Conclusie
Nr. 01465/07
Mr. Knigge
Zitting: 30 september 2008
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, na verwijzing door de Hoge Raad wat betreft de strafoplegging en de beslissingen op de vordering van de benadeelde partij, wegens "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 112 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 80.544,69 en oplegging aan de verdachte van een betalingsverplichting tot betaling van € 80.544,69 subsidiair 300 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de schadevergoedingsmaatregel aan de vordering van de benadeelde partij heeft verbonden. In het tweede middel wordt geklaagd over 's Hofs verwerping van het verweer dat verdachte onmogelijk het gevorderde bedrag kan betalen en vervolgens de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. In de schriftuur wordt gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2000, NJ 2000, 634. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder 3.3.1. tot en met 3.5 het volgende overwogen:
"3.3.1. Noch uit art. 36f Sr noch uit enige andere wettelijke bepaling vloeit voort dat de draagkracht van de verdachte een maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de verdachte ten behoeve van het slachtoffer aan de Staat dient te betalen. Dat strookt met de reparatoire aard van de sanctie. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter de maatregel opleggen indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
3.3.2. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de draagkracht van de verdachte geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van het bedrag.
In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel 21 345, dat onder meer heeft geleid tot opneming van art. 36f in het Wetboek van Strafrecht wordt dienaangaande opgemerkt:
"Het karakter van de maatregel brengt met zich mee dat deze niet (...) gerelateerd behoeft te worden aan de ernst van het feit, de verwijtbaarheid van het gedrag en de draagkracht van de verdachte. Voorwaarde voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade. De omvang van de schade is voorts beslissend voor de hoogte van de maatregel".
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 345, nr. 3, blz. 5/6)
In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij dit wetsvoorstel staat vermeld:
"Het antwoord op de vraag (...) of de rechter de schadevergoedingsmaatregel mag matigen op grond van de draagkracht van de dader, luidt ontkennend. De maatregel is namelijk gericht op het herstel van de rechtmatige toestand".
(Kamerstukken I 1992-1993, 21 345, nr. 36b, blz. 2)
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de Minister van Justitie nog opgemerkt:
"Tot slot kom ik op de draagkracht van de dader. Uit dat oogpunt kan geen sprake zijn van matiging van de schadevergoeding, want de geleden schade is nu eenmaal de geleden schade. Wij streven naar een herstel van de toestand die er was voordat de onrechtmatigheid intrad, om het maar eens zo te formuleren. Daarbij past absoluut geen matiging".
Handelingen I, 1992-1993, blz. 11-452)
3.4. Het Hof heeft telkens, in cassatie niet bestreden, vastgesteld welke schade door het desbetreffende strafbare feit aan de betrokken gelaedeerde is toegebracht en dat de verdachte daarvoor naar burgerlijk recht aansprakelijk is.
Aldus heeft het Hof vastgesteld dat aan de in art. 36f, tweede lid, Sr gestelde voorwaarde is voldaan. Het was, gelet op het hiervoor onder 3.3 overwogene niet gehouden afzonderlijk te beslissen omtrent het in het middel bedoelde verweer waarin op een matiging van de bedragen wordt aangedrongen.
3.5. Nu niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat bij de verdachte iedere draagkracht ontbreekt - waar de verdachte integendeel ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bereid is in termijnen schadevergoeding te betalen - mist het middel voorzover daarin wordt betoogd dat er sprake is van het totaal ontbreken van draagkracht feitelijke grondslag."
5. De in dit arrest uitgezette lijn wordt bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2007, NJ 2007, 359, waarin de Hoge Raad, zoals ook in de toelichting op het middel wordt gesteld, met zoveel woorden overweegt dat gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden kan zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen:
"3.5. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter de maatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. De draagkracht van de verdachte speelt bij de bepaling van de hoogte van het bedrag geen rol (vgl. HR 20 juni 2000, LJN AA6246, NJ 2000, 634). In geval van oplegging van de maatregel bepaalt de rechter de vervangende hechtenis (art. 36f, zesde lid, Sr).
3.6. Niettemin kan het gebrek aan draagkracht onder omstandigheden voor de rechter reden zijn ervan af te zien de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. De nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot opneming van onder meer art. 36f in het Wetboek van Strafrecht, houdt dienaangaande het volgende in:
'De vraag van deze leden of de rechter er verstandig aan doet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, laat zich niet in abstracto verwoorden. De rechter zal hierover in concreto met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten beslissen.'
(Kamerstukken I 1992-1993, 21 345, nr. 36b, p. 2)"
6. In HR 22 januari 2008, NJ 2008, 73 had het Hof de schadevergoedingsmaatregel voor een lager bedrag opgelegd dan het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij was toegewezen. De Hoge Raad zag geen reden voor ambtshalve cassatie, daarbij overwegende "dat de rechter niet gehouden is het bedrag van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr op hetzelfde bedrag te stellen als het bedrag waarvoor hij de daarmee verband houdende vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen". De vraag die zich opdringt, is hoe de hier aan de rechter gegeven vrijheid zich verhoudt tot het uitgangspunt dat de draagkracht van de verdachte geen rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel. Mag de rechter wel matigen, maar alleen niet op grond van de draagkracht? En op grond van welke factoren dan wel?
7. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin niet alle draagkracht ontbreekt (zodat er geen reden is om geheel af te zien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel), maar waarin het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij is toegewezen dermate hoog is in verhouding tot de aanwezige draagkracht, dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de verdachte dat bedrag zal kunnen opbrengen (zodat tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis onontkoombaar is als de schadevergoedingsmaatregel op hetzelfde bedrag wordt bepaald). Wellicht had de Hoge Raad dergelijke gevallen op het oog. De matiging is daarbij niet, althans direct, gebaseerd op een gebrekkige draagkracht, maar op de onvermijdbaarheid van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis.
8. Ik merk daarbij nog op dat de rechter verplicht is om vervangende hechtenis op te leggen (art. 36f lid 6 jo. art. 24c lid 1 Sr). Wellicht mag hij bij het bepalen van de duur daarvan rekening houden met de draagkracht (al past dat minder goed bij de ratio van de verplichte oplegging), maar een echte oplossing biedt dat in de hiervoor bedoelde gevallen niet. Aan het ondergaan van de vervangende hechtenis valt, gezien de evenredige vermindering die bij gedeeltelijke betaling geldt (art. 24c lid 4 Sr) ook dan niet te ontkomen.
9. Het oordeel dat van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel (geheel of gedeeltelijk) moet worden afgezien als ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden, wordt zo zagen wij aan de feitenrechter overgelaten. Of en in hoeverre dat oordeel motivering behoeft hangt af van hetgeen door of namens de verdachte met betrekking tot diens draagkracht is aangevoerd. Op een verweer dat iedere draagkracht ook in de toekomst ontbreekt, zal de rechter niet voorbij mogen gaan.
10. Ten aanzien van de draagkracht van verdachte heeft de raadsman blijkens de pleitnota het volgende aangevoerd:
"Uit de overgelegde stukken die ik ook aan deze pleitnota heb gehecht blijkt dat cliënt door omstandigheden buiten zijn schuld totaal geen draagkracht heeft. In zijn brief aan uw hof schrijft cliënt dat zijn dochtertje ernstig ziek is en dat daardoor zijn vrouw niet kan werken. Hij heeft zelfs een tweede baan maar dat biedt geen soelaas. Ook de verkoop van de woning biedt geen oplossing. Deze staat al meer dan 2 jaar te koop en de huidige vraagprijs ad 374.500 euro overtreft zelfs de hypothecaire geldlening ad 378.000 euro niet (apart overgelegd en aan deze pleitnota gehecht).
Sowieso staat vast dat cliënt met de opbrengst van de woning niet de schuld aan Prometric kan terug betalen. Als cliënt 300 dagen gehecht wordt als hij de schade niet voldoet dan heeft dat desastreuze gevolgen voor cliënt. Cliënt zal zijn baan alsdan verliezen, zijn huis zal dan gedwongen worden verkocht omdat hij zijn hypothecaire geldlening alsdan niet kan voldoen en wie moet er dan voor zijn gezin zorgen. Cliënt is gedwongen een tweede kind te nemen om zijn eerste kind te redden. Typisch een geval van overmacht. Cliënt wil wel betalen maar is daar door omstandigheden buiten zijn schuld niet in staat. Ook Prometric heeft niets aan het vastzetten van cliënt. Dan ontvangt zij zeker haar geld niet."
11. Uit de aan de pleitnota gehechte brief van verdachte volgt dat verdachte op dat moment € 2.219 netto verdiend per maand, waarvan hij 1.245 netto aan hypotheek en levensverzekering betaalt. Zijn huis staat echter te koop en na verkoop zou verdachte een goedkopere woning kunnen zoeken.
12. Het Hof heeft dienaangaand het volgende overwogen:
"Door de raadsman is ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte onmogelijk het gevorderde bedrag kan betalen en vervolgens de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten.
Het hof overweegt hieromtrent dat, indien door verdachte duidelijk niet mocht worden voldaan aan zijn verplichting tot het (volledig) betalen van e opgelegde schadevergoeding, niet automatisch de vervangende hechtenis wordt geëxecuteerd. Er wordt overgegaan tot executie van de vervangende hechtenis, wanneer blijkt dat een verdachte onwillig is te betalen. Niet wanneer een verdachte onmachtig is te betalen."
13. Waarop het Hof deze op zich niet onsympathieke gedachte baseert, is mij niet duidelijk. Een voorziening als in art. 577b Sv is getroffen ten aanzien van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, ontbreekt met betrekking tot de schadevergoedingsmaatregel. Tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is dwingend voorgeschreven (art. 573 lid 3 Sv Pro).
14. Het Hof heeft het verweer derhalve op een onjuiste grond verworpen. De oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is daardoor ontoereikend gemotiveerd. Voor zover de middelen daarover klagen, zijn zij gegrond.
15. Zoals uit de strafmotivering blijkt, vormde de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel in casu een onderdeel van een afgewogen sanctiepakket. Daarin vind ik aanleiding te concluderen dat de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging in haar geheel (waartoe ik niet reken de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij) dient te worden vernietigd.
16. Het derde middel klaagt dat de cijfermatige weergave van de vervangende hechtenis, zijnde "300", niet overeenkomt met de uitgeschreven weergave van de vervangende hechtenis, zijnde "(driehonderdzestig)".
17. Ik bespreek dit middel voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt dan ik over het eerste en tweede middel. Het arrest vertoont inderdaad de discrepantie waarover het middel klaagt. Met het in dubio pro reo beginsel in het achterhoofd, houd ik het erop, mede gelet op de vordering van de Advocaat-Generaal, waarin 300 dagen hechtenis wordt gevorderd, en het tussen haakjes staan van de "driehonderdzestig" dat hier sprake is van een kennelijke schrijffout en dat het Hof bedoelde 300 (driehonderd) dagen vervangende hechtenis op te leggen. De Hoge Raad kan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel in dit opzicht verbeterd lezen, waardoor de feitelijke grondslag aan het middel komt te ontvallen.
18. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de totale duur van het geding als zodanig de redelijke termijn voor behandeling van de zaak niet heeft overschreden.
19. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"De raadsman heeft verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden.
In verband met onderhavige strafzaak is verdachte op 14 februari 2002 in verzekering gesteld. De strafzaak werd in eerste aanleg behandeld op 26 maart 2003 door de politierechter. Van het vonnis van de politierechter is verdachte in beroep gekomen. Op 30 september 2003 was de eerste zitting bij het hof. Op verzoek van de verdediging is de behandeling van de zaak aangehouden voor onbepaalde tijd. Na de zitting van 3 februari 2004 heeft het hof vervolgens op 17 februari 2004 arrest gewezen. Tegen dit arrest heeft verdachte cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft op 21 juni 2005 arrest gewezen, het arrest van het hof gedeeltelijk vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof.
Vervolgens heeft de zaak op 17 februari 2006 op zitting gestaan, echter op verzoek van de verdediging is de zaak toen aangehouden. Daarna heeft de zaak op 30 juni 2006 op zitting gestaan en is de zaak wederom aangehouden omdat het hof zich door de verdediging onvoldoende geïnformeerd achtte. Tenslotte is de zaak op 26 oktober 2006 op zitting geweest en dat heeft geleid tot onderhavig arrest.
Naar het oordeel van het hof is in de gehele procesgang met voortvarendheid gehandeld en is derhalve de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro niet overschreden."
20. In de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat verdachte op 14 februari 2002 in verzekering is gesteld en dat het hele proces "op dit moment" al ruim 5 jaar en 7 maanden duurt. Hoewel in de hele procesgang is gehandeld met voortvarendheid, aldus de steller van het middel, heeft de totale duur van het geding "als zodanig" de redelijke termijn overschreden.
21. De tijd die is verstreken na het wijzen van de bestreden uitspraak dient bij de beoordeling van 's Hofs verwerping van het verweer buiten beschouwing te blijven. Voor het overige kan ik kort zijn. De eerste aanleg heeft één jaar en zes weken geduurd, het daarop volgende hoger beroep nog geen jaar; de cassatieperiode besloeg één jaar en ruim vier maanden en na terugwijzing is vervolgens één jaar, vier maanden en een kleine drie weken verstreken tot aan de uitspraak van het Hof.
22. 's Hofs oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden geeft, in dat licht, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
23. Ten overvloede, het middel faalt immers, merk ik op dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, waarom in het middel wordt verzocht, niet (meer) mogelijk is als sanctie op overschrijding van de redelijke termijn.(1)
24. Het middel faalt.
25. Het vijfde middel bevat de klacht dat de raadsman van verdachte niet een afschrift van de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv Pro heeft ontvangen.
26. In de toelichting op het middel wordt deze klacht geconcretiseerd. De raadsman heeft zich gesteld in cassatie per fax d.d. 27 juli 2007. De aanzegging is op 30 juli 2007 op de griffie betekend, maar de raadsman heeft toen geen afschrift ontvangen. Het afschrift heeft hij eerst op 20 september ontvangen en de stukken op 21 september.
27. Als middelen van cassatie komen alleen klachten in aanmerking die zich richten tegen de bestreden uitspraak. Het middel voldoet niet aan dat vereiste.
28. Ik merk desondanks nog het volgende op. De raadsman heeft op 21 september 2007, dezelfde dag dat hij volgens de toelichting op het middel de stukken heeft ontvangen, reeds een schriftuur ingediend. Dit terwijl hij nog zeven dagen de tijd had. Dat wijst niet op onvoldoende voorbereidingstijd. Evenmin heeft de raadsman gevraagd om verlenging van de termijn om een schriftuur in te dienen, hetgeen in de rede had gelegen als hij van mening was geweest dat hij onvoldoende voorbereidingstijd had voor het indienen van een schriftuur.
29. Het middel komt niet voor bespreking in aanmerking.
30. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel vraagt om verbeterde lezing. Het vierde middel zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, r.o. 3.5.1 en r.o. 3.21.