Uitspraak
4 maart 2008
Strafkamer
nr. 02857/06
SM/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 mei 2006, nummer 20/010246-05, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 18 juli 2005 - de verdachte ter zake van primair "poging tot doodslag" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, bij schriftuurmiddelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof "niet (gemotiveerd)" is ingegaan op gevoerde bewijsverweren.
3.2.1. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte:
"op 28 september 2003 te Tilburg, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] met kracht met geschoeide voet in diens gezicht heeft geschopt, terwijl die [slachtoffer] op de grond lag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.2.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen, voor zover hier van belang inhoudende:
"1. De herkenning is 'vervuild'. Wat is namelijk de volgorde van handelingen
a. de portiers hebben cliënt niet herkend
b. zij geven een beschrijving, waar heel veel op af te dingen is.
c. de bedrijfsleider, die zelf helemaal niets heeft gezien, gaat dan zelf gezichten bij de beschrijvingen zoeken. Dat betekent dat we op dat moment louter en alleen afhankelijk zijn van het bestand gezichten in het hoofd van de bedrijfsleider. Jongens die de bedrijfsleider niet kent zijn dus uitgesloten om als dader aangemerkt te worden.
d. De bedrijfsleider denkt te weten wie bij de omschrijvingen van de portiers past
e. Een tweetal weken (de Hoge Raad leest: later) komt cliënt weer in het café
f. De bedrijfsleider loopt naar de portier [getuige 1] en zegt kennelijk dat hij deze jongen in gedachte had en vraagt of de portier hem herkent.
g. De portier, die eerder aangaf de daders niet meer te kunnen herkennen, zegt dan ja. Volgens hemzelf voor 100%, volgens de bedrijfsleider voor 99%
h. Bovendien is vreemd dat cliënt toen naar buiten liep. Hij is dus ook naar binnengekomen, langs de portiers, die hem toen kennelijk helemaal niet hebben herkend. Ook bij het naar buiten gaan volgt geen herkenning, pas als de bedrijfsleider zijn mening komt geven volgen herkenningen.
i. De portier moet bij de politie komen om naar foto's te kijken. Hij herkent cliënt. Let wel: cliënt is hem aangewezen door de assistent bedrijfsleider. De getuige heeft cliënt toen gezien. De vraag is dan ook wie hij herkent: de jongen van de vechtpartij of de jongen die hem is aangewezen door de bedrijfsleider.
j. De andere portier heeft in december 2003 al twee fotosessies gehad. In de eerste sessie herkent hij cliënt, maar hij geeft niet aan waaraan hij cliënt herkent. In de tweede sessie haalt hij hem er echter niet uit. Cliënt is toen ook vrijgelaten, omdat de rechter dit te weinig bewijs vond.
k. De andere portier [getuige 2] krijgt een dag later dan [getuige 1] de foto's in exact dezelfde volgorde te zien. Niet uit te sluiten valt dat beide portiers contact hebben gehad, en dat daarbij is besproken dat [getuige 1] foto nummer 8 aanwees.
l. [Getuige 2] heeft verklaard dat beide jongens geschopt hebben, hetgeen door niemand wordt bevestigd
m. [Getuige 2] heeft ook een litteken in de wenkbrauw van de dader gezien. Cliënt heeft een dergelijk litteken niet.
n. Je kunt je afvragen of [getuige 2] alles wel goed heeft gezien.
o. Kortom: we varen op de gedachten van de bedrijfsleider en we varen op de fotoherkenning van [getuige 2]. Over de gedachten van de bedrijfsleider en de daaropvolgende herkenningen stelt de verdediging dat deze herkenningen vervuild zijn, en louter gebaseerd zijn op veronderstellingen van de bedrijfsleider. Maximaal blijft dan als enige over de fotoherkenning van december 2003, maar dat is te weinig om hier als bewijs te kunnen dienen. Bovendien is cliënt in de tweede sessie niet herkend.
p. Daarnaast: [getuige 3] herkent cliënt niet, maar wijst een ander aan.
q. De gegeven beschrijvingen door alle getuigen verschillen van haardracht, kleding, lengte. Er zijn maar drie getuigen die de schopper gezien hebben.
- Volgens [getuige 2] heeft de schopper halflang blond haar met slag en een litteken in de wenkbrauw. Hij zou 1.90 zijn, spijkerjack en blouse.
- [Getuige 4] zegt dat de schopper kort donker stekeltjeshaar had, donkere trui. Lichte spijkerbroek.
- Volgens [getuige 1] was de jongen 1.70 à 1.75 en had hij kort donkerblond stekeltjeshaar. Kleding heeft hij niet gezien.
Signalementen komen op wezenlijke punten niet overeen.
r. cliënt weet van die avond niets meer. In ieder geval is hij in die periode nimmer met vuile of kapotte kleren, of met kapotte handen wakker geworden.
s. Sterker: zijn vrienden hebben het hier ook nimmer met hem over gehad. Niemand die hem ooit heeft aangesproken op wat er die avond gebeurd zou zijn.
t. Het zou bovendien niet logisch zijn dat cliënt al na twee weken terug zou gaan naar het café, met alle kansen op herkenning van dien.
Conclusie: vrijspraak."
3.3. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.
Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaringen tot het bewijs te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
3.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 4 maart 2008.