Uitspraak
24 april 2009
Eerste Kamer
Nr. C07/108HR
RM/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Pieter Rudolf DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1],
wonende te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E.D. van Geuns,
t e g e n
LUTÈCE B.V.,
gevestigd te Velden,
gemeente Arcen en Velden,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Dekker q.q. en Lutèce.
1. Het geding in feitelijke instanties
Mr. H.J.A.M. van Iersel, curator in het faillissement van Mamon Sorteer B.V., heeft bij exploot van 12 maart 2001 Holco B.V. (hierna: Holco) gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd, kort gezegd, Holco te veroordelen tot betaling van ƒ 607.862,64, ƒ 291.442,65 en ƒ 10.000,--, met rente en kosten.
Holco heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 september 2002 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft mr. H.J.A.M. van Iersel q.q. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Vervolgens is mr. H.J.A.M. van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren. Hierna heeft [betrokkene 1] als opvolgend cessionaris van mr. R.F.W. van Seumeren tegen het vonnis van de rechtbank 11 grieven aangevoerd en daarbij zijn eis gewijzigd.
Lutèce heeft als rechtsopvolgster onder algemene titel van Holco de grieven bestreden.
Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof [betrokkene 1] tot bewijs toegelaten. Na getuigenverhoren heeft het hof bij eindarrest van 12 december 2006 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering van ƒ 607.862,64, Holco veroordeeld aan [betrokkene 1] het bedrag van € 132.250,91 te betalen met de wettelijke rente hierover vanaf 25 oktober 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft mr. Dekker q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen Lutèce is verstek verleend.
De zaak is voor mr. Dekker q.q. toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van mr. Dekker q.q. heeft bij brief van 10 oktober 2008 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De rechtsvoorgangster van Holco (eveneens Holco geheten) heeft op 25 januari 1999 een overeenkomst gesloten met Mamon Sorteer B.V. (hierna: Sorteer). Overeengekomen was dat Sorteer van 4 januari 1999 tot en met 31 december 1999 champignons zou leveren aan Holco. Deze champignons werden gekweekt door Mamon Produktie B.V. (hierna: Produktie), welke vennootschap voor 100% een dochter was van Sorteer. Produktie verkocht en leverde de oogst aan Sorteer.
(ii) Op 20 juli 1999 heeft een "contractswissel" plaatsgevonden, waarbij Mamon Beheer B.V. (hierna: Beheer) als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst. Als gevolg hiervan diende Holco alle leveranties tot 1 augustus 1999 (vallende in week 31) te betalen aan Sorteer en de daarna verrichte leveranties aan Beheer. Het hof heeft in rov. 4.5.3 van zijn tussenarrest deze rechtshandeling gekwalificeerd als een contractsoverneming die voldeed aan alle vereisten van art. 6:159 lid 1 BW Pro en dit is in cassatie niet bestreden.
(iii) Op 13 oktober 1999 werd Sorteer in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.J.A.M. van Iersel tot curator.
(iv) Bij een (slechts) aan Beheer gerichte brief van 20 oktober 1999 heeft de curator van Sorteer de contractsoverneming met toepassing van art. 42 F. vernietigd op de grond dat de crediteuren van Sorteer zouden zijn benadeeld doordat zij met Beheer een mindere debiteur kregen dan Holco.
(v) Beheer is per 1 april 2001 opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer waren bij de ontbonden rechtspersoon.
(vi) Zoals hiervoor in 1 is vermeld heeft mr. Van Iersel als curator in het faillissement van Sorteer tegen Holco vorderingen ingesteld tot betaling van ƒ 291.442,65 voor champignonleveranties in de weken 29-30 van 1999, ƒ 607.862,64 voor champignonleveranties in de weken 35-39 van dat jaar en ƒ 10.000,-- als bijdrage in de buitengerechtelijke incassokosten, met rente en kosten.
(vii) Nadat de rechtbank de vorderingen had afgewezen, heeft mr. Van Iersel in zijn genoemde hoedanigheid hoger beroep ingesteld.
(viii) Hangende de procedure in hoger beroep is mr. Van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren. Tussen deze en [betrokkene 1] is op 4 juni 2003 een akte van cessie opgemaakt met betrekking tot de vordering, die onderwerp is van de onderhavige procedure. Deze akte is op 14 november 2003 betekend aan Lutèce B.V. die inmiddels rechtsopvolgster onder algemene titel van Holco was geworden. Vervolgens heeft [betrokkene 1] de procedure van mr. Van Seumeren overgenomen, van grieven gediend en de eis gewijzigd, zoals hiervoor in 1 is vermeld.
(ix) Het hof heeft bij eindarrest de vordering voorzover zij betrekking heeft op de leveranties in de weken 29-30 1999 (ƒ 291.442,65, omgerekend € 132.250,91) toegewezen en voor het overige afgewezen.
(x) Inmiddels is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Dekker als curator.
3.2.1 Middelonderdeel 1, dat drie subonderdelen (genummerd 6, 7 en 8) bevat, bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 8.1.1-8.1.5 van zijn eindarrest:
"8.1.1. [Betrokkene 1] was toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon
Sorteer B.V. is benadeeld door de uit de contractsoverneming tussen Holco B.V., Mamon Sorteer B.V. en Mamon Beheer B.V. voortvloeiende rechtsgevolgen. Hierbij ging het, zo vloeit voort uit r.o. 4.7.6.van het tussenarrest, om het op 20 oktober 1999 bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.
Deze bewijsopdracht had betrekking op de vordering van [betrokkene 1] van ƒ 607.862,64, welke vordering is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming.
8.1.2. De in het tussenarrest van 5 december 2005 aan [betrokkene 1] aldus verstrekte bewijsopdracht impliceerde een oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van [betrokkene 1] in de onderhavige vordering. Dit (impliciete) oordeel in het tussenarrest dient, hoewel het hier om een bindende eindbeslissing gaat, te worden heroverwogen.
Voor een bindende eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich hier voor op grond van het volgende.
8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming.
De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.
Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7.3. en volgende van het tussenarrest de vraag bezien naar de gevolgen van deze vernietiging, en daarbij geoordeeld dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel, en het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.
Het hof heeft daarbij echter over het hoofd gezien dat niet alleen slechts de curator de faillissementspauliana mag inroepen, doch ook slechts de curator de rechtsvorderingen mag instellen die hierop zijn gegrond (art. 49 lid Pro 1 F.). Nu de onderhavige vordering is gegrond op de door de curator ingeroepen pauliana, kon zij dus slechts door de curator in rechte te gelde worden gemaakt.
8.1.4. Hieruit vloeit voort dat [betrokkene 1], als opvolgend rechthebbende van de curator, niet in de onderhavige vordering kan worden ontvangen.
8.1.5. Het hof ziet geen aanleiding partijen alsnog in de gelegenheid te stellen zich over bovenstaand oordeel uit te laten, nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering."
3.2.2 Onderdeel 1.6 klaagt dat dit oordeel onjuist is omdat de onderhavige vordering niet een rechtsvordering gegrond op de bepalingen der art. 42-48 F. is, waarop art. 49 lid Pro 1 F. doelt en welke vordering slechts door de curator kan worden ingesteld, maar een vordering is waarop art. 51 F. betrekking heeft, te weten een die strekt tot teruggave van hetgeen door de op grond van art. 42 F. vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan. Een zodanige vordering kan wel degelijk door de curator aan een derde worden overgedragen, aldus het onderdeel. Bovendien geldt dat de onderhavige vordering niet alleen is gebaseerd op art. 51 F. maar dat het mede gaat om een vordering tot nakoming van de overeenkomst op grond waarvan champignons zijn geleverd en Holco verplicht is de koopprijs daarvan te betalen. Aan cessie van een dergelijke vordering staat niets in de weg.
3.2.3 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
Blijkens de akte van cessie van 4 juni 2003 (prod. 2 bij memorie van grieven) heeft de curator van Sorteer aan [betrokkene 1] overgedragen:
(1) "de vordering van de curator op Holco B.V. een en ander zoals breder omschreven in de namens Van Iersel q.q. aan Holco B.V. uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg, partijen genoegzaam bekend" en
(2) "Alle aan de vordering van [de] curator verbonden rechten en plichten".
De door de curator van Sorteer bij de inleidende dagvaarding ingestelde rechtsvordering, voor zover in cassatie nog aan de orde, betrof, zoals blijkt uit het gestelde onder 6 van die dagvaarding, de betaling door Holco van de door deze gedeeltelijk onbetaald gelaten leveringen van champignons in de weken 35-39 van 1999. Daartoe stelde de curator onder 4 van de dagvaarding dat de buitengerechtelijke vernietiging terugwerkende kracht heeft en dat Sorteer en niet Beheer wordt geacht ter uitvoering van de overeenkomst van 25 januari 1999 de champignons te hebben geleverd, zodat Holco aan Sorteer de koopprijs moet voldoen voor de leveranties vanaf 1 augustus 1999.
Dat ook het hof van een en ander is uitgegaan blijkt enerzijds uit rov. 4.1.2 van zijn tussenarrest waarin als vaststaand wordt aangenomen dat de tussen mr. Van Seumeren als curator van Sorteer en [betrokkene 1] opgemaakte akte van cessie betrekking had op "de vordering die onderwerp is van de onderhavige procedure" (zie hiervoor in 3.1 (viii)), en anderzijds uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.7.5-4.7.6 van het tussenarrest met betrekking tot de eventuele benadeling van de boedel van Sorteer ten tijde van de vernietiging (20 oktober 1999) en de wijze waarop en door wie die benadeling diende te worden opgeheven:
"4.7.5 Het staat niet vast dat Beheer op 20 oktober 1999 al zo slecht van betalen was dat zij daarom Sorteer niet zou hebben (door)betaald of zou hebben kunnen (door)betalen. Zou Beheer inderdaad zo'n dubieuze debiteur zijn geweest, dan was de contractsoverneming nadelig geweest voor de boedel. De vernietiging door de curator zou dan het effect hebben dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, hetgeen betekent dat Beheer ten opzichte van de boedel niet meer als wederpartij geldt, maar dat Holco die wederpartij is. Dat betekent dan dat Holco aan de curator zal moeten betalen, in plaats van Beheer. Deze kwestie is van belang voor de vordering van [betrokkene 1] van ƒ 607.862,64 terzake van het onbetaalde gedeelte van de leveranties door Beheer aan Holco in week 35-39 (welke leveranties bij vernietiging van de contractsovername jegens de boedel hebben te gelden als door Sorteer gedaan).
4.7.6 [Betrokkene 1] stelt in de memorie van grieven dat Beheer niet doorbetaalde aan Sorteer. Het hof zal hem tot het bewijs toelaten dat de boedel inderdaad is benadeeld door de uit de contractsoverneming door Beheer voortvloeiende rechtsgevolgen."
3.2.4 Een en ander kan niet anders dan tot de volgende conclusie leiden. Het hof was in het tussenarrest van oordeel dat opheffing van benadeling van de boedel van Sorteer zou dienen plaats te vinden doordat Holco het door haar onbetaald gelaten gedeelte van de koopprijs van de haar geleverde champignons alsnog aan de curator van Sorteer zou betalen omdat als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming de leveranties in de weken 35 - 39 van 1999 geacht moeten worden op grond van de overeenkomst van 25 januari 1999 te hebben plaatsgevonden. Daarom heeft volgens het hof Sorteer (en niet Beheer) jegens Holco te gelden niet alleen als feitelijke leverancier van de in die weken geleverde champignons maar ook als contractuele wederpartij, en heeft Holco met betrekking tot die leveranties te gelden als contractuele wederpartij van Sorteer (en niet van Beheer) zodat Holco uit dien hoofde gehouden is tot betaling daarvan. In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat als gevolg van de terugwerkende kracht van de vernietiging van de contractsoverneming deze vordering ten tijde van de faillietverklaring van Sorteer tot haar vermogen behoorde.
Dat het hof van dit oordeel zou zijn teruggekomen in zijn eindarrest valt niet af te leiden uit hetgeen het hof daarin heeft overwogen. Meer in het bijzonder zijn met dat oordeel niet onverenigbaar de overweging aan het slot van rov. 8.1.1 dat de vordering van [betrokkene 1] van ƒ 607.862,64 "is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming" en de overweging in rov. 8.1.3 dat "het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven".
3.2.5 De onderhavige vordering is, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van vorderingen die ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van de gefailleerde behoren, in beginsel vatbaar voor overdracht door de curator aan een derde (art. 3:83 lid 1 BW Pro). Dat deze vordering ten tijde van de faillietverklaring tot het vermogen van Sorteer behoorde als gevolg van de (terugwerkende kracht van de) vernietiging door de curator van de "contractsoverneming" op grond van art. 42 F., levert geen grond op om een uitzondering aan te nemen op de regel van art. 3:83 lid 1 dat Pro vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, dwingt art. 49 daartoe Pro niet omdat de onderhavige vordering tot betaling van de geleverde champignons niet is gegrond op de bepalingen van de art. 42 - 48 F. maar op de contractuele rechtsverhouding tussen Holco en Sorteer.
Art. 51 F. levert geen belemmering op voor overdracht van de onderhavige vordering. Het vindt immers in dit geval geen toepassing omdat die vordering geacht wordt reeds voor de overdracht tot het vermogen van Sorteer te hebben behoord als gevolg van de vernietiging van de contractsoverneming en dus geen sprake kan zijn van een "teruggeven" als in dat artikel bedoeld.
3.2.6 Onderdeel 1.6 slaagt in zoverre en het eindarrest kan niet in stand blijven. Als gevolg daarvan heeft mr. Dekker q.q. geen belang bij de klachten van de onderdelen 1.7 en 1.8 zodat zij geen behandeling behoeven.
3.3.1 Onderdeel 2 bevat in twee subonderdelen (genummerd 9 en 10) klachten tegen het tussenarrest.
3.3.2 Onderdeel 2.9 richt zich tegen hetgeen het hof overweegt in rov. 4.7.4:
"De vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, dient te worden bezien naar het moment dat de curator zijn rechten doet gelden. Naar het oordeel van het hof dient (gegeven de thans geldende tekst van art. 42 F, waarin wordt gesproken over "vernietiging van de rechtshandeling", en niet meer over "inroepen van de nietigheid") als het moment waarop de curator zijn rechten deed gelden in het onderhavige
geval - waarin de curator de vernietiging niet in rechte heeft gevorderd, doch deze onbetwist buitengerechtelijk heeft ingeroepen - te worden aangemerkt het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999".
3.3.3 Het onderdeel betoogt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de gevolgen van vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling door de curator niet afhankelijk zijn van het moment waarop de vernietiging plaatsvindt. De vernietiging heeft, aldus het onderdeel, niet uitsluitend effect ten opzichte van de gevolgen van de rechtshandeling die zich op het moment van vernietiging reeds hadden verwezenlijkt, maar op alle gevolgen van de vernietigde rechtshandeling.
3.3.4 Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de hier geciteerde rechtsoverweging immers niet de gevolgen van de vernietiging op het oog, laat staan dat het die gevolgen afhankelijk zou laten zijn van het tijdstip van de vernietiging. Het stelt slechts het tijdstip vast waarop sprake dient te zijn van de voor de vernietiging vereiste benadeling van de schuldeisers van Sorteer die het gevolg is van de contractsoverneming. Als zodanig heeft het hof met juistheid aangemerkt het tijdstip waarop de curator zijn rechten uit art. 42 F. deed gelden, te weten het tijdstip van de buitengerechtelijke vernietiging, nu die vernietiging in rechte vaststaat, zoals het hof in rov. 4.7.2 - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt heeft genomen en waarnaar het in rov. 4.7.4 verwijst met het woord "onbetwist" (vgl. HR 23 december 1949, NJ 1950, 262).
3.3.5 Onderdeel 2.10 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7.3:
"Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging voorop dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft, hetgeen in casu betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel. De curator heeft met de vernietiging bereikt dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel daardoor benadeeld wordt".
3.3.6 Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat de actio pauliana enkel werkt voorzover de boedel door de vernietigde rechtsgevolgen benadeeld wordt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat in tegenstelling tot de actio pauliana buiten faillissement (art. 3:45 BW Pro), de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking heeft.
3.3.7 Dit betoog faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Terecht bestrijdt het onderdeel niet het oordeel van het hof in de eerste zin van deze rechtsoverweging dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel. Dit en de voor vernietiging door de wet gestelde eis van benadeling brengen mee dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. Dit komt ook tot uitdrukking in - als nauw samenhangend met lid 1 te beschouwen - lid 3 van art. 51 F. dat de wederpartij van de schuldenaar bij de vernietigde transactie recht geeft op teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van die transactie heeft ontvangen of de waarde daarvan, voorzover de boedel erdoor is gebaat. Aldus wordt de uit lid 1 van art. 51 volgende Pro restitutieplicht van die wederpartij begrensd en is, anders dan in de toelichting op dit onderdeel wordt betoogd, van enige ongerijmdheid geen sprake.
3.4.1 Onderdeel 3 bevat in twee subonderdelen (genummerd 11 en 12) klachten tegen hetgeen het hof in rov. 4.10.1-4.10.3 van het tussenarrest heeft overwogen:
"4.10.1. [betrokkene 1] heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld. Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert [betrokkene 1] zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.
4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [betrokkene 1], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. [betrokkene 1] procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.
4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van [betrokkene 1] op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking."
3.4.2 Onderdeel 3.11 betoogt, kort gezegd, dat de curator op grond van art. 68 F. bevoegd is om vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen en daarover te beschikken. Hij kan er daarbij voor kiezen zulke vorderingen te cederen in plaats van deze zelf te innen. Er is geen reden te dien aanzien een uitzondering te maken voor vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.
3.4.3 Dit betoog gaat ervan uit dat het hof heeft aangenomen dat de curator van Sorteer de onderhavige vorderingen aan [betrokkene 1] heeft overgedragen. Daarmee berust het op een verkeerde lezing van het arrest en kan het bijgevolg niet tot cassatie leiden, een en ander zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.45 tot en met 4.46.4, waarbij wordt aangetekend dat hof klaarblijkelijk beslissend heeft geoordeeld dat de onderhavige vorderingen eerst bij de eiswijziging bij memorie van grieven, dus nadat [betrokkene 1] de procedure op grond van de cessie van de curator van Sorteer had overgenomen (zie hiervoor in 3.1. (viii)), door [betrokkene 1] zijn ingesteld.
3.4.4.1 Overigens faalt het betoog van het onderdeel omdat het op een onjuiste rechtsopvatting berust. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. F., in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid Pro 1 F. gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering kan eerst worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt (zie voor een en ander HR 16 september 2005, nr. C04/128, NJ 2006, 311).
3.4.4.2 Uit een en ander volgt dat een vordering als de onderhavige toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, omdat zij is gegrond op de benadeling in hun verhaalsmogelijkheden als gevolg van het handelen van de gefailleerde (en de derde). Daarom valt deze vordering niet in de boedel. Nu zij strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement, valt de opbrengst van de vordering echter wel in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien, als gezegd, de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers.
3.4.5 Onder 12 klaagt het onderdeel dat Holco niet het verweer heeft gevoerd dat [betrokkene 1] niet bevoegd was deze vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te innen, zodat indien het hof ervan is uitgegaan dat Holco dat verweer wel heeft gevoerd, zijn beslissing onbegrijpelijk is, en indien het hof daarvan niet is uitgegaan, het buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door op die grond de vorderingen van [betrokkene 1] af te wijzen.
3.4.6 De klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu zij evenzeer berusten op het hiervoor in 3.4.3 onjuist bevonden uitgangspunt dat het hof heeft aangenomen dat de curator de onderhavige vorderingen aan [betrokkene 1] heeft overgedragen.
3.5 Onderdeel 4 bestrijdt de afwijzing door het hof in rov. 8.3.3 van het eindarrest van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het klaagt dat die beslissing onbegrijpelijk is voorzover deze betrekking heeft op de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten die toegerekend moeten worden aan de vorderingen betreffende de leveranties in de weken 29-30 en 31-35 van 1999.
Het onderdeel slaagt wat betreft de buitengerechtelijke kosten die moeten worden toegerekend aan de vordering betreffende de leveranties in de weken 29-30. De redengevende verwijzing in rov. 8.3.3 naar de afwijzing van de post aan Holco toe te rekenen buitengerechtelijke kosten in rov. 4.9.3 van het tussenarrest is inderdaad onbegrijpelijk. Het hof heeft immers in die overweging slechts het deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten van ƒ 10.000,-- afgewezen dat in eerste aanleg de curator en in hoger beroep [betrokkene 1] toegerekend wensten te zien aan de vordering betreffende de leveranties in de weken 31-34. Bovendien heeft het hof de vordering betreffende de leveranties in de weken 29-30 in rov. 4.8.1-4.8.3 van het tussenarrest toegewezen, zodat te minder aanleiding bestaat aan te nemen dat het hof in rov. 4.9.3 mede het oog had op het deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten dat laatstgenoemde leveranties betreft.
Voor het overige volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat het onderdeel faalt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2005 en 12 december 2006;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Lutèce in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van mr. Dekker q.q. begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.