Conclusie
Nr. 07/12140
Mr. Vegter
Zitting: 14 april 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "Diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van honderd uur, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.500,-, de benadeelde partij voor het overige in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor genoemd bedrag van € 2.500,-.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. Biemond, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof niet, althans niet toereikend, heeft gerespondeerd op een door de verdediging gevoerd verweer met de strekking dat geen schadevergoedingsmaatregel zou moeten worden opgelegd.
4. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld wegens, kort gezegd, het kweken van hennep en de diefstal van elektriciteit. Als benadeelde partij heeft zich gevoegd Eneco Energie, de leverancier van desbetreffende elektriciteit.
5. Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, in dat de verdachte het volgende heeft verklaard:
"Thans ontvang ik € 170,- van de belastingdienst. Tot de dag van mijn aanhouding genoot ik een bijstandsuitkering. Nadat ik ten gevolge daarvan mijn woning uit ben gezet, ben ik met een huisgenoot gaan wonen.
Ik heb geen sollicitatieplicht. Ik heb drie maal een hartaanval en bovendien hersenvliesontsteking gehad. Verder heb ik zwaar rugletsel.
Al dertig tot veertig jaar ben ik gokverslaafd. Nu ik geen geld heb, gok ik niet. Ik heb geen kinderen."
Voorts houdt het proces-verbaal in dat de raadsvrouwe het woord heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Ad d)
Subsidiair: indien Uw Hof desondanks een bedrag aan schade vaststelt, dient de schadevergoedingsmaatregel niet te worden opgelegd.
De schadevergoedingsmaatregel is een afwijking van de reguliere executiemogelijkheden. Een standaard handelsvordering is niet af te dwingen door middel van de dreiging van een extra gevangenisstraf.
De maatregel is in het leven geroepen voor vooral particuliere slachtoffers van misdrijven die EN de weg niet goed kennen bij het invorderen en executeren van een geldvordering EN voor wie een nieuwe confrontatie met een veroordeelde dader een extra hindernis/belasting vormt. De maatregel dient voorts om betalingsonwillige daders te dwingen te betalen.
Deze bezwaren gelden niet voor een bedrijf als Eneco. Eneco is zeer wel in staat haar vorderingen zelfstandig in te vorderen en vonnissen ten uitvoer te (doen) leggen.
Daarbij komt dat cliënt geen inkomsten van enige omvang heeft en daardoor ook geen draagkracht heeft. [Verdachte] woont in bij een vriendin. Gelet op het inkomen van die vriendin, heeft [verdachte] geen recht op eigen inkomsten uit bv bijstand.
Het gaat niet aan om een maatregel op te leggen die op voorhand zal leiden tot gevangenisstraf voor [verdachte]. Ook daar is de maatregel niet voor bedoeld. De dreiging met gevangenisstraf moet in redelijkheid kunnen leiden tot betaling door [verdachte], en dat is i.c. niet het geval.
Vgl. ook de civiele bepalingen en strekking van lijfsdwang het het WBRv.
Ook is daar is in rechtspraak bepaald, dat de op te leggen lijfsdwang in redelijkheid tot resultaat (betaling, of ander handelen) moet kunnen leiden."
Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep houdt voorts in dat de raadsvrouwe, voor zover hier van belang, nog het volgende heeft aangevoerd:
"Voorts is cliënt reeds zevenenvijftig jaar oud en hij geniet al sinds zijn drieëntwintigste jaar een bijstandsuitkering. Hij heeft op drieëntwintig-, negenentwintig en vijftigjarige leeftijd een hartaanval gehad. Voorts heeft hij een vergroeiing in zijn rug en hersenvliesontsteking gehad. De kans dat hij nog werk vindt, is nihil. Hierdoor kan oplegging van een schadevergoedingsmaatregel tot niets anders leiden dan het ondergaan van de vervangende hechtenis."
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer
Nu vaststaat dat de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het onder 2 bewezenverklaarde feit is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.500,- ten behoeve van Eneco Energie.
Met betrekking tot het verweer van de raadsvrouwe dat geen schadevergoedingsmaatregel dient te worden opgelegd om redenen als in haar pleitnota vermeld, overweegt het hof dat het hierbij om een maatregel gaat die enkel als voorwaarde stelt dat sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid en waarbij draagkracht derhalve geen rol speelt. Dat voorts het slachtoffer in het onderhavige geval geen particulier persoon betreft, laat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel onverlet en geëigend. Het verweer van de raadsvrouwe hieromtrent vindt geen steun in het recht en wordt mitsdien verworpen."
7. In antwoord op het verweer dat géén schadevergoedingsmaatregel opgelegd zou moeten worden heeft het Hof overwogen dat de draagkracht van de verdachte in dit verband geen rol speelt. De vraag is of dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In de literatuur wordt de opvatting dat de draagkracht geen rol speelt onderschreven.(1) Fokkens schrijft: "De draagkracht van de verdachte speelt geen rol bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel. Dit zou zich immers niet verdragen met het reparatoire karakter van de maatregel. De rechter hoeft dan ook niet te beslissen op een verweer waarin vanwege onvoldoende draagkracht van de verdachte om matiging van het te betalen bedrag is verzocht (HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634). Wel kan het ontbreken van draagkracht onder omstandigheden een reden zijn af te zien van oplegging van de maatregel (HR 19 juni 2007, NJ 2007, 359).(2) Langemeijer verwoordt hetzelfde standpunt, maar voegt daar nog iets aan toe: "Met annotator De Hullu meen ik dat dit niet uitsluit dat de verdachte in uitzonderlijke gevallen een beroep kan doen op de civielrechtelijke matigingsbevoegdheid van de rechter. Het lijkt wenselijk dat een wettelijke regeling wordt gevonden die in de fase van de tenuitvoerlegging door de rechter laat beoordelen of er grond is voor de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis."(3) En verder schrijft hij: "Een ontoereikende draagkracht is op zich zelf nog geen reden voor matiging van de schadevergoeding. De rechter, of dit nu de burgerlijke rechter is of de strafrechter, stelt in de onderlinge rechtsbetrekking tussen de benadeelde partij en de dader vast dat dat op de dader een verplichting rust tot betaling van een bepaald bedrag. Hoe de dader aan het geld komt om aan zijn verplichting tot betaling te voldoen is zijn probleem. Slechts daar waar een toewijzend vonnis maatschappelijk niet meer begrepen zou worden, komt een matiging in aanmerking." (4) Matiging is ingevolge artikel 6.109 BW aangewezen wanneer het toekennen van de volledige schadevergoeding onder de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.(5) De Hullu zegt hierover: " Deze bepaling drukt grote terughoudendheid uit en lijkt in de eerste plaats bedoeld van belang bij een risicoaansprakelijkheid met weinig schuld (vgl. Asser-Hartkamp 4-I, p.433-439)."
8. In de nadere Memorie van Toelichting aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel tot invoering van de schadevergoedingsmaatregel staat vermeld: "Het antwoord op de vraag (...) of de rechter de schadevergoedingsmaatregel mag matigen op grond van draagkracht van de dader, luidt ontkennend. De maatregel is namelijk gericht op herstel van de rechtmatige toestand."(6) Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de Minister van Justitie nog opgemerkt: "Tot slot kom ik op de draagkracht van de dader. Uit dat oogpunt kan geen sprake zijn van matiging van de schadevergoeding, want de geleden schade is nu eenmaal geleden schade. Wij streven naar een herstel van de toestand die er was voordat de onrechtmatigheid intrad, om het zo maar eens te formuleren. Daarbij past absoluut geen matiging." (7)
9. Het probleem van betalingsonmacht nu en in de toekomst is niet te ondervangen door ervan uit te gaan dat de bij de maatregel vastgestelde vervangende hechtenis niet behoeft te worden geëxecuteerd. De Hoge Raad besliste in dit verband aldus: " Ingevolge artikel 573, derde lid, Sv wordt de vervangende hechtenis, na voorafgaande schriftelijke waarschuwing, ten uitvoer gelegd indien volledig verhaal onmogelijk is gebleken of indien het met de tenuitvoerlegging belaste openbaar ministerie van het nemen van verhaal afziet. Noch die bepaling, noch enige andere rechtsregel biedt grond voor het oordeel van het Hof dat de vervangende hechtenis niet wordt geëxecuteerd 'wanneer een verdachte onmachtig is te betalen'."(8) In zijn conclusie bij dit arrest schrijft Knigge: "Op een verweer dat iedere draagkracht ook in de toekomst ontbreekt, zal de rechter niet voorbij mogen gaan."
10. Het wordt tijd om de balans op te maken. De vraag of steeds op een draagkrachtverweer moet worden gereageerd laat ik verder buiten beschouwing. Er is immers door het hof op het verweer gereageerd en de vraag is hier of die reactie toereikend is geweest. Er kan van uit worden gegaan dat de stelling dat louter vanwege het ontbreken van draagkracht de maatregel niet kan worden opgelegd geen steun vindt in het recht. Er moet iets bij komen. Wat dat is, wordt bepaald aan de hand van de criteria van artikel 6.109 BW. De vraag is nu of het verweer elementen bevat die verwijzen naar die criteria. In ieder geval is dat niet met zoveel woorden het geval. Over de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de draagkracht van de benadeelde wordt niet gerept. Ik meen dat er ook te weinig aanknopingspunten zijn om te concluderen dat er impliciet wel verwezen is naar de bij matigingsbevoegdheid te hanteren criteria. Het enkele feit dat de benadeelde geen "particulier persoon" -ik kom daar hieronder nog op terug- beschouw ik niet als een zinvolle verwijzing naar de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Dit leidt mij tot de slotsom dat bij deze stand van zaken de reactie van het hof op het verweer toereikend is. In de executiefase resteert de bevoegdheid van het openbaar ministerie tot uitstel van betaling en betaling in termijnen. Dat de veroordeelde daarom kan verzoeken is een schrale troost. Met Langemeijer lijkt het mij wenselijk dat een wettelijke regeling tot stand wordt gebracht die in de fase van de tenuitvoerlegging de mogelijkheid biedt de rechter te laten beoordelen of er grond is voor de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis.
11. Het oordeel van het Hof dat het feit dat het slachtoffer in de onderhavige zaak geen "particulier persoon" betreft niet aan het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel in de weg staat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.(9) Dat het opleggen van de maatregel ten behoeve van Essent ook geëigend was behoefde het Hof op zich gelet op hetgeen de verdediging ter zake had aangevoerd niet nader te motiveren.(10)
12. Het middel faalt.
13. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Uit HR 23 december 2008, NJ 2009, 35 volgt dat indien de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd maar de verdachte niet betaalt de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis niet meer achterwege kan blijven vanwege betalingsonmacht.
2 Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 8 bij art. 36f Sr.
3 Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, Kluwer, 2004, p. 88,
4 Langemeijer, a.w., p. 120.
5 Zie ook de conclusie van de AG Wortel bij HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634 m.nt. De Hullu.
6 Kamerstukken I, 1992- 1993, 21 345, nr. 36b, p2.
7 Handelingen I, 1992- 1993, p. 11- 452.
8 HR 23 december 2008, NJ 2009, 35.
9 Ik wijs terzijde op HR 11 april 2006, NJ 2006, 263, waarin de Hoge Raad een aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel wegens aan de Belastingdienst toegebrachte schade in stand liet.
10 Langemeijer, a.w., p. 86, schrijft: "Principieel wordt de schadevergoedingsmaatregel beschouwd als een strafrechtelijke sanctie, waarin het geschonden belang van het slachtoffer wordt erkend. Praktisch is de maatregel vooral van belang omdat het Openbaar Ministerie zorg draagt voor de tenuitvoerlegging. Hierdoor worden de invorderingsproblemen het slachtoffer uit handen genomen (...)." Een en ander geldt, zij het wellicht in mindere mate, ook voor benadeelde ondernemingen. Het door Langemeijer als derde genoemde belang, te weten dat door het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel het slachtoffer een hernieuwde confrontatie met de dader in de executiefase wordt bespaard, speelt, in ieder geval in de onderhavige zaak, geen wezenlijke rol.