerd is op of navraag gedaan is naar de bevoorrading van [naam] en de eventuele aanwezigheid van voorraden op andere plaatsen dan in [naam] . De bij het coffeeshopbeleid betrokken gemeenteambtenaren (inclusief de burgemeester) benaderen het coffeeshopbeleid vooral vanuit een oogpunt van openbare orde en het voorkomen van overlast en straathandel. Zij hadden vanuit dat oogpunt geen belang bij een kritische opstelling ten aanzien van de achterdeur. In het verlengde van de politie en de gemeente heeft ook het openbaar ministerie gedurende het 21-jarige bestaan van [naam] nooit eerder opsporingsonderzoeken geëntameerd. […] Het geheel wekt stellig de indruk dat de in de lokale driehoek verenigde gezagsdragers steeds hebben weggekeken van de achterdeur van [naam] en dat [naam] mede daardoor kon groeien tot een omvang als zij nu heeft.
[…]
De rechtbank is van oordeel dat de vervolging in deze concrete zaak een trendbreuk vormt op het sinds jaar en dag gevolgde gedoogbeleid, waarbij geen acht werd geslagen op de bevoorrading aan de achterdeur of de aanwezigheid van voorraden buiten de coffeeshop.
[…]
Dit zo zijnde, is de rechtbank van oordeel dat nu eerst volstaan had moeten worden met een waarschuwing dat de regels van het gedoogbeleid voortaan strikter kunnen worden toegepast dan in het verleden is gebleken. De rechtbank zal daarom in verband met de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, bepalen dat aan verdachte [verdachte] deze keer – op basis van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht – geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
Het hof houdt in de ontnemingszaak rekening met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten. Dit laat onverlet dat betrokkene ook een eigen verantwoordelijkheid heeft, zodat het hof het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag houden, zelfs niet als de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad. Afwijzing of nihilstelling van de ontnemingsmaatregel analoog aan artikel 9a Sr zoals de verdediging heeft verzocht, acht het hof dan ook niet passend.
Alles afwegend kiest het hof voor een andere benadering dan het toepassen van een ex aequo et bono korting(spercentage) en ziet het hof in de specifieke omstandigheden van deze zaak aanleiding om de betalingsverplichting te beperken tot de verdiensten van betrokkene in de door de rechtbank in de strafzaak bewezenverklaarde periode van 1 april 2011 tot 15 november 2011. Hierbij betrekt het hof in het bijzonder de hiervoor genoemde omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, terwijl sprake is geweest van een relatief beperkte inbreuk op de rechtsorde. Ook weegt mee de keuze van het Openbaar Ministerie de tenlastegelegde periode in te korten ter vermijding van het Geerings-effect [8] om aldus geen risico te lopen in de ontnemingsprocedure. Hoewel deze opstelling het Openbaar Ministerie rechtens toekomt schuurt dit in het onderhavige geval naar het hof oordeelt met het algemene rechtsgevoel. Het hof acht het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de gehele periode om al deze redenen niet billijk.
Het hof komt tot de volgende berekening:
De inkomsten van 1 januari 2011 tot 15 november 2011 bedroegen in totaal € 443.974,-. Dit betekent dat de inkomsten per maand € 42.283,24 bedroegen (= € 443.974 / 10,5 maanden). Uitgaande van de periode van 1 april tot 15 november 2011 bedroegen de totale inkomsten
€ 317.124,30(= € 42.283,24 x 7,5 maand).
€ 317.124,30(= € 42.283,24 x 7,5 maand).
Overschrijding redelijke termijn
Het hof overweegt dat een betrokkene recht heeft op berechting binnen een redelijke termijn. Als redelijke termijn voor een betrokkene in een ontnemingszaak geldt in beginsel:
- in eerste aanleg een periode van 24 maanden vanaf het moment dat de betrokkene redelijkerwijs kan verwachten dat tegen hem een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt, en
- in hoger beroep een periode van 24 maanden vanaf het moment van instellen van dat hoger beroep.
De officier van justitie heeft ter zitting van 14 januari 2014 kenbaar gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken. De rechtbank heeft op 19 november 2018 haar ontnemingsbeslissing gewezen. In de tussentijd is een periode van ongeveer 58 maanden verstreken, wat een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van 34 maanden oplevert.
Op 22 november 2018 is namens betrokkene tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De uitspraakdatum van dit arrest is gelegen op 7 oktober 2022. Daartussen zijn 47 maanden verstreken, wat een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van 23 maanden oplevert.
Het hof zal betrokkene voor die overschrijdingen compenseren in de betalingsverplichting in die zin dat deze met € 20.000,- wordt gematigd.
Slotsom
De betalingsverplichting bedraagt afgerond in totaal € 317.124,30 - € 20.000 = € 297.124,00
Op grond het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat aan betrokkene een betalingsverplichting van
€ 297.124,00moet worden opgelegd.
€ 297.124,00moet worden opgelegd.
Voorwaardelijk verzoek
In de meest subsidiaire vorm – althans zo verstaat het hof dit – is door de verdediging ‘in uitdrukkelijk voorwaardelijke zin’ verzocht om in het geval het hof bij beraadslaging onvoldoende gelijksoortige gevallen in de door de verdediging al in eerste instantie en thans in hoger beroep aangedragen voorbeelden meent te zien, dat de behandeling wordt aangehouden en het Openbaar Ministerie wordt opgedragen een volledig overzicht te doen verstrekken aan het hof waarin wordt weergegeven:
- de totale hoeveelheden zaken betreffende coffeeshops, zoals de shop in de voorliggende zaak, die hun administratieve en fiscale en andere verplichtingen voldoen en jaren over een gedoogvergunning hebben beschikt en een 9a Sr sanctie opgelegd hebben gekregen;
- en daarbij aan te geven hoeveel daarvan voorwerp zijn geworden van een ontnemingsmaatregel, hoeveel daarvan qua hoogte zijn gematigd en bij hoeveel van die totale hoeveelheid gelijke gevallen niet door het Openbaar Ministerie tot een ontnemingsvordering is besloten en waarom.
Daarnaast verzoekt de verdediging dat het Openbaar Ministerie wordt opgedragen aan te geven in hoeveel van die gelijke gevallen – en waarom – de ontnemingsvordering niet heeft geleid tot een maatregel.
Nu het hof de betalingsverplichting aanzienlijk matigt – zoals door de verdediging in ‘minder’ subsidiaire vorm is verzocht - behoeft het verzoek geen bespreking. Overigens is het hof van oordeel dat de noodzaak tot nader onderzoek niet is gebleken. Het hof is van oordeel dat de concrete onderbouwing van het verzoek mede bezien in het licht van de omvang van het door de verdediging gewenste onderzoek tekort schiet. Daarbij merkt het hof op dat het verzoek rijkelijk laat en wel eerst bij pleidooi in hoger beroep, is gedaan, terwijl op de hieraan voorafgaande regiezitting met geen woord over is gerept. Het op een nog (veel) langere baan schuiven van de afdoening van deze zaak dat besloten ligt in het verzoek, acht het hof ook niet geraden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 2.427.031,00 (tweemiljoen vierhonderdzevenentwintigduizend eenendertig euro).
€ 2.427.031,00 (tweemiljoen vierhonderdzevenentwintigduizend eenendertig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 297.124,00 (tweehonderdzevenennegentigduizend honderdvierentwintig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 297.124,00 (tweehonderdzevenennegentigduizend honderdvierentwintig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Aldus gewezen door
mr. L.T. Wemes, voorzitter,
mr. J. Hielkema en mr. M.B. de Wit, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J. Brink, griffier,
en op 7 oktober 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Hielkema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.