Uitspraak
31 mei 2005
Strafkamer
nr. 01003/04 E
IV/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 24 oktober 2003, nummer 23/002807-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 29 februari 2000 - de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.
1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof "het delictsbestanddeel van de koersgevoeligheid heeft betrokken op een viertal bijzonderheden die het Hof voor dit doel in onderlinge samenhang heeft beschouwd". Daarmee heeft het Hof, aldus het middel, miskend dat elke bijzonderheid afzonderlijk in voldoende mate koersgevoelig moet zijn. Het middel verbindt daaraan de conclusie dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans dat het het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als overtreding van art. 46, derde lid (oud), Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder te noemen Wte 1995).
3.2. Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 19 maart 1998 tot en met 21 april 1998 telkens te Amsterdam, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, derde lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in effecten die toen
waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX), terwijl uit die transacties telkens enig voordeel kon ontstaan, immers heeft verdachte
op 19 maart 1998 2500 certificaten van aandelen in het fonds [A] n.v., genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX) doen kopen
en
op 16 april 1998 2500 certificaten van aandelen in het fonds [A] n.v., genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX) doen kopen
terwijl hij, verdachte, telkens voorafgaand aan of ten tijde van het bewerkstelligen van de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon/vennootschap waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten
dat in de Raad van Commissarissen en de directie van [A] n.v. een brief is besproken van een aantal grootaandeelhouders waarin zij hun ongenoegen uiten over de tegenvallende resultaten van [A] n.v. en daarover overleg willen voeren met de directie en de Raad van Commissarissen van [A] n.v. en
dat er besprekingen aangaande een nauwe samenwerking tussen [B] B.V. (D.T.G.) en [A] n.v., danwel een overname door D.T.G. van [A] n.v. gaande waren en
dat D.T.G. per brief van 12 februari 1998 aan de Raad van Commissarissen van [A] n.v. kenbaar heeft gemaakt op korte termijn te willen spreken over een mogelijke samenwerking tussen beide ondernemingen, waarbij een openbaar bod op alle uitstaande aandelen van [A] n.v. denkbaar wordt geacht, terwijl de in deze brief genoemd informatie als koersgevoelig wordt aangemerkt en
dat de statutair directeur van [A] n.v., [betrokkene 1], op 21 januari 1998 en 6 maart 1998 besprekingen voerde met [betrokkene 2] van [C] S.A. aangaande een mogelijke fusie tussen [C] S.A. en [A] n.v., danwel aangaande een overname van [A] n.v. door [C] S.A.,
terwijl verdachte, toen en daar, telkens wist dat die bijzonderheden niet openbaar waren en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen konden komen of waren gekomen aangezien telkens op het moment van het bewerkstelligen van die transacties de genoemde bijzonderheden nog niet openbaar waren gemaakt en
hij, verdachte, telkens slechts als gevolg van zijn werkzaamheden en zijn positie binnen [A] n.v. vóór de de officiële bekendmaking over deze kennis beschikte en
terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven bijzonderheden naar redelijkerwijs was te verwachten, in onderlinge samenhang beschouwd, invloed zou hebben op de koers van die bovengenoemde effecten,
hebbende hij, verdachte, telkens uit die transacties voordeel behaald daar hij op of omstreeks 4 september 1998 door de verkoop van 5147 certificaten van aandelen in het fonds [A] n.v. (zijnde de aangekochte 2500 en 2500 certificaten vermeerderd met 147 certificaten, uitgekeerd als stockdividend op deze 5000 certificaten) enig voordeel heeft behaald."
3.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (de Hoge Raad leest: (oud)), meermalen gepleegd".
3.4. Art. 46 Wte Pro 1995 luidde ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde - voorzover hier van belang - als volgt:
"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22
erkende effectenbeurs, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan.(...)
3. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van effecten. (...)"
3.5. De tenlastelegging, zoals zij dienovereenkomstig is bewezenverklaard, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan in die zin dat de daarin genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd een "bijzonderheid" in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995 opleveren. In het recht is geen steun te vinden voor de in het middel verdedigde opvatting dat een dergelijke bijzonderheid niet kan bestaan uit verschillende in samenhang te beschouwen omstandigheden. Van grondslagverlating is dus geen sprake, terwijl het Hof het bewezenverklaarde terecht heeft gekwalificeerd als hiervoor onder 3.3 is weergegeven.
3.6. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van het tweede, het derde, het vierde, het vijfde en het zesde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het zevende en het achtste middel
5.1. Het zevende middel bevat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de door art. 46 (oud) Wte 1995 vereiste mate van (redelijkerwijs te verwachten) invloed op de koers "aanzienlijk" moet zijn, althans dat het de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.
Het achtste middel klaagt dat het Hof de juistheid van een met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet strijdig verweer in het midden heeft gelaten en aldus de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid heeft opengelaten dat de verdachte bij het verrichten van de bewezenverklaarde transacties geen gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5.2. Voor de beoordeling van de middelen is het volgende van belang. Art. 46 Wte Pro 1995, zoals die bepaling tot 1 januari 1999 luidde, is op 31 december 1995 in de plaats getreden van art. 31a Wte. Laatstgenoemde bepaling was ingevoegd bij Wet van 1 juli 1992, Stb 1992, 378. Die wet strekte tot uitvoering van Richtlijn 89/592/EEG inzake transacties door ingewijden (Pb EG L 334/30). Ook art. 46 (oud) Wte 1995 strekt dus daartoe.
Met ingang van 12 april 2003 is Richtlijn 89/592/EEG ingetrokken. Daarvoor in de plaats is getreden Richtlijn 2003/6/EG. Die Richtlijn had uiterlijk op 12 oktober 2004 in de nationale wetgeving moeten zijn geïmplementeerd, hetgeen evenwel niet is geschied. Op 27 oktober 2004 is aan de Tweede Kamer het voorstel aangeboden voor een Wet strekkende tot implementatie van Richtlijn 2003/6/EG en van de daarmee samenhangende Richtlijnen ter uitvoering van het bepaalde in Richtlijn 2003/6/EG (de Wet marktmisbruik, Kamerstukken II 29 827). In dat wetsvoorstel is voorzien in een wijziging van art. 46 Wte Pro 1995.
5.3. Voorzover beide middelen berusten op de opvatting dat de enkele omstandigheid dat de Richtlijn 2003/6/EG niet tijdig in de nationale wetgeving is geïmplementeerd, meebrengt dat die Richtlijn in deze zaak zonder meer van toepassing is en dat art. 46 (oud) Wte 1995 daarom conform die Richtlijn moet worden uitgelegd, miskennen ze dat de onderhavige feiten dateren van vóór de inwerkingtreding van die Richtlijn.
5.4. Naar in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - en ook in het zevende middel tot uitgangspunt wordt genomen - is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat zowel Richtlijn 89/592/EEG als de opvolgende Richtlijn 2003/6/EG voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorwetenschap een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende art. 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd. Anders dan in het zevende middel wordt betoogd heeft het Hof dat laatste niet miskend. Door te oordelen dat de koers "in niet onbetekenende mate verder zou zijn opgestuwd" heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de koers in die door art. 46 (oud) Wte 1995 vereiste mate zou zijn beïnvloed. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Dat een dergelijke invloed op de koers redelijkerwijs was te verwachten kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. De bewezenverklaring is dus in dit opzicht toereikend gemotiveerd.
5.5. Het achtste middel slaagt evenmin. Ook al zou ervan moeten worden uitgegaan dat de verdachte een lening had afgesloten met het oog op het verrichten van de aandelentransactie al voordat hij op de hoogte raakte van de als voorkennis aangemerkte omstandigheden, dan staat zulks aan de bewezenverklaring niet in de weg. Overigens is er geen grond om aan te nemen dat daaromtrent onder vigeur van Richtlijn 2003/6/EG anders zou moeten worden geoordeeld.
5.6. Uit het voorgaande volgt dat de middelen tevergeefs zijn voorgesteld.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 31 mei 2005.