Uitspraak
23 december 2008
Strafkamer
nr. 01465/07
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 9 november 2006, nummer 21/003786-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 21 juni 2005 heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Utrecht, van 26 maart 2003 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 112 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting van € 80.544,69 opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 300 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen doch alleen ten aanzien van de strafoplegging.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een gevoerd verweer, inhoudende dat de verdachte geen enkele draagkracht heeft en derhalve de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten, op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2006 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende verweer gevoerd:
"Uit de overgelegde stukken die ik ook aan deze pleitnota heb gehecht blijkt dat cliënt door omstandigheden buiten zijn schuld totaal geen draagkracht heeft. In zijn brief aan uw hof schrijft cliënt dat zijn dochtertje ernstig ziek is en dat daardoor zijn vrouw niet kan werken. Hij heeft zelfs een tweede baan maar dat biedt geen soelaas. Ook de verkoop van de woning biedt geen oplossing. Deze staat al meer dan 2 jaar te koop en de huidige vraagprijs ad 374.500 euro overtreft zelfs de hypothecaire geldlening ad 378.000 euro niet (apart overgelegd en aan deze pleitnota gehecht). Sowieso staat vast dat cliënt met de opbrengst van de woning niet de schuld aan Prometric kan terug betalen. Als cliënt 300 dagen gehecht wordt als hij de schade niet voldoet dan heeft dat desastreuze gevolgen voor cliënt. Cliënt zal zijn baan alsdan verliezen, zijn huis zal dan gedwongen worden verkocht omdat hij zijn hypothecaire geldlening alsdan niet kan voldoen en wie moet er dan voor zijn gezin zorgen. Cliënt is gedwongen een tweede kind te nemen om zijn eerste kind te redden. Typisch een geval van overmacht. Cliënt wil wel betalen maar is daar door omstandigheden buiten zijn schuld niet in staat. Ook Prometric heeft niets aan het vastzetten van cliënt. Dan ontvangt zij zeker haar geld niet."
3.3. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:
"Schadevergoedingsmaatregel
Het hof ziet aanleiding terzake de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.
Door de raadsman is ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte onmogelijk het gevorderde bedrag kan betalen en vervolgens de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten.
Het hof overweegt hieromtrent dat, indien door verdachte uiteindelijk niet mocht worden voldaan aan zijn verplichting tot het (volledig) betalen van de opgelegde schadevergoeding, niet automatisch de vervangende hechtenis wordt geëxecuteerd. Er wordt overgegaan tot executie van de vervangende hechtenis, wanneer blijkt dat een verdachte onwillig is te betalen. Niet wanneer een verdachte onmachtig is te betalen."
3.4. Ingevolge art. 573, derde lid, Sv wordt de vervangende hechtenis, na voorgaande schriftelijke waarschuwing, ten uitvoer gelegd indien volledig verhaal onmogelijk is gebleken of indien het met de tenuitvoerlegging belaste openbaar ministerie van het nemen van verhaal afziet. Noch die bepaling, noch enige andere rechtsregel biedt grond voor het oordeel van het Hof dat de vervangende hechtenis niet wordt geëxecuteerd "wanneer een verdachte onmachtig is te betalen".
Dat oordeel is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.
4. Beoordeling van het vierde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het vijfde middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat de raadsman van de verdachte geen afschrift van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv heeft ontvangen.
5.2. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.
6. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste en het derde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de oplegging van de straf en de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 23 december 2008.