ECLI:NL:PHR:2009:BF3917 - Parket bij de Hoge Raad - Beperkingen op cessie van vorderingen voortvloeiend uit f...

Conclusie

Nr. C07/108HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 26 september 2008

Conclusie inzake:

Mr. P.R. Dekker, in zijn kwaliteit van curator in het faillissement van [betrokkene 1]

tegen

Lutèce BV

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. Eiser tot cassatie zal hierna meestentijds worden aangeduid als mr. Dekker q.q., maar met de aantekening dat het in de eerdere (hof-)instantie ging om zijn curandus [betrokkene 1], en bij de rechtbank om [betrokkene 1]s cedent mr. Van Iersel q.q., die op zijn beurt curator was in het faillissement van Mamon Sorteer BV.

Gerekwireerde in cassatie zal meestentijds worden aangeduid als Lutèce of - zoals in eerdere instanties - Holco. Lutèce BV is de rechtsopvolger onder algemene titel van Holco BV.(1)

1.2. Grote hoeveelheden door Mamon Sorteer voor Holco bestemde champignons, die grotendeels niet, c.q. te laat aan haar betaald zouden zijn, vormen de eenvoudige basis van het gecompliceerd geworden conflict.

Omdat mr. Van Iersel q.q. bepaalde handelingen in de Mamon-groep met Holco paulianeus achtte, verlangde hij van Holco alsnog betaling aan hem q.q.; bij de rechtbank zonder succes. Na ingesteld beroep droeg hij zijn vordering ex art. 51 jo Pro. 49 F over aan [betrokkene 1].

In hoger beroep vermeerderde [betrokkene 1] de grondslag van de eis met - kort gezegd - de Peeters/Gatzen-vordering ('PGV').

Het hof oordeelde in een tussenarrest aanstonds dat de PGV slechts aan de curator kon toekomen, en dus niet aan [betrokkene 1]. In dat tussenarrest ging het hof nog wel uit van overdraagbaarheid van de vordering voortvloeiend uit de door de curator ingestelde pauliana. In het eindarrest kwam het hof terug van die (eind)beslissing, en verklaarde [betrokkene 1] daarin niet ontvankelijk.

1.3. Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat het hof geoordeeld zou hebben dat een vordering voortvloeiend uit een door de curator met succes ingestelde actio pauliana, resp. PGV nimmer overdraagbaar zou zijn. Mijn primaire standpunt is dat een zodanig oordeel niet aan het hof kan worden toegedicht.

Bij een andere lezing van 's hofs arrest komt principieel aan de orde of cessie door de faillissementscurator van bovenbedoelde vorderingen mogelijk is.

1.4. Aan de orde is voorts of het hof, in het licht van art. 24 en Pro art. 25 Rv Pro, bij afwezigheid van betwisting door Holco (Lutèce) van de overdraagbaarheid van de vorderingen, niettemin van die onoverdraagbaarheid mocht uitgaan; en of het hof mocht terugkomen op de onder 1.2 in fine genoemde bindende eindbeslissing in het tussenarrest.

1.5. De hiervoor genoemde - deels belangwekkende - klachten dienen m.i. niet tot cassatie te leiden. Slechts op een ondergeschikt punt (onderdeel 4 van het cassatiemiddel) zal ik tot vernietiging concluderen.

2. Feiten(2)

2.1. De rechtsvoorgangster van Holco (eveneens genaamd Holco) heeft op 25 januari 1999 een overeenkomst gesloten met Mamon Sorteer BV (hierna ook: Mamon Sorteer, of: Sorteer). Overeengekomen was dat Sorteer van 4 januari 1999 tot en met 31 december 1999 champignons zou leveren aan Holco. Deze champignons werden gekweekt door het 100% dochterbedrijf van Sorteer, Mamon Produktie BV (hierna ook: Mamon Produktie, of: Produktie). Produktie verkocht en leverde de oogst aan Sorteer.

2.2. Op 20 juli 1999 heeft een 'contractswissel' plaatsgevonden, waarbij Mamon Beheer BV (hierna ook: Mamon Beheer, of: Beheer) als contractspartij tussen Sorteer en Holco werd geplaatst. Het gevolg van deze 'contractswissel' was onder meer, dat Holco voor alle leveranties tot 1 augustus 1999 (vallende in week 31) moest betalen aan Sorteer, en daarna aan Beheer.

2.3. Op 13 oktober 1999 werd Sorteer in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.J.A.M. van Iersel tot curator.

2.4. Op 20 oktober 1999 vernietigde de curator de 'contractswissel' door middel van een (slechts) aan Beheer gerichte brief, omdat zijns inziens de crediteuren van Sorteer zouden zijn benadeeld doordat zij met Beheer een mindere debiteur kregen dan Holco.

2.5. Beheer is per 1 april 2001 opgehouden te bestaan, omdat er geen baten meer waren bij de ontbonden rechtspersoon.

2.6. De procedure in eerste aanleg werd gevoerd tussen mr. Van Iersel als curator in het faillissement van Mamon Sorteer enerzijds en Holco anderzijds. Mr. Van Iersel q.q. heeft hoger beroep ingesteld van het nog te noemen vonnis in eerste aanleg van 26 september 2002. Vervolgens is mr. van Iersel als curator opgevolgd door mr. R.F.W. van Seumeren. Tussen mr. Van Seumeren q.q. en [betrokkene 1] is op 4 juni 2003 een akte van cessie opgemaakt met betrekking tot de vordering, die onderwerp is van de onderhavige procedure. Deze akte is op 14 november betekend aan Lutèce BV, die sinds 16 augustus 2003 de rechtsopvolgster onder algemene titel is van Holco, en optrad als geïntimeerde in het hoger beroep en thans als (niet verschenen) gerekwireerde in cassatie.

2.7. [Betrokkene 1] is op 20 juli 2006 failliet verklaard met aanstelling van mr. Dekker q.q. als curator.(3) Mr. Dekker q.q. is eiser tot cassatie in deze procedure.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploot van 12 maart 2001 heeft mr. Van Iersel - in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mamon Sorteer - Holco gedagvaard voor de rechtbank Roermond en in conventie - samengevat - gevorderd Holco te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 607.862,64 alsmede f 291.442,65 alsmede f 10.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. Mr. van Iersel q.q. stelde daartoe dat door de hierboven in 2.2 genoemde 'contractswissel' benadeling van de schuldeisers van Sorteer is opgetreden. Nu deze 'contractswissel' door de curator bij brief van 20 oktober 1999 is vernietigd hebben de leveringen door Beheer te gelden als leveringen van (het inmiddels failliete) Sorteer zodat Holco de resterende factuurbedragen aan hem als curator van Sorteer dient te voldoen. Dit betreft f 607.862,64 over de leveringen in de weken 35-39. Het bedrag van f 291.442,65 komt voort uit leveringen gedaan in de weken 29-30, vóór de 'contractswissel'. Dat bedrag is aan Mamon Beheer voldaan terwijl dit aan Sorteer had dienen te worden voldaan.

3.3. Holco heeft verweer gevoerd alsmede een (voorwaardelijke) eis in reconventie ingesteld.

3.4. De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 26 september 2002 de vorderingen van de curator afgewezen. Zij overwoog ten aanzien van de vordering van f 607.862,64, dat deze vordering slechts toegewezen zou kunnen worden indien sprake zou zijn van hetzij contractsoverneming ex art. 6:159 BW Pro, hetzij een 'voortzetting' door middel van twee overeenkomsten: (1) een beëindiging van de overeenkomst van Sorteer met Holco per 1 augustus 1999, naast (2) een overeenkomst van Beheer met Holco per 1 augustus onder dezelfde condities als de beëindigde. De rechtbank overwoog dat hiervan niet gebleken is en derhalve (rov. 7.4):

'de leveringen na 1 augustus 1999 door Mamon Beheer zijn gedaan op grond van de overeenkomst tussen Mamon Beheer en Holco. Bij deze overeenkomst is Mamon Sorteer niet betrokken, zodat deze niet kan worden aangetast door de brief van de curator van 20 oktober 1999'.

De vordering van de curator van f 291.442,65 wordt afgewezen op de grond dat Holco voldoende had aangetoond dat zij dit bedrag (weliswaar via Beheer) aan Sorteer heeft voldaan en

'dat moet worden aangenomen, dat Mamon Sorteer door de betaling aan Mamon Beheer is gebaat voor hetzelfde bedrag, zodat Holco van haar betalingsverplichtingen is bevrijd.'(4)

3.5. Mr. Van Iersel q.q. is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarna [betrokkene 1] - als opvolgend cessionaris van mr. Van Iersel q.q., zie hierboven nr. 2.6 - tegen het vonnis 11 grieven heeft aangevoerd en daarbij zijn eis heeft gewijzigd.

Lutèce BV (hierna: Lutèce) heeft - als rechtsopvolger onder algemene titel van Holco - de grieven bestreden.

3.6. Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

'4.7.1. Grief 3 ziet op de gevolgen van de vernietiging door de curator.

De curator heeft, zoals reeds weergegeven, bij brief van 20 oktober 1999 een buitengerechtelijke vernietiging uitgesproken. Deze brief spreekt van "een constructie" die door de curator als paulianeus en derhalve als nietig wordt beschouwd. Het hof begrijpt dat de curator hiermee jegens Beheer de contractsoverneming zelf heeft beogen te vernietigen, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. Immers door die medewerking kwam de contractsoverneming tot stand, en daarin is de gestelde benadeling van crediteuren door Holco gelegen.

4.7.2. De rechtsgeldigheid van de vernietiging is door geen der betrokkenen aangevochten, zodat het hof deze rechtsgeldigheid als uitgangspunt zal nemen.

4.7.3. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag naar de gevolgen van de vernietiging voorop dat de vernietiging slechts relatieve werking heeft, hetgeen in casu betekent dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel. De curator heeft met de vernietiging bereikt dat de normaliter uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen niet kunnen worden ingeroepen voorzover de boedel daardoor benadeeld wordt.

4.7.4. De vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, dient te worden bezien naar het moment dat de curator zijn rechten doet gelden.

Naar het oordeel van het hof dient (gegeven de thans geldende tekst van art. 42 Fw Pro, waarin wordt gesproken over "vernietiging van de rechtshandeling", en niet meer over "inroepen van de nietigheid") als het moment waarop de curator zijn rechten deed gelden in het onderhavige geval - waarin de curator de vernietiging niet in rechte heeft gevorderd, doch deze onbetwist buitengerechtelijk heeft ingeroepen - te worden aangemerkt het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.

4.7.5. Het staat niet vast dat Beheer op 20 oktober 1999 al zo slecht van betalen was dat zij daarom Sorteer niet zou hebben (door)betaald of zou hebben kunnen (door)betalen. Zou Beheer inderdaad zo'n dubieuze debiteur zijn geweest, dan was de contractsoverneming nadelig geweest voor de boedel. De vernietiging door de curator zou dan het effect hebben dat die benadeling (door de contractsoverneming) jegens de boedel moet worden opgeheven, hetgeen betekent dat Beheer ten opzichte van de boedel niet meer als wederpartij geldt, maar dat Holco die wederpartij is. Dat betekent dan dat Holco aan de curator zal moeten betalen, in plaats van Beheer. Deze kwestie is van belang voor de vordering van [betrokkene 1] van f 607.862,64 terzake van het onbetaalde gedeelte van de leveranties door Beheer aan Holco in week 35-39 (welke leveranties bij vernietiging van de contractsovername jegens de boedel hebben te gelden als door Sorteer gedaan).

4.7.6. [Betrokkene 1] stelt in de memorie van grieven dat Beheer niet doorbetaalde aan Sorteer. Het hof zal hem tot het bewijs toelaten dat de boedel inderdaad is benadeeld door de uit de contractsoverneming door Beheer voortvloeiende rechtsgevolgen. Het hof brengt in herinnering dat deze bewijsopdracht niet betreft kwesties rond de pauliana in eigenlijke zin (zoals bijvoorbeeld de wetenschap van Holco), want de vernietiging is niet betwist. Het gaat thans alleen nog maar om het toentertijd - op 20 oktober 1999 - bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

4.8.1. De grieven 6, 7 en 8 zien op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van (toentertijd de curator, thans) [betrokkene 1] van f 291.442,65.

4.8.2. Deze vordering heeft betrekking op de leveranties van Sorteer aan Holco in week 29-30, dat wil dus zeggen voor het in werkingtreden van de contractoverneming uit week 11. [...]

4.8.3. [...] Deze vordering van [betrokkene 1] zal derhalve worden toegewezen, zodat de grieven 6, 7 en 8 slagen.

4.9.1. Ten aanzien van de vorderingen over de weken 31-34 staat vast dat Holco deze heeft betaald aan Beheer. [Betrokkene 1] klaagt erover dat de curator dit eerst kort voor de onderhavige procedure gewaar werd, en de curator derhalve naar achteraf bleek ten onrechte buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Derhalve wenste in eerste aanleg de curator, en wenst thans [betrokkene 1], dat een deel van de geclaimde buitengerechtelijke kosten van f 10.000,-- worden toegerekend aan deze vordering, en door Holco worden betaald.

4.9.2. Het hof deelt deze visie niet. Holco heeft betaald, en behoeft terzake niet meer te betalen. Dat zij wellicht erg traag is geweest met het informeren van de curator omtrent deze betaling is spijtig voor de curator, maar levert voor Holco geen betalingsverplichting terzake buitengerechtelijke kosten op.

4.9.3. Het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen.

4.10.1. [Betrokkene 1] heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld. Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert [betrokkene 1] zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.2. Een vordering uit onrechtmatige daad kan door de curator worden ingesteld. Dit geschiedt op eigen naam, niet namens de gezamenlijke schuldeisers, doch de vordering wordt ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [betrokkene 1], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator, en niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd, nu ook deze vordering in wezen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers dient te worden ingesteld. [betrokkene 1] procedeert hier echter niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, doch slechts ten behoeve van zichzelf, als cessionaris.

4.10.3. Mutatis mutandis geldt hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof ook voor de meer subsidiaire vordering van [betrokkene 1] op Holco, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt [betrokkene 1] dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat Sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van [betrokkene 1] kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.'

In het dictum liet het hof [betrokkene 1] toe:

'tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer BV is benadeeld door de uit de contractoverneming tussen Holco BV, Mamon Sorteer BV en Mamon Beheer BV voortvloeiende rechtsgevolgen'.

3.7. Bij (eind)arrest van 12 december 2006 is het hof (deels) teruggekomen op hetgeen hij in het tussenarrest overwogen heeft. Het hof overwoog hier, voor zover in cassatie van belang:

'8.1.1. [Betrokkene 1] was toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de boedel in het faillissement van Mamon Sorteer BV is benadeeld door de uit de contractsoverneming tussen Holco BV, Mamon Sorteer BV en Mamon Beheer BV voortvloeiende rechtsgevolgen. Hierbij ging het, zo vloeit voort uit r.o. 4.7.6. van het tussenarrest, om het op 20 oktober 1999 bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Deze bewijsopdracht had betrekking op de vordering van [betrokkene 1] van f 607.862,64, welke vordering is gebaseerd op de rechtsgevolgen van de vernietigde contractsoverneming.

8.1.2. De in het tussenarrest van 5 december 2005 aan [betrokkene 1] aldus verstrekte bewijsopdracht impliceerde een oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van [betrokkene 1] in de onderhavige vordering. Dit (impliciete) oordeel in het tussenarrest dient, hoewel het hier om een bindende eindbeslissing gaat, te worden heroverwogen.

Voor een bindende eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter. Naar het oordeel van het hof doet deze situatie zich hier voor op grond van het volgende.

8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.

Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7.3. en volgende van het tussenarrest de vraag bezien naar de gevolgen van deze vernietiging, en daarbij geoordeeld dat de vernietiging alleen werkt ten opzichte van de boedel, en het bij de beoordeling van de onderhavige vordering slechts gaat om het toentertijd bestaan van een benadeling die ten opzichte van de boedel moest worden opgeheven.

Het hof heeft daarbij echter over het hoofd gezien dat niet alleen slechts de curator de faillissementspauliana mag inroepen, doch ook slechts de curator de rechtsvorderingen mag instellen die hierop zijn gegrond (art. 49 lid 1 Fw Pro). Nu de onderhavige vordering is gegrond op de door de curator ingeroepen pauliana, kon zij dus slechts door de curator in rechte te gelde worden gemaakt.

8.1.4. Hieruit vloeit voort dat [betrokkene 1], als opvolgend rechthebbende van de curator, niet in de onderhavige vordering kan worden ontvangen.

8.1.5. Het hof ziet geen aanleiding partijen alsnog in de gelegenheid te stellen zich over bovenstaand oordeel uit te laten, nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering.

[...]

8.3.3. In r.o. 4.9.3. heeft het hof de vordering van [betrokkene 1] tot betaling van € 4.537,80 (f 10.000,--) wegens aan Holco toe te rekenen buitengerechtelijke kosten reeds afgewezen.

8.3.4. In r.o. 4.10.5. heeft het hof de subsidiaire vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen.

8.3.5. Terzake de vordering van € 275.836,04 (f 607.862,64) zal [betrokkene 1], zoals hiervoor in r.o. 8.1.4. overwogen, niet ontvankelijk worden verklaard.'

3.8. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank van 26 september 2002. Opnieuw rechtdoende in conventie verklaarde het hof [betrokkene 1] niet ontvankelijk in zijn vordering van f 607.862,64, en veroordeelde het hof Holco om aan [betrokkene 1] te betalen een bedrag van € 132.250,91(5) met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Opnieuw rechtdoende in reconventie wees het hof de vordering van Holco af. Het hof compenseerde, zowel in conventie als in reconventie, in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

3.9. Tegen de arresten van het hof heeft mr. Dekker q.q. (als curator van de inmiddels gefailleerde [betrokkene 1]) vervolgens - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Tegen Lutèce is verstek verleend. Mr. Dekker q.q. heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het middel bestaat uit vier onderdelen, met - ietwat onhandig - doorgenummerde subonderdelen.

Onderdeel 1, eerste klacht (nr. 6 cassatiedagvaarding)

4.2. Onderdeel 1 betreft de door het hof in rov. 8.1.1-8.1.5 van het eindarrest aangenomen niet-ontvankelijkheid van [betrokkene 1], nu volgens het hof slechts de curator rechtsvorderingen mag instellen die op de pauliana zijn gegrond.

4.3. Volgens de eerste klacht (nr. 6 van de cassatiedagvaarding), is het hof hiermee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel stelt daartoe vooreerst dat art. 49 lid Pro 1 F er slechts toe strekt duidelijkheid te scheppen over de vraag of de actio pauliana door de curator, de schuldeisers van de failliet of door beiden kan worden ingesteld, en dat dit artikel, noch enige andere rechtsregel, eraan in de weg staat dat de curator zelf de actio pauliana instelt en vervolgens de vordering tot teruggave van hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is (art. 51 Fw Pro), cedeert aan een derde. Het onderdeel vervolgt dat het bij een vordering uit art. 51 F niet gaat om één van de (in de woorden van art. 49 lid Pro 1 F) 'rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42-48 [F]'. De schuldeiser (hier [betrokkene 1]) ontleent in zo'n geval de vordering aan de bevoegdheid tot inning van de curator, die zelf besloten heeft de vordering te cederen.

4.4.1. Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat art. 49 lid Pro 1 F (of een andere rechtsregel) eraan in de weg zou staan dat, na een door de curator zelf ingestelde (geslaagde) actio pauliana, de vordering tot teruggave van hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, nimmer aan een derde gecedeerd zou kunnen worden.

Het hof heeft daarentegen geoordeeld over de cessie van een op pauliana (art. 49 lid Pro 1 F) zelf gegronde vordering. Daarbij heeft het hof - klaarblijkelijk en terecht - acht geslagen op de inhoud van de akte van cessie d.d. 4 juni 2003(7), voor zover hier van belang luidende:

'1. Curator draagt hierbij aan [betrokkene 1] over de vordering van de curator op Holco B.V. een en ander zoals breder omschreven in de namens Van Iersel q.q. aan Holco B.V. uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg, aan partijen genoegzaam bekend;

2. Alle aan de vordering van curator verbonden rechten en plichten gaan bij deze over op [betrokkene 1];

[...]

5. [Betrokkene 1] verklaart hierbij uitdrukkelijk het risico te aanvaarden dat het hierboven genoemd vonnis van de Rechtbank te Roermond door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch geheel dan wel gedeeltelijk zal worden bekrachtigd;

[...]'.

4.4.2. Aangetekend zij dat de onder 1 bedoelde bredere omschrijving in de namens mr. Van Iersel q.q. aan Holco uitgereikte dagvaarding in eerste aanleg uitdrukkelijk (sub 3) rept over: ernstige benadeling (door de verrichte (rechts-)handeling) van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Mamon Sorteer en (sub 4) over vernietiging van de rechtshandelingen door de curator.

4.5. Aldus kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, oordelen dat de cessie betrekking had op een op de pauliana gebaseerde vordering (art. 49 lid Pro 1 F) die als zodanig - dus ook wat het paulianeuze karakter betreft, en wat betreft het aspect van benadeling van de boedel - nog ter discussie stond. Ten tijde van de akte van cessie moesten de grieven nog genomen worden(8). Holco kon haar positie ten aanzien van de door de curator vernietigde rechtshandelingen en haar verdere daarmee samenhangende verweer nog geheel (nader) bepalen(9).

4.6. Nu mr. Dekker q.q. - terecht - niet ter discussie stelt dat ingevolge art. 49 lid Pro 1 F de curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana (op basis van een of meer van de artikelen 42 t/m 48 F) in te stellen, en nu het hof, zonder te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting klaarblijkelijk en begrijpelijk van oordeel was dat door mr. Van Iersel ingeleide procedure (mede) dient te gelden als een rechtsvordering, gegrond op de artikelen 42 t/m 48 F, faalt de klacht.

4.7. Aan het vorenstaande kan m.i. niet afdoen dat naderhand gebleken is dat Holco c.q. Lutèce de vernietiging door mr. Van Iersel q.q. van de door hem in de inleidende dagvaarding bedoelde rechtshandelingen niet betwist heeft (rov. 4.7.2 van het tussenarrest). Ten tijde van de akte van cessie stond immers nog geenszins vast dat die betwisting zou uitblijven.

Op de (tweede) klacht van onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nr. 4.25 e.v.

4.8. Aan het vorenstaande kan m.i. evenmin afdoen de in nr. 6 van de cassatiedagvaarding nog neergelegde stelling/klacht dat de vordering van [betrokkene 1] niet uitsluitend gebaseerd is op art. 51 F omdat het hier mede om een vordering tot nakoming van een overeenkomst gaat op grond van welke overeenkomst (i) de champignons in week 35-39 zijn geleverd, en (ii) Holco verplicht is tot betaling van f 607.683,65, en dat niets in de weg staat aan cessie van een dergelijke vordering, zodat het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] niet ontvankelijk is in deze vordering ook daarom niet in stand zou kunnen blijven.

Deze klacht faalt om de volgende reden. [Betrokkene 1] kon slechts rechthebbende zijn van deze (handels-)vordering indien deze aan hem is gecedeerd door de curator van Sorteer. De curator heeft deze vordering verkregen op basis van de vernietiging - door de ingeroepen pauliana - van de contractswissel. [Betrokkene 1] kon niet meer rechten gecedeerd krijgen dan die de curator van Sorteer reeds verkregen had. Nu, naar bleek, vanwege de samenhang met (art. 42 en Pro 49 F) de cessie van de onderhavige vordering door de curator aan [betrokkene 1] niet mogelijk is, zie ik niet in hoe [betrokkene 1] de vordering via de in deze klacht bedoelde omweg zou kunnen hebben verkrijgen(10).

4.9. Gegeven het vorenstaande meen ik eigenlijk voorbij te kunnen gaan aan de door het middel en de (uitvoerige) schriftelijke toelichting opgeworpen stellingen aan de hand van jurisprudentie en literatuur. Ik zal er niettemin nog iets over zeggen (nrs. 4.10-4.24).

4.10. Artikel 3:83 lid 1 BW Pro bepaalt omtrent de mogelijkheid van cessie van een vordering: 'Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet'. Er zijn dus twee gronden die de cessie van een vordering in de weg kunnen staan, namelijk de wet en de aard van het recht. Is dat het geval in de context van een uit de pauliana in faillissement voortkomende vordering?

4.11. Voor de vraag of de wet cessie van een vordering voortkomend uit de pauliana in faillissement in de weg staat komt men inderdaad uit bij het door het hof omhelsde artikel 49 (jo. 42-48) en het door het onderdeel omhelsde art. 51 F, die zien op het instellen van de pauliana door de curator respectievelijk de gevolgen van de vernietiging van een rechtshandeling op basis van de pauliana(11). Gemakshalve geef ik de tekst van de artikelen 49 en 51 F hier weer:

Art. 49. - 1. Rechtsvorderingen, gegrond op de bepalingen der artikelen 42-48, worden ingesteld door de curator.

- 2. Niettemin kunnen de schuldeisers op gronden, aan die bepalingen ontleend, de toelating ener vordering bestrijden.

Art. 51. - 1. Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is, moet door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 2 van titel 4 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

- 2. Rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet op de terug te geven goederen verkregen, worden geëerbiedigd. Tegen een derde te goeder trouw die om niet heeft verkregen, heeft geen terugvordering plaats voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.

- 3. Het door de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling ontvangene of de waarde daarvan, wordt door de curator teruggegeven, voorzover de boedel erdoor is gebaat. Voor het tekortkomende kunnen zij jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen.

De MvT bij art. 49 F luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

'[...] De curator is de aangewezen, maar ook de eenige persoon, om namens de schuldeischers op te treden; hij is hun wettelijke vertegenwoordiger tot uitoefening hunner rechten en tot behartiging der boedelbelangen. De individueele schuldeischers missen de qualiteit om naast hem voor den boedel op te treden. Evenmin als zij gelden kunnen innen, behooren zij de bevoegdheid te bezitten om eene Pauliana in te stellen. Blijft de curator nalatig, het ontwerp geeft den schuldeischers middelen genoeg om hem door tusschenkomst van den Rechter-Commissaris tot ageeren te noodzaken [...]'(12).

4.12. Uit art. 49 lid 1 blijkt Pro (mede gelet op de MvT) dat de curator exclusief bevoegd is om de actio pauliana in te stellen. Mr. Dekker q.q. stelt dat - als gezegd - niet ter discussie.

Uit art. 51 lid 1 blijkt Pro dat aan de curator moet worden teruggegeven wat door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is. Louter taalkundig is dit een indicatie dat volgens de wet niet alleen het instellen van de pauliana, maar ook het instellen van de uit de pauliana voortvloeiende vorderingen tot het exclusieve domein van de curator behoort. Systematisch bezien is die aanwijzing niet sterk. Wie anders had art. 51 moeten Pro aanwijzen? Het noemen van louter de curator acht ik dus onvoldoende reden om aan te nemen dat de wet hiermee tevens heeft bepaald dat de curator de vordering niet (nooit) zou kunnen cederen.

4.13. Aan art. 51 lid 3 lijkt Pro mij echter wél een - doorslaggevend - bezwaar tegen cessie te ontlenen. Want hoe moet het, na cessie van de vordering, met de teruggave van hetgeen de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling had ontvangen (c.q. de waarde daarvan)? Zelfs als de curator dat kan identificeren c.q. nauwkeurig zou kunnen berekenen en bij de cessie zou verrekenen, vergezeld van de last aan de cessionaris tot teruggave/verrekening aan de derde, is daarmee nog niet gezegd dat de derde het met het geïdentificeerde object c.q. de waardebepaling door de curator eens is. Kan de derde daarvoor dan weer terugkeren naar de curator, naast de concurrente vordering 'voor het tekortkomende'?

Voor disputen met de lid 2 van art. 51 bedoelde Pro derde, aan de hand van de daar genoemde criteria, geldt mutatis mutandis hetzelfde probleem.

4.14. Ik lees doorslaggevende bezwaren dus reeds in de Faillissementswet zelf. Aan een subsidiaire vraag of, aan de hand van art. 6:83 lid 1 BW Pro, het bezwaar tegen cessie aan de aard van het recht gelegen zou zijn, kom ik dus niet toe.

Maar ik vermeld wat N.E.D. Faber en B. Wessels hierover hebben opgemerkt.

Faber schrijft(13):

'Heeft de curator met succes een beroep op de actio pauliana gedaan, dan geldt mijns inziens voor de daaruit resulterende vordering ex art. 51 lid Pro 1 F dat deze uit haar aard niet voor cessie vatbaar is. In dit opzicht kan een parallel worden getrokken met de vordering ex art. 2:138 (248) BW. Deze vordering die aan de failliete boedel (dat wil zeggen: aan de failliete vennootschap) als schuldeiser toekomt, is volgens HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, m.nt. Ma (Den Toom/De Kreek q.q.) uit haar aard niet voor overdracht vatbaar. Mijns inziens kan op grond van een grotendeels vergelijkbare argumentatie als door de Hoge Raad in dit arrest wordt gehanteerd, worden aangenomen dat voor de vordering ex art. 51 lid Pro 1 F hetzelfde dient te worden aangenomen. De verbondenheid van de vordering met het faillissement van de schuldenaar, alsmede de hierna nog te bespreken relatieve werking van de vernietiging ingevolge de actio pauliana, verzetten zich tegen cessie van de vordering aan een derde.'

En Wessels schrijft(14):

'De rechtsvordering (niet: de vordering) die ex art. 49 aan Pro de curator toekomt kan niet worden gescheiden van het recht tot welks bescherming zij dient (art. 3:304 BW Pro), en kan daarom niet worden overgedragen; de uit een succesvolle pauliana resulterende vordering ex art. 51 lid 1 kan Pro - met een beroep op het genoemde arrest uit 1990(15) - niet worden overgedragen.'

Beide auteurs zijn dus van mening dat de aard van het recht cessie in de weg staat met een beroep op HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.).

4.15. Alvorens op dit laatste in te gaan, wil ik kort iets zeggen over het in bovenstaand citaat door Wessels genoemde art. 3:304 BW Pro.(16) In al zijn beknoptheid bepaalt art. 3:304: 'Een rechtsvordering kan niet van het recht tot welks bescherming zij dient, worden gescheiden'. Zo laat een recht van revindicatie zich niet overdragen zonder eigendomsoverdracht(17); een pauliana-vordering van art. 49 ook Pro niet zonder de (niet overdraagbare) onderliggende curatorspositie. Maar het gaat hier over cessie van de vordering van de curator, op grond van de teruggaveverplichting van art. 51 F. Eerder en hierna genoemde argumenten tegen die cessiemogelijkheid zijn er genoeg, en dan is art. 3:304 BW Pro een gevolgtrekkende wetsbepaling; mij is niet duidelijk geworden welke (doorslaggevende) initiërende rol art. 3:304 hier Pro zou spelen.

4.16. Terug naar de vraag of HR 7 september 1990 (Den Toom/De Kreek q.q.) indiceert dat een (op art. 49 F teruggaande) vordering ex art. 51 F niet vatbaar is voor cessie. In dit arrest van 1990 gaf de Hoge Raad in rov. 3.2 een aantal redenen waarom de vordering ex art. 2:248 BW Pro niet door de curator kan worden overgedragen:

'3.2. Het hof heeft "Den Toom's cessie-constructie" verworpen op grond van zijn oordeel dat de aard van het in art. 2:248 BW Pro aan de curator verleende vorderingsrecht zich tegen cessie van de vordering aan een ander verzet. Dit oordeel is juist.

Teneinde de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder "die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken" (Memorie van Toelichting bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275, Bijl. Hand. II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 1), schept art. 248 in Pro geval van faillissement van een BV een bijzondere aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling van iedere bestuurder voor de schulden van de vennootschap - voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan -, een aansprakelijkheid jegens de boedel die aanmerkelijk verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Het instellen van de desbetreffende vordering door de curator wordt bovendien vergemakkelijkt door het bewijsvermoeden van lid 2. De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede - zoals ook het hof overweegt - in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is.

Het strookt niet met dit systeem dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken. Dat zulks niet de bedoeling van deze regeling is, kan ook worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van het OM onder 3.3.1.'

Blijkens dit arrest stonden het feit dat de curator in het kader van een faillissement van een vennootschap een ruimere bevoegdheid heeft om bestuurders van de failliete vennootschap aan te spreken, waarbij ook de waarborg van de rechter-commissaris noodzakelijk wordt geacht, er aan in de weg dat de vordering door de curator kon worden overgedragen.

4.17. In de s.t. (nr. 33) wordt - op zichzelf terecht - gesteld dat de cessie van een vordering ex art. 51 F niet hetzelfde is als cessie van een vordering ex art. 2:248 BW Pro die zich in de zaak Den Toom/De Kreek q.q. voordeed. Mr. Dekker q.q. heeft dus gelijk dat in zoverre aan het arrest in die zaak geen argument ontleend kan worden. Voor zover de commentaren van Faber en Wessels in andere zin (zouden) luiden, ben ik het met die auteurs dus niet eens.

4.18. Er is echter ook een duidelijke parallel. Ook hier is sprake van een situatie waarin de curator 'qualitate qua' - hier op grond van art. 42 e.v. jo. 49 F - bepaalde wettelijk toegesneden bevoegdheden krijgt om de boedel te beheren en in te grijpen in reeds plaatsgevonden rechtshandelingen, binnen daaraan, mede in art. 51 F, verbonden grenzen. Die grenzen zijn gelegen in de positie van wederpartijen van de failliet en derden als in art. 51, leden 2 en 3 vermeld (door mij hierboven in nr. 4.13 reeds aangeduid).

Meer in het algemeen kan hieraan nog worden toegevoegd dat - al staan, naar het hoofdbeginsel, het beheer en de afwikkeling van het faillissement op de voor de schuldeisers meest voordelige wijze voorop - de curator een maatschappelijke functie vervult, die meebrengt dat hij schuldeisersbelangen niet altijd (zonder meer) moet laten prevaleren(18).

4.19.1. De wettelijke grenzen van het stelsel van art. 49 en Pro art. 51 F worden - zoals reeds bleek - in de literatuur vaak aangeduid met de termen subjectief-relatief en objectief-relatief, of ook wel 'dubbel relatief'. Het gaat daarbij om niets anders dan - in de korte en krachtige woorden van art. 3.2.7 lid 1 van het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van 2007(19) (cursiveringen toegevoegd) -:

'Vernietiging door de bewindvoerder heeft slechts nietigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de boedel tot gevolg en werkt niet verder dan nodig is ter opheffing van de door de boedel ondervonden benadeling. [...]' (20)

4.19.2. Hoewel ervoor opgepast moet worden dat kwalificaties (die geen argumenten zijn) een eigen leven gaan leiden, zijn in de literatuur de kwalificaties subjectief-relatief en objectief-relatief usantieel geworden. De goeddeels eenstemmige literatuur blijkt, met gebruikmaking van deze terminologie, de m.i. reeds uit de huidige wet blijkende subject-gebondenheid van de vernietiging (alleen in te roepen door de curator en slechts werkend ten opzichte van de boedel) en de m.i. evenzo reeds uit de huidige wet blijkende, beperkte object-betrokkenheid (alleen werkzaam voor zover de boedel benadeeld is), te onderstrepen.

4.20. Al kan men de genoemde redenen voor de subject-gebondenheid van art. 49 F ten aanzien van het instellen van de pauliana en de object-(boedel-)betrokkenheid van art. 51 F ten aanzien van en het effectueren daarvan, minder sprekend achten dan de redenen voor het aannemen van zodanige gebondenheid aan de persoon van de curator en de faillissementssituatie in het geval van toepassing van art. 2:138 (248) BW als beoordeeld in HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek q.q.), zulke redenen zijn er - als aangegeven - wél. En er kan bij art. 51, net als bij art. 49, en net als bij art. 2:138 BW Pro, gesproken worden van een duidelijke keuze van de wetgever.

4.21. Het beroep van mr. Dekker q.q. in de s.t. (nrs. 1 en 2 en passim) op de taak van de curator om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de boedel te gelde te maken en op daarbij gewenste slagvaardigheid, onder meer door de mogelijkheid tot onderhandse verkoop resp. cessie van vorderingen, hoe zeer op zichzelf aansprekend, kan hier niet de doorslag geven. Mr. Dekker q.q. wijst op art. 68 en Pro art. 176 F, maar ziet m.i. ten onrechte over het hoofd dat het bij de dáár bedoelde (beheer en) vereffening gaat om een situatie waarin beoordeling van de vraag in hoeverre de boedel benadeling ondervond, niet meer ter discussie zou (kunnen) staan, en om assets (waaronder vorderingen) die zich reeds in de boedel bevonden toen het faillissement werd uitgesproken, of daarin een directe grondslag vinden, en waaraan geen obligo's ex art. 51 (leden 3 en 2) kunnen kleven. Anders gezegd: de bevoegdheden van de curator ex art. 68 en Pro art. 176 kennen Pro grenzen. Tot die grenzen behoren nu juist de artikelen 49 en 51, die voor het instellen van de pauliana en het effectueren daarvan de curator aanwijzen.

4.22. 'Verfijning' van deze tweedeling is niet ondenkbaar. Dat veronderstelt m.i. dan evenwel een situatie waarbij de vordering op de teruggaafplichtige geheel 'liquide' is (waarbij ik een parallel trek met de eisen voor vatbaarheid voor verrekening, vgl. art. 3:127, lid 2 BW). De vordering moet een status hebben bereikt, waarin zij niet meer voor betwisting door de teruggaafplichtige vatbaar is (met name ook niet ten aanzien van de omgekeerde teruggaafverplichting van de kant van de curator op grond van art. 51 lid Pro 3). Dat veronderstelt een rechtelijke uitspraak met kracht van gewijsde(21), of een gave erkenning van de teruggaafplichtige ofwel een vaststellingsovereenkomst tussen hem en de curator. M.i. laat zich verdedigen dat art. 51, zo min als art. 49, dán niet meer aan cessie in de weg staat; na een vaststellingsovereenkomst is het bovendien een vordering uit dien hoofde geworden.(22) In de vaststellingsovereenkomst zal dan evenwel óók de prestatie van de teruggaafplichtige inclusief betalingstermijn zijn vastgelegd, zodat deze dogmatisch wellicht interessante verfijningsmogelijkheid nogal theoretisch lijkt.(23)

4.23. Dat de in onderdeel 1 bedoelde vordering op Lutèce de status als bedoeld in nr. 4.22 niet heeft, blijkt uit de akte van cessie, en uit de door Lutèce gevoerde materiële tegenspraak.

4.24. De eerste (met nr. 6 genummerde) klacht van onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 1, tweede klacht (nr. 7 cassatiedagvaarding)

4.25. De tweede klacht in onderdeel 1 (in nr. 7 van de cassatiedagvaarding) luidt dat Holco niet heeft betwist dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator ten aanzien van (onder meer) de vordering van f 607.683,65 is getreden. Voor zover het hof (i)(24) ervan is uitgegaan dat Holco dat wel betwist zou hebben, zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof (ii) ervan is uitgegaan dat Holco dat niet betwist heeft, zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv Pro hebben geschonden door desondanks op deze grond [betrokkene 1] niet ontvankelijk te verklaren.

4.26. Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien het eerder besproken (sub-)onderdeel van onderdeel 1 zou slagen.

4.27. Subonderdeel (i) mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof ervan uitgegaan is dat Holco (wél) betwist zou hebben dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator ten aanzien van de vordering van f 607.683,65 is getreden.

4.28. Het onder (ii) bedoelde uitgangspunt (dat het hof ervan is uitgegaan dat Holco niet heeft betwist dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator met betrekking tot de genoemde vordering is getreden) is juist. Ten aanzien van de vraag is of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden en/of art. 24 Rv Pro zou hebben geschonden door desondanks op deze grond [betrokkene 1] niet ontvankelijk te verklaren, diene het volgende.

4.29. Het oordeel van het hof in rov. 8.1.3 impliceert diens oordeel dat het recht van de faillissementscurator ex art. 49 (in verbinding met art. 51) F niet ter vrije beschikking van de curator van Sorteer (noch van [betrokkene 1]) stond. Daarmee was [betrokkene 1] niet bevoegd om de vordering geldend te maken.

Uitgaande van het falen van de eerste klacht van onderdeel I, is dat oordeel juist.

4.30. De vraag naar de bevoegdheid van een procespartij om een niet ter vrije beschikking van burgerlijke partijen staand recht uit te oefenen, wordt beschouwd als een vraag van openbare orde(25),(26). Daarmee is zij onderworpen is aan ambtshalve toetsing door de rechter(27).

4.31. Met het falen van de eerste klacht van onderdeel 1, faalt dus ook de tweede klacht van het onderdeel. Gegeven 's hofs bevoegdheid - of zelfs plicht - tot ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van [betrokkene 1] om de betrokken vordering geldend te maken, doet de niet-betwisting door Holco (Lutèce) niet ter zake.

Onderdeel 1, derde klacht (nr. 8 cassatiedagvaarding)

4.32. Onderdeel 1 klaagt in nr. 8 van de cassatiedagvaarding dat het hof niet terug had mogen komen van zijn bindende eindbeslissing dat [betrokkene 1] ontvankelijk is in zijn vordering, waar geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Het onderdeel klaagt voorts dat slechts van een eindbeslissing mag worden teruggekomen indien de rechter daarbij nauwkeurig aangeeft waarom het in casu onaanvaardbaar zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, en dat het hof in dat verband slechts overwogen heeft dat de beslissing juridisch onjuist is. Dit is volgens het onderdeel niet voldoende, want er dient sprake te zijn van een 'evidente juridische misslag', waarbij het onaanvaardbaar zou zijn dat het hof aan die beslissing is gebonden.

4.33. Vooropgesteld wordt dat bij deze klacht geen belang bestaat indien een van de eerder besproken (sub-)onderdelen van onderdeel 1 zou slagen.

4.34. Het 'leerstuk van de bindende eindbeslissing' heeft - kort gezegd - betrekking op vraag in hoeverre de rechter in het verdere verloop van het geding bij dezelfde instantie gebonden is aan een eindbeslissing gegeven in een tussenuitspraak.(28) Op het uitgangspunt van gebondenheid - bedoeld om het processuele debat per instantie zoveel mogelijk te beperken - zijn in de loop der tijd door de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard(29).

De laatste jaren is er sprake van een (aanzienlijke) verruiming van deze uitzonderingen, of anders gezegd, meer ruimte voor de rechter om op eindbeslissingen terug te komen(30). In HR 25 april 2008, nr. C06/250, RvdW 2008, 481, LJN BC2800 ([[...]/[...]]) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.3.3:

'[...] Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.'

Heroverweging van een eerdere eindbeslissing is dus (reeds) toelaatbaar indien gebleken is dat die berust op een onjuiste juridische (of feitelijke) grondslag. In de hierboven aangehaalde zaak had het hof het nieuwe inzicht ontleend aan een inmiddels tussen derden gewezen arrest van de Hoge Raad. Ik lees in de hierboven geciteerde overwegingen evenwel niet dat dát gegeven dragend is voor de bevoegdheid tot heroverweging. Ook een andere reden waardoor het gerecht tot de conclusie komt dat de eerdere eindbeslissing met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd is beslist, kan tot heroverweging aanleiding geven(31).

4.35. Het hof heeft zijn (uitzonderings)grond voor het terugkomen op zijn eindbeslissing in rov. 8.1.3 als volgt gemotiveerd:

'8.1.3. Zoals reeds overwogen in r.o. 4.7.1. van het tussenarrest is door de curator jegens Beheer de contractsoverneming rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd, en jegens Holco de medewerking van Holco aan de contractsoverneming. De curator legde aan de vernietiging ten grondslag dat zijns inziens met deze (medewerking aan de) contractsoverneming door Beheer resp. Holco paulianeus is gehandeld omdat de crediteuren van (de inmiddels gefailleerde) Sorteer hierdoor zouden zijn benadeeld.

4.36. In alinea 8.1.3, en in het bijzonder in de laatste alinea daarvan, heeft het hof op alleszins duidelijke wijze aangegeven dat en waarom hij van oordeel was dat zijn (impliciete) bindende eindbeslissing in het tussenarrest onjuist was en daarom heroverwogen diende te worden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof (met zoveel woorden) had moeten aangeven waarom het in casu 'onaanvaardbaar' zou zijn indien die rechter aan die beslissing gebonden zou blijven, respectievelijk de eindbeslissing in het tussenarrest had moeten kwalificeren als een 'evidente juridische misslag', meen ik - vooreerst - dat zulks in 's hofs rov. 8.1.3 besloten ligt, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De klacht gaat overigens uit van een onjuiste rechtsopvatting nu - gelet op de in nr. 4.34 bedoelde meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad - de in de klacht bedoelde criteria voor toelaatbaarheid van het terugkomen om een bindende eindbeslissing niet (meer) gelden.

4.37. Het onderdeel klaagt nog dat het hof niet mocht terugkomen van zijn bindende eindbeslissing omdat geen van de partijen daarom gevraagd heeft. Die klacht faalt omdat dit geen voorwaarde voor de rechter is om eventueel van zijn bindende eindbeslissing af te wijken(32).

Voor zover het onderdeel steun voor de hier bedoelde stelling wil afleiden uit het arrest van HR 26 september 2003 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax)(33), berust zulks op verkeerde lezing van dat arrest. De Hoge Raad overwoog in die zaak niét dat partijen moeten vragen om op een eindbeslissing terug te komen - de zaak ging ook niet over het terugkomen van eindbeslissingen -, maar dat de rechter die aanleiding ziet om ambtshalve over te gaan tot vermindering van schadevergoeding wegens 'eigen schuld' van de benadeelde, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat daarover aan te gaan, en zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dit debat niet wensen te voeren(34).

Ik teken nog aan dat het in deze zaak ging om een materie die wél 'ter vrije beschikking van partijen' stond.

4.38. Tegenover de materiële versoepeling van de mogelijkheid om terug te komen van bindende eindbeslissingen blijkens onder meer de hierboven aangehaalde overweging uit HR 25 april 2008 staat een door de Hoge Raad in dezelfde rov. 3.3.3 aangegeven - hieronder gecursiveerde - processuele regel :

'[...]De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.'

Het hof heeft in rov. 8.1.5 partijen uitdrukkelijk niet in de gelegenheid gesteld zich over de nieuwe beslissing van het hof uit te laten 'nu het hier gaat om een wettelijke onmogelijkheid tot het instellen van een vordering'.

Het onderdeel bevat niet een hierop gerichte klacht en ook de s.t. stipt dit punt niet aan, maar daarbij valt te bedenken dat de cassatiedagvaarding en de s.t. dateren van vóór het arrest van 25 april 2008. Ik zou een zodanige klacht dus wel in het onderdeel besloten liggend willen achten.

Die klacht komt dan op zichzelf gegrond voor: hoezeer het hof overtuigd moge zijn van de juistheid van zijn van het tussenarrest afwijkende en in het eindarrest neergelegde nadere rechtsopvatting, het gaat - juist na het tussenarrest, en juist nu het (nader) debat niet daarop gericht is geweest - om een cruciaal nieuw inzicht van het hof. Niettegenstaande art. 25 Rv Pro meen ik dan ook dat het hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen om zich over dit (rechts)punt uit te laten.

4.39. Ik meen evenwel dat het onderdeel, gelezen als in nr. 4.38 gedaan, hoewel gegrond, niet tot cassatie kan leiden, en wel bij gebrek aan belang. Indien de Hoge Raad de eerste klacht (cassatiedagvaarding nr. 6) van onderdeel 1 over 's hofs niet-onvankelijkheidsbeslissing ongegrond acht, kan gegrondbevinding van de hier besproken klacht ook na vernietiging van 's hofs eindarrest immers niet tot een andere einduitkomst leiden.(35)

Onderdeel 2, eerste klacht (nr. 9 cassatiedagvaarding)

4.40. De eerste klacht van onderdeel 2 (in alinea 9 van de cassatiedagvaarding) gaat over 's hofs beslissing in rov 4.7.4 van het tussenarrest dat de vraag of de boedel in het onderhavige geval door de uit de contractsoverneming voortvloeiende rechtsgevolgen wordt benadeeld, bezien dient te worden naar 'het moment van de onbetwiste buitengerechtelijke vernietiging op 20 oktober 1999.' Dit oordeel van het hof zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, aangezien de gevolgen van vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling door de curator niet afhankelijk zijn van het moment waarop de vernietiging plaatsvindt, aldus het onderdeel. De vernietiging zou niet uitsluitend effect hebben ten opzichte van de gevolgen van de rechtshandeling die zich op het moment van vernietiging reeds hadden verwezenlijkt, maar op alle gevolgen van de vernietigde rechtshandeling.

4.41. Ongegrondbevinding van onderdeel 1 (en, naar blijken zal, onderdeel 3), waartoe ik concludeer, brengt mee dat [betrokkene 1] resp. mr. Dekker q.q. de in geding zijnde vordering niet heeft. Daarom zie ik af van bespreking van deze klacht, mij op afroep bereid houdend tot een nadere conclusie ten deze, indien de Hoge Raad zulks zou wensen.

Onderdeel 2, tweede klacht (nr. 10 cassatiedagvaarding)

4.42. De tweede klacht van onderdeel 2 (in nr. 10 van de cassatiedagvaarding) bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 4.7.3 van het tussenarrest dat de actio pauliana enkel werkt 'voor zover de boedel [door de vernietigde rechtsgevolgen] benadeeld wordt' van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven. Volgens het onderdeel heeft de actio pauliana in faillissement niet een dergelijke relatieve werking.

4.43. Ook voor deze klacht geldt dat zij - gezien het mislukken van onderdeel 1 - onbesproken kan blijven.

Ten overvloede teken ik aan dat de klacht (zoals verduidelijkt in nr. 50 e.v. van de s.t.), m.i. getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel verdedigt - in afwijking van de naar het voorkomt heersende leer(36) - dat de faillissementspauliana géén zgn. objectief-relatieve werking heeft, en wil dit blijkens de s.t. afleiden uit art. 51 lid Pro 1 F (in vergelijking met art. 3:45 lid 4 BW Pro), waarbij art. 51 lid 3 ge Proïsoleerd wordt bezien. Naar mijn mening dienen lid 3 (en lid 2) en lid 1 F als één geheel te worden bezien, en is het juist dit geheel dat de zgn. objectief-relatieve werking met zich brengt(37).

Onderdeel 3, eerste klacht (nr. 11 cassatiedagvaarding)

4.44. Onderdeel 3 klaagt ten eerste (in nr. 11 van de cassatiedagvaarding) dat het hof in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest ten onrechte heeft beslist dat [betrokkene 1] zich niet kan beroepen op een vordering uit onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking die de curator op eigen naam zou kunnen instellen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het onderdeel stelt dat de curator bevoegd is om (in eigen naam) over deze vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken. De grondslag voor deze bevoegdheid is te vinden in art 68 F. De curator kan er bij het behartigen van de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers voor kiezen vorderingen te cederen in plaats van deze zelf te innen, aldus het onderdeel.

4.45 Het hof overwoog ten deze:

'4.10.1. [Betrokkene 1] heeft in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering aangevuld. Subsidiair voert hij thans aan dat Holco onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Meer subsidiair baseert [betrokkene 1] zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking zijdens Holco.

4.10.4. Tenslotte is het hof van oordeel dat evenmin hier de situatie aan de orde is, dat een individuele schuldeiser, die is benadeeld door een van de debiteuren in het faillissement, los van de curator zelf een vordering kan instellen (zolang dit de behoorlijke afwikkeling van het faillissement niet doorkruist). Immers, nergens stelt [betrokkene 1] dat hij zelf een schuldeiser is in het faillissement van Sorteer. Hij stelt ook niet dat sorteer jegens hem een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

4.10.5. De vorderingen van [betrokkene 1] kunnen derhalve op de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.'

4.46.1. Het onderdeel faalt m.i. (reeds) omdat het berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft weliswaar in rov. 4.10.2, vierde volzin, vierde zinsdeel, overwogen dat de onderhavige (Peeters/Gatzen-)vordering van een curator 'niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd' - en daartegen richt zich de klacht - maar lezing van het geheel van rov. 4.10.1 e.v. leert m.i. dat het hier gaat om een niet dragende deeloverweging.

4.46.2. In rov. 4.10.1 stelt het hof immers voorop dat [betrokkene 1] in hoger beroep de grondslagen van zijn vordering heeft aangevuld, en - pas toen(38), A-G - heeft aangevoerd dat Holco (ook) onrechtmatig heeft gehandeld, door te handelen zoals zij deed. Die vooropstelling strookt met de (hierboven in nr. 4.4.1 geciteerde) akte van cessie d.d. 4 juni 2003(39), welke akte - inderdaad - niets inhoudt met betrekking tot een overdracht door de curator van enige op onrechtmatige daad (of ongerechtvaardigde verrijking) gestoelde vordering.

4.46.3. In rov. 4.10.2, derde volzin en vierde volzin, eerste t/m derde zinsdeel, overweegt het hof vervolgens (curs. toegevoegd): 'Thans is het niet meer de curator die procedeert, maar [betrokkene 1], die uit hoofde van cessie rechthebbende is op de vorderingen tot betaling op Holco, welke onderwerp zijn van deze procedure. Het hof is van oordeel dat de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad, in te stellen tegen een van de - mogelijke - debiteuren van de gefailleerde, behoort tot het exclusieve domein van de curator [...]'.

4.46.4. Op basis van dit m.i. zelfstandig dragende oordeel, dat in cassatie als zodanig - terecht - niet bestreden is, kon het hof zonder schending van enige rechtsregel en zonder dat dit onbegrijpelijk is, tot het oordeel komen dat [betrokkene 1]s (Peeters/Gatzen)-vordering op grond van onrechtmatige daad resp. ongerechtvaardigde verrijking niet voor toewijzing in aanmerking kwam. De deeloverweging in het opvolgende vierde zinsdeel van de vierde volzin van rov. 4.10.2 (dat de onderhavige vordering van een curator 'niet aan een willekeurige derde kan worden gecedeerd') lees ik als een niet dragende overweging ten overvloede.

4.46.5. Op de klacht van onderdeel 3 in nr. 12 van de cassatiedagvaarding over de omstandigheid dat Holco niet betwist heeft dat [betrokkene 1] in de rechten van de curator was getreden, kom ik terug in nrs. 4.65-4.66.

4.47. Voor het geval uw Raad uitgaat van een andere lezing, waarbij het hof wel beslissend gewicht zou hebben toegekend aan (volgens het hof) niet-overdraagbaarheid van de 'Peeters/Gatzen'-vordering uit onrechtmatige daad respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking, ga ik thans nader in op de (eerste) klacht van onderdeel 3 (nr. 11 van de cassatiedagvaarding). Na de meer algemeen getoonzette nrs. 4.48-4.55, ga ik in de nrs. 4.56-4.63 ga ik voor zover nog nodig verder in op meer specifieke stellingen in het onderdeel en de schriftelijke toelichting daarbij. In nr. 4.64 kom ik tot mijn conclusie ten aanzien van deze klacht.

4.48. De onrechtmatige daad-vorderingen jegens de derde, waarvan in een 'Peeters/Gatzen'-context sprake is, komen toe aan de desbetreffende schuldeisers. Dat niettemin een curator (als mr. Peeters) bevoegd is om in eigen naam (dus zonder volmachten) over deze vorderingen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te beschikken, is dus een bijzonderheid, waarvoor (dan ook) een Peeters/Gatzen-arrest nodig was(40). De Hoge Raad heeft deze bevoegdheid afgeleid uit art. 68 F(41).

4.49. De 'Peeters/Gatzen-vordering' is, in elk geval onder insolventiespecialisten, net zo'n begrip geworden als de faillissementspauliana, waarmee zij nauw verwant is(42). Het heeft mij daarom verbaasd dat de specialisten - inmiddels vijfentwintig jaar later - nog steeds geen eleganter en korter naam ingang hebben doen vinden(43). Na overweging van allerlei (mogelijk prejudiciërende, en daarom verworpen) alternatieven wil ik in deze conclusie de afkorting PGV bezigen ('Petriana' zou ook kunnen).

4.50. Verstijlen heeft in 1998 op m.i. fraaie wijze de parallellen tussen de faillissementspauliana en de PGV in kaart gebracht(44). Het vorderen van een dergelijke collectieve schade past in beide gevallen binnen de taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Beide acties dienen tot reconstructie van de boedel. In beide gevallen vloeit de opbrengst in de boedel, waardoor de benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers(45) geredresseerd wordt. In beide gevallen is de gezamenlijkheid van de schuldeisers bepalend(46) en wordt aan de positie van eventueel individueel eisende schuldeisers voorbij gegaan(47). In beide gevallen gaat het om de belangen van alle benadeelde schuldeisers, ook degenen wier vorderingen dateren van na de benadelende (rechts)-handeling(48). Met Verstijlen meen ik dan ook dat de PGV door de faillissementspauliana wordt 'ingekleurd'(49), en dat daar heel goede redenen voor zijn.

4.51. In HR 16 september 2005 ([...]/Bannenberg q.q.)(50) oordeelde de Hoge Raad in deze 'inkleuringgeest' dat de opbrengst van de PGV in de boedel moet vallen, en dat de curator dus niét een (soort) PGV kon instellen ten behoeve van (slechts) een bepaalde groep schuldeisers (rov. 3.5). Het argument dat ook de overige faillissementsschuldeisers bij toewijzing baat zouden hebben, omdat daardoor een aanzienlijk gedrag aan (preferente) vorderingen in het faillissement zou wegvallen, maakte dit niet anders (nog daargelaten onzekerheden dienaangaande): rov. 3.6.

4.52. Ik onderken dat de Hoge Raad bij de 'inkleuring' (nog) niet de stap gezet heeft dat - zoals art. 49 F bij de faillissementspauliana aan individuele schuldeisers desbetreffende actie ontzegt - ook de onrechtmatige daad-vordering tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers van de failliet aan individuele schuldeisers is ontzegd(51). Daarvoor gold evenwel als doorslaggevend argument voor de Hoge Raad: het ontbreken van een (geschreven) wettelijke grondslag voor het ontnemen van dit recht aan de individuele schuldeiser, en derhalve mogelijke strijd met art. 1 Protocol Pro 1 EVRM.

Het voorontwerp Insolventiewet 2007(52) wil - in lijn met Verstijlens 'inkleuring' - dit gat wettelijk dichten. Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest Lunderstädt/De Kok I (rov. 3.4.5) uitgesproken dat (thans al) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien ook de curator q.q., op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens een derde, eerst op deze vordering en pas daarna op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.

4.53. Hoewel enige kritische geluiden omtrent consistentie van de jurisprudentie van de Hoge Raad bij de uitwerking van de PGV mij niet ontgaan zijn(53), meen ik dat de Hoge Raad toch zo veel mogelijk aansluiting heeft gezocht bij het systeem van de faillissementspauliana. En hoewel een andere stroming in de literatuur mij niet ontgaan is(54), meen ik dat deze keuze van de Hoge Raad gaandeweg meer steun en minder bestrijding ondervindt.

Hoewel een wetsvoorstel geen wet is, en een voorontwerp nog geen wetsvoorstel, acht ik bepaald niet zonder betekenis dat het voorontwerp Insolventiewet 2007 van de ministeriële Commissie Insolventierecht ('Commissie-Kortmann'), getuige de voorgestelde artikelen 3.2.8 en 3.2.9 en de toelichting daarbij voor de nu wettelijk te regelen PGV (daar: 'vordering tot herstel van de boedel jegens een derde' voor generieke schuldeisersbenadeling eveneens een zo veel mogelijk paralellie wil met de in dezelfde afdeling 3.2 ('Verhaalsbenadeling') geregelde faillissementspauliana. Daartoe behoort ook: exclusiviteit van de vordering voor de curator (in het voorontwerp 'bewindvoerder').

4.54. Bij de bespreking van onderdeel 1 van het middel heb ik uiteengezet dat - en waarom - cessie van de faillissementspaulianavordering van de curator aan een derde m.i. niet in het systeem van de Faillissementswet past. In (onder meer) nr. 4.18-4.20 gaf ik daartoe aan dat tot de taken van de curator behoort het waken over aan de faillissementspauliana verbonden beperkingen, zoals neergelegd in leden 2 en 3 van art. 51 F, en dat de taken en bevoegdheden van de curator ex art. 68 en Pro art. 176 grenzen Pro kennen, waaronder nu juist de artikelen 49 en 51.

4.55. Ook de PGV - en te minder een zo veel mogelijk op dezelfde voet als de faillissementspauliana te beoordelen PGV - kan niet (zo maar) immuun geacht worden voor dergelijke grenzen. Omdat bij dit leerstuk van (vooralsnog) 'ongeschreven recht' rekening gehouden moet worden met zowel méér als juist minder voorspelbare casuïstiek, en zelfs met 'nooit gedachte' gevallen, meen ik dat het aanbeveling verdient om de PGV ook ten deze te laten aansluiten bij de faillissementspauliana. Daarmee is in ieder geval de consistentie gediend.

4.56. Ik loop de wellicht nog niet voldoende expliciet besproken argumenten in (de schriftelijke toelichting bij) dit onderdeel nog na.

4.57. Voor zover het onderdeel met de verwijzing naar art. 68 lid Pro 1 F ('De curator is belast met het beheer en de vereffening van den failliete boedel'), wil betogen dat (reeds) daaruit de bevoegdheid van de curator moet worden afgeleid om hetzij de PGV zelf in te stellen, hetzij deze te cederen, miskent het dat ook ten aanzien van deze bepaling geldt dat de aard van de betrokken vordering (hier: de PGV) aan de vatbaarheid voor cessie in de weg kan staan.(55)

4.58. In nr. 80 van de s.t. wordt opgemerkt, dat in HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok c.s. I(56), rov. 3.4.4) is geoordeeld dat de bevoegdheid tot instellen van de PGV onder omstandigheden ook aan benadeelde crediteuren kan toekomen. Voor zover de s.t. hieraan een argument ten voordele van [betrokkene 1]/mr. Dekker q.q. wil ontlenen, faalt dat, aangezien [betrokkene 1] geen schuldeiser in het faillissement van Sorteer is, zoals het hof in rov. 4.10.4 ook terecht heeft opgemerkt.

4.59. De s.t. stelt in nr. 80 voorts dat de Hoge Raad bij het te gelde maken van de PGV tot nu toe niet is afgeweken van de reguliere regels voor het te gelde maken van vorderingen. Dat wil evenwel niet zeggen dat hij daarmee die cessie ook mogelijk heeft gemaakt. De vraag is niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd.

4.60. De nrs. 83-85 van de s.t. wijzen erop dat - naar de Hoge Raad geoordeeld heeft in de arresten Lunderstädt/De Kok I en Sobi/Hurks II(57) - bij de PGV de paritas creditorum niet aan de orde is, zodat die zich niet tegen cessie van een PGV behoeft te verzetten.

Ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van deze constatering(58) zijn daarmee andere bezwaren tegen de overdraagbaarheid van de PGV niet van de tafel.

4.61.1. In de nrs. 86-90 van de s.t. wordt herinnerd aan het debat uit 1998 over - nu juist - de overdraagbaarheid van de PGV, tussen R.D. Vriesendorp enerzijds en S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber anderzijds.

Eerdere opmerkingen mijnerzijds in deze conclusie brengen mee dat ik minder gewicht toeken aan de argumenten die, over en weer, in die polemiek zijn uitgewisseld, maar ik dien er nog wel bij stil te staan.(59)

4.61.2. In zijn noot onder het arrest Notaris M/Curatoren THB(60) had Vriesendorp vooreerst betoogd dat de argumenten waarmee de Hoge Raad in het Den Toom/De Kreek-arrest cessie van een vordering ex. 2:248 BW had afgewezen, wegens het bijzondere karakter van die vordering, niet zouden opgaan voor cessie van een PGV. Eerder (in nr. 4.17) gaf ik al aan dat ik dát standpunt deel. Vriesendorp vervolgde:

'Net zo goed als de curator een willekeurige onrechtmatige daadvordering van de gefailleerde op een derde kan verkopen en cederen moet dat ook met de onderhavige kunnen. De beperking uit de beschikking inzake Den Toom/De Kreek strekt zich derhalve niet uit tot de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering.'

Met the benefit of hindsight is mijn commentaar hierop simpelweg: Vriesendorp miskende dat de PGV nu juist niét 'een willekeurige onrechtmatige daadvordering' is.

4.61.3. Kortmann en Faber reageerden in 1998 afwijzend met de motivering:

'Vriesendorp miskent onzes inziens dat dient te worden onderscheiden tussen de materiële aanspraak ("de vordering") en de actie waarmee die vordering geldend kan worden gemaakt ("de rechtsvordering'). [...] De vorderingen tot schadevergoeding, waarom het in casu gaat, komen - ook in de visie van Vriesendorp - toe aan de benadeelde schuldeisers. Zij zijn crediteur van de betreffende vorderingsrechten. De curator kan deze vorderingsrechten niet overdragen. Dat kunnen slechts de schuldeisers zelf. De curator kan wel, uitgaande van de benadering van de Hoge Raad, (onder omstandigheden) de aan de vorderingsrechten verbonden rechtsvorderingen instellen. Deze rechtsvorderingen (die onzes inziens ook door de schuldeisers zelf kunnen worden ingesteld) lenen zich echter niet voor zelfstandige overdracht (vgl. art. 3:304 BW Pro). De door Vriesendorp (en Van Koppen) opgeworpen vraag of de vordering uit onrechtmatige daad door de curator kan worden overgedragen aan een individuele schuldeiser, achten wij dan ook een non-issue. [...](61)

In nr. 4.15 heb ik al aangegeven dat - en waarom - het aan art. 3:304 BW Pro ontleende argument mij niet overtuigt.

4.61.4. Vriesendorp heeft in 1998 gerepliceerd:

'Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van overdracht van de vordering door de curator ten slotte leidt het verschil in zienswijze er wederom toe dat de kritiek (p. 273 r.k.) doel mist. In tegenstelling tot Kortmann en Faber meen ik dat zowel de materiële aanspraak (de "vordering") als de actie (de "rechtsvordering") aan de boedel toebehoren, zodat de verwijzing naar art. 3:304 BW Pro irrelevant is. Net zoals de opbrengst van de vorderingen ex artikel 2:138/248 BW en artikel 42 e.v. F via de failliete boedel aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede komt [...] geldt dit evenzeer voor de opbrengst van de onderhavige onrechtmatige daadvordering. De vraag of deze vordering voor overdracht vatbaar is, is aldus een reële vraag; van een non-issue is geen sprake. [...] Cruciaal is naar mijn mening dat in tegenstelling tot de vorderingen ex artikel 2:138/248 BW en art. 42 e.v. F de aard van de onderhavige onrechtmatige daadvordering voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich meebrengt: niet voor de curator en evenmin voor een opvolgend cessionaris. Ik acht het daarom verdedigbaar om deze vordering net als iedere andere onrechtmatige daadvordering wel overdraagbaar te laten zijn.'(62)

4.61.5. Ik weerspreek niet de door Vriesendorp genoemde (en door het middelonderdeel geëxtrapoleerde) 'verdedigbaarheid'. Voor mij is evenwel doorslaggevend dat ik, gelet op de (gewenste) parallellie van de PGV met de faillissementspauliana, niet kan onderschrijven dat de PGV - in vergelijking tot de willekeurige o.d.-vordering - voor de curator geen bijzondere bevoegdheden met zich zou (kunnen) meebrengen, en geen bijzondere verplichtingen zou (kunnen) meebrengen.

4.62. Voor zover nrs. 91-92 van de s.t. tenderen naar de stelling dat de PGV niét in zijn geheel in de boedel zou vallen, acht ik die stelling in strijd met rov. 3.5 van HR 16 september 2005 ([...]/Bannenberg q.q.)(63).

4.63. De nrs. 93 en 94 van de s.t. voegen geen nieuwe - niet eerder besproken - gezichtspunten toe.

4.64. Onverminderd de in nr. 4.22 voor de faillissementspauliana aangeduide, en ook voor de PGV denkbare verfijningsmogelijkheid(64), kom ik ten aanzien van cessie van de PGV als aan de orde in onderdeel 3 onder nr. 11 cassatiedagvaarding (dus) tot dezelfde conclusie als voor onderdeel 3 onder nr. 6 cassatiedagvaarding ten aanzien van cessie van de faillissementspauliana: eveneens verwerping.

Onderdeel 3, tweede klacht (nr. 12 cassatiedagvaarding)

4.65. Onderdeel 3 klaagt in de tweede plaats (onder nr. 12 cassatiedagvaarding) dat Holco niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] niet bevoegd was de vorderingen uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van de gezamenlijke schuldeisers te innen. Voor zover het hof er in de rov. 4.10.1 t/m 4.10.5 van het tussenarrest van is uitgegaan dat Holco dat wel aan haar verweer ten grondslag gelegd zou hebben zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat Holco dat niet heeft gedaan zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en/of artikel 24 Rv Pro hebben geschonden door desondanks op deze grond de vordering van [betrokkene 1] af te wijzen.

4.66. Dit onderdeel correspondeert geheel met het tweede subonderdeel (cassatiedagvaarding nr. 7) van onderdeel 1. Het deelt het lot daarvan en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 4

4.67. Onderdeel 4 klaagt niet over het afwijzen door het hof in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest van de vordering van [betrokkene 1] tot vergoeding van het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt in verband met de vordering tot betaling van de champignons die zijn geleverd in de weken 31-34 [de post van f 483.751,62]. Het onderdeel klaagt daarentegen over rov. 8.3.3 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat hij in rov. 4.9.3 (van het tussenarrest) de vordering van [betrokkene 1] wegens buitengerechtelijke kosten reeds heeft afgewezen. Het onderdeel acht rov. 8.3.3 onbegrijpelijk, omdat de afwijzing in rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest slechts sloeg op het deel van de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt i.v.m. de vordering tot betaling van de in weken 31-34 geleverde champignons [de post van f 483.751,62], terwijl [betrokkene 1] ook buitengerechtelijke kosten verlangde in verband met zijn andere vorderingen, nl. die over de geleverde champignons in de weken 29-30 en 31-35.

4.68. Deze klacht slaagt. Lezing van de desbetreffende onderdelen van de processtukken(65) laat geen andere conclusie toe dan dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet alleen betrekking hadden op (i) de post (van f 483.751,62) over de weken 31-34, maar óók op (ii) de post (van f 607.862,94) over de weken 35-39, en op (iii) de post (van f 291.442,65) over de weken 29-30.

Gelet op 's hofs toewijzing van laatst bedoelde post over de weken 29-30 (in rov. 4.8.1-4.8.3 van het tussenarrest) is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof de gevorderde buitengerechtelijke kosten met betrekking tot die post heeft afgewezen. Rov. 8.3.3 van het eindarrest, gelezen in samenhang met rov. 4.9.1 t/m 4.9.3 van het tussenarrest, kan tot die motivering niet dienen, te minder nu in rov. 4.9.3 uitdrukkelijk overwogen wordt dat 'het gedeelte van grief 9, dat hierop betrekking heeft, dient derhalve te worden afgewezen'; en rov. 8.3.6 van het eindarrest evenmin.

Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten in verband de onder (iii) bedoelde post van f 291.442,65) over de weken 29-30 slaagt onderdeel 4 zonder meer; ten aanzien van de onder (ii) bedoelde post van f 607.862,94 over de weken 35-39, zal onderdeel 4 het lot van de eerdere onderdelen van het middel delen.

5. Conclusie

Gelet op de gegrondbevinding van onderdeel 4, strekt mijn conclusie tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zoals geïndiceerd, hebben (voorafgaand aan en) tijdens de procedures veelvuldig partijwisselingen plaatsgevonden. Voor een beknopt overzicht verwijs ik naar nrs. 2.6 en 2.7 van deze conclusie.

2 Ontleend aan rov. 4.1.1 t/m 4.3 alsmede 4.4.1 t/m 4.4.6 van het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch d.d. 20 december 2005.

3 Aldus alinea 5 van de cassatiedagvaarding.

4 Vgl. eindvonnis rechtbank, rov. 7.6 en 7.7.

5 Overeenkomend met de f 291.442,65 als bedoeld in rov. 4.8.1-4.8.3 van het tussenarrest.

6 Het eindarrest dateert van 12 december 2006; de cassatiedagvaarding is op 12 maart 2007 uitgebracht.

7 Productie 3 bij Memorie van grieven tevens wijziging van eis.

8 De Memorie van grieven tevens wijziging van eis dateert van 9 maart 2004.

9 Voor zover niet gedekt door haar opstelling in de eerste instantie.

10 Behoudens wellicht op grond van onrechtmatige daad (Peeters/Gatzen-vordering); dit komt hierna bij de bespreking van onderdeel 3, in nr. 4.44 e.v. aan de orde.

11 Over art. 3:304 BW Pro hierna, nr. 4.15.

12 Van der Feltz I, p. 454. De parlementaire geschiedenis van art. 51 (Van der Feltz I, resp. Kortmann/Faber, Wetswijzigingen, 1995) levert ten deze geen nadere gezichtspunten op.

13 Faber, Verrekening (diss. 2005), nr. 294, p. 310.

14 Wessels, Insolventierecht III, nr. 3130, p. 90.

15 Wessels doelt hier - net als Faber - op het arrest Den Toom/De Kreek q.q.

16 Ook ingeroepen door Kortmann en Faber, zie hierna nr. 4.61.3.

17 Vgl. in de verzekeringscontext Asser-Clausing-Wansink 5-VI (2007), nr. 429.

18 Vgl. bijv. F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (1998), p. 149 e.v.

19 Te raadplegen via http://www.justitie.nl/images/VoorontwerpInsolventiewet_tcm34-87549_tcm34-90173.pdf.

20 De toelichting vermeldt nog: 'Het is in overeenstemming met de strekking van de actio pauliana de vernietiging ook in geval van insolventie 'dubbel' te relativeren. [...] Dit is tot uitdrukking gebracht in het eerste lid, eerste volzin.'

21 In deze zin, met betrekking tot de vordering van de curator ex art. 2:138 (248) BW: R.J. van Galen, Beslissingen omtrent het instellen van een procedure wegens onbehoorlijk bestuur, in Insolad Jaarboek 1997, p. 53 (63).

22 Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de 'derde' in de zin van art. 51 lid Pro 2, voor zover met deze derde discussie bestaat over diens teruggaafverplichting op de voet van die bepaling.

23 Op dezelfde manier zou via een vaststellingsovereenkomst een sequeel van een door de curator ingestelde (of na onderhandelingen juist niet ingestelde) vordering van de curator ex art. 2:138 (248) BW overdraagbaar kunnen worden; maar die optie lijkt me even theoretisch.

24 Nummertjes (i) en (ii) toegevoegd door mij, A-G.

25 Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 60, p. 58, in verbinding met nrs. 56-59.

26 De verwijzing in de s.t. (nr. 44) naar HR 15 december 2006, JOL 2006, 803 (C05/280HR, LJN AZ1496) gaat niet op, nu het in die zaak ging om een (incasso-)verhouding tussen 'gewone' burgerlijke partijen.

27 Vgl. Ras/Hammerstein, a.w., nr. 58, p. 55; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (2005), nr. 135, p. 289; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen (2006), nr. 117, p. 125. Zie voor een voorbeeld van ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van de procespartij HR 5 maart 1971, NJ 1971, 260 m.nt. DJV.

28 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 67-68, p. 90-91.

29 Zie voor een rubricerend overzicht aan de hand van een tiental oudere arresten van de Hoge Raad Snijders/Wendels, a.w. (2003), nr. 68 e.v., p. 90 e.v.

30 In zijn conclusie (onder 3.13) voor het hierna te noemen arrest van HR 25 april 2008 ([...]/[...]) wees A-G Wuisman al op deze tendens.

31 Zie (in dezelfde zin) over dit arrest: C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, TCR 2008/3, p. 73 (76-78). Vgl. ook J.J. Roos, Kroniek, TCR 2008/3, p. 105 (106-107).

32 Dit blijkt bijv. (zij het impliciet) uit het zo juist geciteerde arrest van HR 25 april 2008, nr. C06/250, RvdW 2008, 481, LJN BC2800 ([...]/[...]), rov. 3.2.3 en 3.3.3 en de conclusie van A-G Wuisman voor dit arrest onder 3.4.

33 Nr. C02/024, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder nr. 461 (zie voor deze stellingname van mr. Dekker q.q. nr. 45 van de s.t.).

34 Rov. 5.2 van genoemd arrest. De zo dadelijk in nr. 4.38 aan te halen rov. 3.3.3 uit HR 25 april 2008 sluit hierbij aan.

35 Vgl. Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 48, p. 111-112.

36 Vgl. bijv. Wessels, Insolventierecht III, nr. 3238, p. 147 (zie ook Wessels, Rechtsgevolgen van de vernietiging op grond van de faillissementspauliana, WPNR 6535 (2003), p. 415 (416); A.M.J. van Buchem-Spapens/Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2008), p. 51; F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering (diss. 1998), p. 181 en p. 184 (zie ook p. 227); J.J. van Hees, Benadeling in verhaalsmogelijkheden: pauliana of onrechtmatige daad?, JOR plus 2002, p. 66 inclusief voetnoot 3 aldaar; Faber, Verrekening (2005), nr. 328, p. 356; G. van Dijck, De faillissementspauliana: revisie van een relict (diss. 2006), p. 88. Vgl. - last but not least - de Commissie insolventierecht in art. 3.2.7 en de toelichting daarbij van het voorontwerp Insolventiewet, als hierboven aangehaald in nr. 4.19.1.

37 Vgl. hierboven nrs. 4.19.1-4.19.2.

38 De desbetreffende Memorie van grieven tevens wijziging van eis dateert van 9 maart 2004.

39 Productie 2 bij Memorie van grieven tevens wijziging van eis.

40 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, AA 1984, p. 220 m.nt. PvS.

41 HR 16 september 2005, nr. C04/128, NJ 2006, 311 m.nt. PvS, JOR 2006, 52 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, AA 2006, p. 732 m.nt. Kortmann en Vermunt, JA 2005, 109 m.nt. Verstijlen, LJN AT7797 ([...]/Bannenberg q.q.), rov. 3.5.

42 Zie hierna nr. 4.50.

43 De Hoge Raad zelf bezigt niet de term 'Peeters/Gatzen-vordering', maar gebruikt de volgende - zéér uitvoerige - omschrijving (vgl. bijv. rov. 3.5 van het arrest [...]/Bannenberg): 'een in geval van benadeling van schuldeisers, zoals door de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 507 beslist, door de faillissementscurator onder omstandigheden geldend te maken vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam die vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe'.

44 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (1998), p. 51-56 (zie ook p. 120-124). Vgl. ook W.J.M. van Andel, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, preadvies Ver. voor Burgerlijk recht 2006, p. 35-37 (zie ook p. 39-40, p. 58-59 en p. 71 e.v.).

45 Voor de PGV bevestigd in rov. 3.5 van HR 16 september 2005 ([...]/Bannenberg q.q., zie voetnoot 41): van een vordering door de curator q.q. ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers (met later ontstane vorderingen) kon geen sprake zijn.

46 HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK onder nr. 629, AA 1997/11, p. 809 m.nt. Vriesendorp (Notaris M/Curatoren THB).

47 Aan individueel eisende schuldeisers kan bijv. onder omstandigheden de onrechtmatige-daad-vordering tegen de derde ontzegd worden wegens eigen betrokkenheid bij de benadeling.

48 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End q.q.).

49 In die zin ook de s.t. namens mr. Dekker q.q. (nr. 81), al wil die daarmee juist verdedigen dat de argumenten bij onderdeel 1 voor de daar verdedigde overdraagbaarheid van de faillissementspauliana ook zouden moeten gelden voor de overdraagbaarheid van de PGV.

50 Zie voetnoot 41.

51 Zie HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 m.nt. Kortmann onder NJ 2005, 96, JOR 2002, 37 m.nt. Faber, AA 2002, p. 819 m.nt. R.D. Vriesendorp, LJN AD2684 (Lunderstädt/De Kok c.s. I), rov. 3.4.4; HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 m.nt. Kortmann, JOR 2002, 38 m.nt. Faber en Bartman, LJN AD4499 (Sobi/Hurks II), rov. 5.1.3. Anders Verstijlen, a.w., p. 120-124; zie ook Verstijlen, WPNR 6502 (2002), p. 617 e.v., en Van Andel, a.w. (2006), p. 62-63.

52 Vgl. voetnoot 19; zie art. 3.2.8 en 3.2.9, en vgl. nr. 4.53 hierna.

53 Ik volsta met een verwijzing naar Van Andel, a.w. (2006), par. 4.2 (p. 61-70).

54 Dat die stroming mij minder aanspreekt, bleek reeds hierboven in nr. 4.50. Exponenten van die andere stroming zijn of waren Kortmann en Faber, onder meer in De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (1996), p. 139-172 (159 e.v.).

55 Dit geldt ook voor nrs. 81, 82, 93 en 94 van de s.t.

56 Zie voetnoot 51.

57 Vindplaatsen in voetnoot 51.

58 Anders evenwel Van Andel, a.w. (2006), par. 4.2.2 (p. 63 e.v.).

59 Ook de s.t. (nrs. 91-92) relativeert het belang van dat debat voor de beantwoording van de voorliggende vraag.

60 HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK onder nr. 629, AA 1997/11, p. 809 m.nt. Vriesendorp (Notaris M/Curatoren THB).

61 AA 1998/4, p. 268 (273-274). Evenzo Faber, Verrekening (2005), nr. 294, p. 310-311.

62 AA 1998/6, p. 582 (586). In deze zin ook G.H. Gispen, De onrechtmatige daadvordering als complement van de actio Pauliana, in: Vragen rond de faillissementspauliana, Insolad Jaarboek 1998, p. 31 (49-50).

63 Vindplaats in voetnoot 41.

64 Maar daarvoor kwalificeert de onderhavige vordering niet.

65 Inleidende dagvaarding, nrs. 5 en 9 (waarbij zij aangetekend dat, mede gelet op nr. 5 in fine en nr. 8, het in nr. 9 gevorderde bedrag van f 10.000 niet anders dan betrekking kan hebben op buitenrechtelijke kosten ten aanzien van het geheel van de vorderingen); conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie, nr. 5, laatste alinea en nr. 10; conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie nr. 2, tweede alinea , v.a. 13e regel; memorie van grieven, grief 9 en nrs. 28-31.

Beperkingen op cessie van vorderingen voortvloeiend uit faillissementspauliana en Peeters/Gatzen-vordering

Conclusie