Uitspraak
2 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/240HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats],
3. SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,
t e g e n
1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],
2. de vennootschap naar Belgisch recht INTER PARTNER ASSISTANCE S.A., gevestigd te Brussel, België,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder 1] en IPA - hebben bij exploit van 14 september 2000 eiseressen tot cassatie sub 1 en 3 - verder te noemen: [eiser 1] en SBS - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam (zaak I, nummer KG 00/2144 R) en gevorderd [eiser 1] en SBS elk afzonderlijk te verbieden de opnamen gemaakt op 28 en 31 augustus 2000 in de bedrijfsruimte van IPA, uit te (doen) zenden, zulks op straffe van een dwangsom, en voorts [eiser 1] en SBS te verbieden in verband met de zaak [betrokkene 1] andere negatieve uitlatingen over [verweerder 1] en/of IPA uit te (doen) zenden, eveneens op straffe van een dwangsom.
[Eiseres 1] en SBS hebben de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 18 september 2000, kort gezegd, [eiser 1] en SBS verboden de opnamen die op 28 en 31 augustus 2000 in de bedrijfsruimte van IPA zijn gemaakt uit te (doen) zenden, alsmede negatieve uitlatingen met de strekking als nader in het vonnis omschreven over [verweerder 1] en/of IPA te doen, op straffe van een dwangsom.
[verweerder 1] en IPA hebben bij exploit van 2 oktober 2000 [eiser 1] en SBS in kort geding (zaak II, nummer KG 002289 R) gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd:
1. [Eiseres 1] te verbieden:
- de bedrijfsruimte van IPA te betreden, al dan niet met het oogmerk televisieopnamen te maken, tenzij daarvoor uitdrukkelijk toestemming is verleend door IPA;
- actief contact te zoeken met (medewerkers van) IPA en/of [verweerder 1], voor zover dat contact betrekking heeft op de (partijen bekende) zaak van de familie [betrokkene 1];
- medewerkers en/of klanten van IPA en/of [verweerder 1] hinderlijk te volgen en/of opnamen van hen te maken voor zover dit betrekking heeft op bedoelde zaak van de familie [betrokkene 1], op straffe van een dwangsom;
2. [Eiseres 1] en SBS elk afzonderlijk te verbieden via de televisie of andere media, al dan niet in gewijzigde vorm, het beeldmateriaal dat op 21 september 2000 is opgenomen in verband met de zaak [betrokkene 1] uit te zenden, eveneens op straffe van een dwangsom;
3. [Eiseres 1] te veroordelen aan IPA te betalen een voorschot op de door IPA geleden schade van ƒ 5.000,--.
[Eiseres 1] en SBS hebben de vorderingen bestreden en van hun kant in reconventie gevorderd het verbod als gegeven in het kort gedingvonnis in zaak I gedeeltelijk ter zijde te stellen. Voorts hebben [eiser 1] en SBS gevorderd [verweerder 1] en IPA te verbieden het kort gedingvonnis met betrekking tot in de vordering omschreven uitlatingen ten uitvoer te leggen.
[Verweerder 1] en IPA hebben de vordering in reconventie bestreden.
De President heeft bij vonnis van 13 oktober 2000 de vorderingen in conventie toegewezen als vermeld in dat vonnis, en in reconventie de gevraagde voorzieningen geweigerd.
Bij exploit van 13 oktober 2000 hebben [verweerder 1] en IPA [eiser 1], SBS en eiser tot cassatie sub 2 - verder te noemen: [eiser 2] - in kort geding gedagvaard (zaak III, nummer KG 002329 G) voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en naast hetgeen was gevorderd in zaak II onder 1, gevorderd:
1) [Eiseres 1] en SBS elk afzonderlijk te verbieden de op 11 oktober 2000 tussen omstreeks 12.45 uur en 13.06 uur gemaakte opnamen als in het lichaam van de dagvaarding omschreven (gedeeltelijk) uit te (doen) zenden, zulks op straffe van een dwangsom;
2) [Eiseres 1] en SBS elk afzonderlijk te verbieden, in verband met het (partijen bekende) item [betrokkene 1] in het programma Breekijzer:
- de handelsnaam van IPA te noemen, of enige verwijzing op te nemen, herleidbaar tot de handelsnaam van IPA;
- (personeel van) IPA en/of [verweerder 1] in beeld te brengen, zulks ongeacht of door technische ingrepen de herkenning van de in beeld gebrachte personen wordt bemoeilijkt;
- het bedrijfspand van IPA in beeld te brengen;
een en ander op straffe van een dwangsom.
3) [Eiseres 1] te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de door [verweerder 1] geleden (immateriële) schade, bestaande in de aantasting van zijn persoon, ad ƒ 5.000,--.
[Eiseres 1], SBS en [eiser 2] - verder ook te noemen: [eisers] - hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd [verweerder 1] en IPA te verbieden het vonnis van de President van de Rechtbank te Amsterdam met kort gedingnummer KG 00/2144 R (zaak I), voor zover betrekking hebbende op het verbod bepaalde uitlatingen te doen, ten uitvoer te leggen, op straffe van een dwangsom.
[Verweerder 1] en IPA hebben de vordering in reconventie bestreden.
Bij vonnis van 16 oktober 2000 heeft de President in conventie [eisers] allen afzonderlijk verboden de op 11 oktober 2000 tussen omstreeks 12.45 uur en 13.06 uur gemaakte opnamen als in het lichaam van de dagvaarding omschreven (gedeeltelijk) uit te (doen) zenden, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 250.000,-- per overtreding van dit verbod en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de President de gevraagde voorzieningen geweigerd.
Tegen het eerste vonnis (zaak I) van de President van 18 september 2000 hebben alleen [eiser 1] en Scandinavian Broadcasting Systems SBS6 B.V. - hierna: SBS6 - hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (rolnummer Hof 1163/00 KG). Van het tweede vonnis (zaak II) van de President van 13 oktober 2000 hebben [eiser 1] en SBS hoger beroep ingesteld (rolnummer Hof 1247/00 SKG). Van het derde vonnis (zaak III) van de President van 16 oktober 2000 hebben [eiser 1], SBS en [eiser 2] hoger beroep ingesteld (rolnummer Hof 1246/00 SKG).
Het Hof heeft deze zaken bij tussenarresten van 22 februari 2001 gevoegd.
Bij arrest van 12 juli 2001 heeft het Hof in zaak I SBS6 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep en, voor zover in hoger beroep aan de orde, het vonnis van 18 september 2000 bekrachtigd. In zaak II heeft het Hof het vonnis van 13 oktober 2000, zowel in conventie als in reconventie, bekrachtigd. Voorts heeft het Hof in zaak III het vonnis van de Rechtbank van 16 oktober 2000, zowel in conventie als in reconventie, bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser 1], SBS en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder 1] en IPA hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 2] in zijn beroep van het bestreden arrest voor zover dit in de zaken met de rolnummers 1163/00 KG (zaak I) en 1247/00 SKG (zaak II) werd gewezen, en tot niet-ontvankelijkverklaring van SBS in haar beroep van het bestreden arrest voor zover dit in de zaak met rolnummer 1163/00 KG (zaak I) werd gewezen, en tot verwerping van de beroepen van eisers tot cassatie voor het overige.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
In de hiervoor onder 1 met I en II aangeduide zaken (rolnummers Hof 1163/00 KG en 1247/00 SKG) was [eiser 2] geen partij in hoger beroep. Hij is derhalve niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen het arrest, voor zover dat in deze beide zaken is gewezen. SBS was in de hiervoor onder 1 met I aangeduide zaak (rolnummer Hof 1163/00 KG) geen partij in hoger beroep, zodat zij in haar cassatieberoep tegen het arrest, voor zover dat in deze zaak is gewezen, niet kan worden ontvangen.
4. Beoordeling van de middelen
4.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.
4.2 Bij de beoordeling van de tegen het arrest van het Hof gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De werkwijze van [eiser 2], zoals deze is beschreven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2, onderdelen i, k, o en q, komt naar de vaststellingen van het Hof hierop neer dat [eiser 2] voor het maken van televisie-opnamen voor zijn programma Breekijzer meermalen onaangekondigd en met lopende camera op intimiderende wijze [verweerder 1] heeft benaderd, hem heeft geconfronteerd met niet-geverifieerde verwijten, zonder hem op behoorlijke wijze gelegenheid te geven zijn visie op de zaak te geven, en zich in uiterst negatieve zin en op denigrerende wijze over hem en IPA heeft uitgelaten, in welke werkwijze [eiser 2] heeft volhard ook al was hij zich bewust of behoorde hij zich bewust te zijn van de onjuistheid van de gemaakte verwijten. De hier gevolgde werkwijze is niet gericht op het signaleren van misstanden of het voorlichten of waarschuwen van consumenten, maar beoogt enkel de aantrekkelijkheid voor het grote publiek van het programma Breekijzer te verhogen. Dit een en ander is in cassatie niet bestreden.
4.3.1 Het Hof heeft op grond van de in rov. 6.13 van zijn arrest samengevatte feiten en omstandigheden geoordeeld dat [eiser 1] jegens IPA en [verweerder 1] onrechtmatig zou handelen door de gewraakte opnamen te doen uitzenden. Ook dit oordeel is in cassatie niet bestreden.
Middel I, dat zich richt tegen hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 6.4, 6.14, 7.13 en 8.9, bestrijdt dan ook uitsluitend het door de President gegeven en in hoger beroep tevergeefs bestreden verbod de opnamen te doen uitzenden.
4.3.2 Het middel beroept zich daartoe in de eerste plaats in onderdeel 1 op art. 7 lid Pro 2, tweede zin, Gr.w., welke norm zich, aldus het onderdeel, ertegen verzet dat de rechter (in kort geding) uitzendverboden uitvaardigt als in dit geval is geschied. Het onderdeel, dat klaarblijkelijk strekt ten betoge dat het ontbreken in het tweede lid van de wel in het eerste en derde lid van art. 7 voorkomende Pro zinsnede "behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet" meebrengt dat de daarmee beoogde beperking van de vrijheid van meningsuiting niet geldt voor radio- en televisie-uitzendingen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens de eerste zin van art. 7 lid 2 kan Pro de wet regels stellen voor radio en televisie, welke regels blijkens de tweede zin evenwel niet zo ver kunnen gaan dat daarbij voorafgaand toezicht van overheidswege op de inhoud van een uitzending zou kunnen worden ingesteld. Er bestaat mede in het licht van art. 3:296 BW Pro echter geen grond aan te nemen dat het in art. 7 Gr Pro.w. neergelegde verbod van censuur - het voorafgaand overheidstoezicht op een voorgenomen uiting - in de weg zou staan aan de bevoegdheid van de rechter met het oog op een effectieve rechtsbescherming een uiting die jegens een ander onrechtmatig is, te verbieden.
4.3.3 Onderdeel 2 berust op de opvatting dat uitzendverboden als in dit geval uitgevaardigd in strijd zijn met het EVRM, nu art. 15 EVRM Pro afwijking van onder meer art. 10 EVRM Pro alleen toelaat in geval van oorlog of enige andere algemene noodtoestand, van welk een en ander geen sprake is. Het onderdeel faalt, omdat het eraan voorbijziet dat ook in art. 10 lid 2 EVRM Pro is voorzien dat het recht op vrijheid van meningsuiting aan voorwaarden en beperkingen kan zijn onderworpen.
4.3.4 Onderdeel 3 klaagt dat, zo het uitgangspunt van het Hof al juist zou zijn dat uitzendverboden als in dit geval gegeven door art. 7 Gr Pro.w. en art. 10 EVRM Pro zijn toegelaten indien deze in een democratische samenleving noodzakelijk zijn, het Hof deze regel onjuist heeft toegepast.
Voor zover het onderdeel betrekking heeft op art. 7 Gr Pro.w., faalt het aangezien deze bepaling voor een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting niet de eis stelt dat deze in een democratische samenleving noodzakelijk is.
Voor de beoordeling van het onderdeel in verband met art. 10 EVRM Pro moet, nu hier sprake is van een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, in de eerste plaats worden onderzocht of voldaan is aan het vereiste dat deze beperking voorzien is bij de wet. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord, nu de verboden hun grondslag vinden in art. 6:162 BW Pro in verbinding met art. 3:296 BW Pro. Hieraan doet niet af dat de onrechtmatigheid van de gewraakte gedragingen hierin bestaat dat [eiser 2] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aangezien immers zodanig handelen door art. 6:162 als Pro onrechtmatig wordt aangemerkt. Volgens de rechtspraak van het EHRM is voldoende dat het recht waarop de beperking berust voor de burger voldoende kenbaar is en dat de desbetreffende norm zodanig precies is geformuleerd dat de burger zijn gedrag erop kan afstemmen (vgl. onder meer EHRM 20 november 1989, CEDH, Serie A, vol. 165, NJ 1991, 738 en EHRM 11 januari 2000, nr. 31457/96, NJ 2001, 74). Aan die eis is bij de toepassing van art. 6:162, gezien de rechtspraak over die bepaling, voldaan. Dit een en anders is niet anders indien het gaat om een verbod in kort geding. Bovendien kan in gevallen als het onderhavige van een effectieve rechtsbescherming veelal slechts sprake zijn indien de voorgenomen onrechtmatige gedraging in kort geding wordt verboden.
Vereist is voorts dat de beperking een van de in art. 10 lid 2 EVRM Pro genoemde belangen dient. Aan dit vereiste is voldaan, daar het Hof bij zijn oordeel het in art. 10 lid 2 genoemde Pro belang van de "bescherming van de goede naam of de rechten van anderen" in aanmerking heeft genomen.
Ten slotte dient de vraag onder ogen te worden gezien of de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van dit belang en of die beperking evenredig is aan het te beschermen belang.
Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het door het Hof in aanmerking genomen "belang van [verweerder 1] en IPA bij bescherming van een ongestoorde bedrijfsvoering en de persoonlijke levenssfeer en het belang gevrijwaard te blijven van aantasting van hun goede naam" nimmer of uitsluitend in, door het onderdeel niet nader aangeduide, bijzondere omstandigheden een dringende maatschappelijke noodzaak kan opleveren om een uitzendverbod te rechtvaardigen, berust het op een rechtsopvatting die, gelet op art. 10 lid 2 EVRM Pro, niet als juist kan worden aanvaard.
Voor zover het onderdeel, subsidiair, aanvoert dat geen dringende maatschappelijke noodzaak bestaat in een situatie waarin het gaat om een programma als Breekijzer, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het Hof in rov. 6.14 van zijn arrest komt hierop neer dat de wijze waarop aan de door [eiser 1] geformuleerde doelstelling van dit programma "hulp bieden aan individuen die bekneld zijn geraakt in een raderwerk van instellingen" uitvoering is gegeven (vgl. hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen) zo zeer afwijkt van de normen van een zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare journalistiek dat niet behoeft te worden betwijfeld of de gevorderde beperking - de gegeven uitzendverboden - evenredig is aan het te beschermen belang. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 3 faalt derhalve.
4.3.4 Onderdeel 5, dat klaagt dat het gegeven verbod niet proportioneel is omdat het als een "eeuwig" verbod is bedoeld, miskent vooreerst dat het onrechtmatige karakter van de voorgenomen uitzendingen daaraan niet door enkel tijdsverloop komt te ontvallen, en ziet voorts eraan voorbij dat het gegeven verbod, zoals elke in kort geding gegeven voorziening, in die zin een voorlopig karakter heeft dat het in een bodemprocedure opnieuw ten toets kan komen.
4.3.5 Onderdeel 6 mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het Hof van [eiser 1] en [eiser 2] zou hebben gevergd aan te tonen dat met de gewraakte uitzending een publiek belang is gediend of daarbij is betrokken. Het Hof heeft op grond van de voldoende vaststaande aard en inhoud van de uitzendingen geoordeeld dat daarbij geen publiek belang is betrokken. Ook in het licht van de door [eiser 1] geformuleerde doelstelling van het programma is dit oordeel, gelet op de wijze waarop aan die doelstelling gestalte is gegeven, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het onderdeel.
4.3.6 Onderdeel 7, dat betrekking heeft op het in het derde kort geding in de zaak met rolnummer 1246/00 gegeven verbod, berust kennelijk op de opvatting dat het Hof in rov. 8.9 van zijn arrest bij de beoordeling van de vraag of een dringende maatschappelijke noodzaak bestaat, enkel het belang van [verweerder 1] om niet op de in rov. 8.5 van het arrest van het Hof omschreven wijze te worden afgebeeld, in aanmerking heeft genomen. Het onderdeel kan in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het Hof zijn in rov. 8.9 vervatte oordeel heeft gegeven "met inachtneming van het voorgaande", waarmee het Hof onder meer het oog heeft op zijn rov. 8.6 en 8.7, die telkens verwijzen naar rov. 6. Het Hof heeft derhalve zijn oordeel in rov. 8.9 mede doen steunen op de in zijn rov. 6.6 - 6.16 neergelegde uitvoerige motivering die in cassatie niet dan wel tevergeefs wordt bestreden.
Voor zover het onderdeel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat een publiek belang bij uitzending ontbreekt, bouwt het voort op onderdeel 6 en moet het het lot daarvan delen.
4.3.7 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de overige in middel I aangevoerde klachten eveneens falen.
4.4 Middel II heeft betrekking op het volgende.
In rov. 6.14 heeft het Hof in verband met de vraag of een uitzendverbod door een dringende maatschappelijke noodzaak wordt gerechtvaardigd, geoordeeld dat op grond van het ter terechtzitting getoonde ruwe beeldmateriaal van de opnamen op 28 en 31 augustus 2000 met voldoende mate van nauwkeurigheid vaststaat wat de inhoud van het desbetreffende programma-onderdeel is.
Het Hof heeft in rov. 7.11 met betrekking tot de opnamen van 21 september 2000 geoordeeld dat met voldoende nauwkeurigheid vaststaat wat de inhoud van die opnamen is, aangezien deze beelden een vastlegging bevatten van het hierboven - waarmee het Hof kennelijk doelt op hetgeen het heeft overwogen in rov. 7.5 en 7.7 - aangeduide tumult. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen zonder dat de opnamen ter terechtzitting zijn getoond. Het onderdeel faalt, omdat het miskent dat ook op andere wijze dan op grond van eigen waarneming voldoende duidelijk kan komen vast te staan wat de opnamen inhouden. Het oordeel van het Hof, dat berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering, is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 3 verwijt het Hof met betrekking tot de opnamen van 11 oktober 2000 niet te hebben getoetst of voldaan is aan het vereiste dat de inhoud van die opnamen voldoende nauwkeurig vaststaat. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijk grondslag niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het Hof op overeenkomstige gronden als ten aanzien van de opnamen op 21 september 2000 geoordeeld dat de inhoud van de opnamen voldoende nauwkeurig vaststaat.
4.5.1 Middel III, dat zich richt tegen rov. 6.15 van 's Hofs arrest, heeft betrekking op het verbod bepaalde negatieve uitlatingen over [verweerder 1] en IPA te doen. Ten aanzien van deze uitlatingen moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet is bestreden dat het doen van deze uitlatingen onrechtmatig is jegens [verweerder 1] en IPA, en dat het derhalve ook hier uitsluitend gaat om de vraag of een verbod die uitlatingen te doen voor toewijzing vatbaar was.
4.5.2 Onderdeel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte niet heeft getoetst of een verbod van die uitlatingen in een democratische samenleving noodzakelijk is. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft rov. 11 van het vonnis van de President onderschreven, welke overweging het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft opgevat dat de President het verbod van het doen van negatieve uitlatingen heeft toegewezen op dezelfde of overeenkomstige gronden als ten aanzien van de eerder tussen partijen uitgesproken uitzendverboden waren gehanteerd en dat hij aldus ook het verbod van het doen van deze uitlatingen heeft getoetst aan art. 10 EVRM Pro.
4.5.3 Onderdeel 2 herhaalt de door middel I ten aanzien van de uitzendverboden naar voren gebrachte klachten dat 's Hofs oordeel dat een verbod in een democratische samenleving noodzakelijk is, onjuist althans onbegrijpelijk is, en dat een dringende maatschappelijke noodzaak ontbreekt nu het enkel gaat om de particuliere belangen van [verweerder 1] en IPA en/of het gevorderde verbod enkel berust op ongeschreven zorgvuldigheidsnormen, gehanteerd door de rechter in kort geding, en/of het verbod niet aan een kort tijdsverloop is gebonden. Deze klachten falen op grond van hetgeen hiervoor in 4.3.2 - 4.3.4 is overwogen.
4.6.1 Middel IV heeft betrekking op het door [verweerder 1] en IPA gevorderde verbod de op 11 oktober 2000 gemaakte opnamen uit te zenden. Aan deze vordering hadden zij ten grondslag gelegd dat deze opnamen zonder toestemming van [verweerder 1] zijn vervaardigd en dat hij zich op grond van art. 21 Auteurswet Pro 1912 (hierna: Aw.) tegen openbaarmaking daarvan kan verzetten. De President heeft het gevorderde verbod toegewezen en het Hof heeft de daartegen gerichte grieven ongegrond bevonden.
4.6.2 Onderdeel 1 stelt zich op het standpunt dat aan art. 21 Aw Pro. geen grondslag kan worden ontleend om zich te verzetten tegen openbaarmaking van film- of televisie-opnamen waarin iemand te zien en/of te horen is. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Noch de tekst noch de strekking van art. 21 Aw Pro. geeft grond voor de opvatting dat de technische wijze van vervaardiging van een portret beslissend is voor het antwoord op de vraag of de geportretteerde zich op de voet van art. 21 Aw Pro. tegen openbaarmaking kan verzetten. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet biedt evenmin als haar systeem enig aanknopingspunt voor deze opvatting.
Subsidiair voert het onderdeel aan dat het verbod zich niet kan uitstrekken tot de van die opnamen deel uitmakende geluidsopnamen. Ook in zoverre faalt het onderdeel. Het verbod zoals in eerste aanleg gevorderd en toegewezen had betrekking op opnamen van beeld en geluid, die waren bedoeld om in die vorm, derhalve inclusief geluid, te worden uitgezonden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof in de grieven niet de klacht gelezen dat het door de President gegeven verbod te ruim was, in die zin dat het geen betrekking kon hebben op het van de opnamen deel uitmakende geluid. Het stond het Hof derhalve niet vrij het verbod te beperken tot de beeldopnamen.
4.6.3 Onderdeel 2 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat openbaarmaking van de opnamen niet op grond van art. 21 Aw Pro. kan worden verboden, indien het gelaat van de betrokkene wordt "afgeblokt" of in het beeld volledig onherkenbaar wordt gemaakt. Het onderdeel is gegrond, maar het kan niet tot cassatie leiden, omdat voormelde algemene stelling niet als juist kan worden aanvaard. Zij miskent immers dat het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van het gelaat van een afgebeelde persoon niet eraan in de weg behoeft te staan dat sprake is van een portret in de zin van art. 21 Aw Pro., nu ook uit hetgeen de afbeelding overigens toont, de identiteit van die persoon kan blijken, en dat derhalve openbaarmaking van een dergelijke afbeelding op de voet van deze bepaling kan worden verboden (vgl. HR 30 oktober 1987, nr. 13269, NJ 1988, 277). Hierbij verdient nog opmerking dat door het afblokken of anderszins onherkenbaar maken van het gelaat het onrechtmatige karakter van de uitzending in het kader van het onderhavige programma niet wordt weggenomen, maar eerder wordt geaccentueerd, aangezien bij het grote publiek immers allicht de indruk zal ontstaan dat een aldus afgebeelde persoon als verdachte, zo niet als schuldige moet worden aangemerkt.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Verklaart [eiser 2] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2001, voor zover gewezen in de zaken met rol-nummers 1163/00 KG en 1247/00 SKG;
Verklaart SBS niet-ontvankelijk in haar beroep tegen dit arrest, voor zover gewezen in de zaak met rolnummer 1163/00 KG;
Verwerpt het beroep voor het overige;
Veroordeelt [eiser 1], [eiser 2] en SBS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] en IPA begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 mei 2003.