Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.408/01
arrest van 4 juni 2013
in de zaak van
Fortis Bank N.V., h.o.d.n. BNP Parisbas Fortis,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
appellante,
advocaat: mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam,
tegen
mr. R.A.M. van Dooren,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [Gerechtsdeurwaarderskantoor] Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. en [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor],
kantoorhoudende te Maastricht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in incident van 1 augustus 2012 tussen appellante – Fortis – als gedaagde en geïntimeerde – de curator – als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 169356/HA ZA 12-86)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding in hoger beroep;
-het exploot van anticipatie van 17 september 2012;
-de memorie van grieven;
-de memorie van antwoord;
-het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnota’s hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. De curator is bij vonnis van 23 juni 2009 benoemd tot curator in het bij voormeld vonnis uitgesproken faillissement [Gerechtsdeurwaarderskantoor] Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. (verder: [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], BV). Bij vonnis van 2 maart 2010 is de curator voorts tot curator aangesteld in het bij laatstgenoemd vonnis op verzoek van de curator uitgesproken faillissement van [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor](verder: [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor],). [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], BV. [Gerechtsdeurwaarderskantoor BV] werd op 31 maart 2006 door [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], opgericht. [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], bracht in deze vennootschap het tot de oprichting van [Gerechtsdeurwaarderskantoor BV] door hem als eenmanszaak gedreven deurwaarderskantoor in.
4.1.2. De curator vordert in de hoofdzaak van Fortis betaling van een bedrag van € 550.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 januari 2011, althans de dag der dagvaarding in eerste aanleg. Aan die vordering legt de curator de stelling ten grondslag dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de geconsolideerde faillissementen van [Gerechtsdeurwaarderskantoor BV]en [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor],. Het bedrag van € 550.000,= betreft een bedrag dat, naar de curator stelt, [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], als enig wettelijk vertegenwoordiger van [Gerechtsdeurwaarderskantoor BV]van de kwaliteitsrekening van het deurwaarderskantoor bij de Rabobank Sittard-Geleen heeft overgeboekt naar een bankrekening van het deurwaarderskantoor bij het filiaal van Fortis in [kantoorplaats] (België) en dat hij van die laatste rekening in contanten heeft opgenomen. Het opgenomen bedrag is niet te traceren, het is door de curator niet aangetroffen in het boedelactief. [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], heeft dit aan de boedel van [Gerechtsdeurwaarderskantoor BV] en [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], onttrokken. De curator stelt dat Fortis door haar medewerking aan voormeld handelen van [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor], onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [Gerechtsdeurwaarderskantoor BV]en [enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gerechtsdeurwaarderskantoor],. De vordering van de curator jegens Fortis betreft, naar tussen partijen niet in het geding is een zogenaamde “Peeters/Gatzen-vordering” (verder: PGV) als aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 (NJ 1983, 597).
4.1.3. Fortis heeft zich vóór alle weren beroepen op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de vordering kennis te nemen. Volgens Fortis is, gelet op haar vestigingsplaats in België, op grond van het bepaalde in art. 2 van Pro de verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: EEX-Vo) niet de Nederlandse rechter maar de Belgische rechter de bevoegde rechter. Volgens Fortis kan de Nederlandse rechter evenmin een bijzondere bevoegdheid ontlenen aan het bepaalde in art. 5 EEX Pro-Vo onder 3.
4.1.4. De rechtbank heeft de incidentele vordering van Fortis tot onbevoegd verklaring afgewezen. De rechtbank overwoog dat, gelet op de aard van de door de curator ingestelde vordering, niet de EEX-Vo van toepassing is maar de Verordening (EG) nr. 1346/2000, de EU Insolventieverordening (verder: Insolventieverordening). De rechtbank bepaalde dat van de beslissing in het incident tussentijds appel kon worden ingesteld.
4.1.5. Fortis heeft van de mogelijkheid van tussentijdsappel gebruik gemaakt. Zij heeft tegen het vonnis in het incident vier grieven aangevoerd. In de grieven bestrijdt Fortis de beslissing in het incident en de gronden waarop de rechtbank tot die beslissing is gekomen. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.
4.2.1. In het bevoegdheidsincident gaat het primair om de vraag of aan de hand van EEX-Vo dan wel de Insolventieverordening dient te worden bepaald of de Nederlandse rechter bevoegd is om over de vordering van de curator tegen Fortis te oordelen. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de vordering van de curator al dan niet moet worden gerekend tot de onderwerpen waarvan in art. 1 lid 2 onder Pro b EEX-Vo (het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures) is bepaald dat de EEX-Vo daarop niet van toepassing is. In overeenstemming daarmee is in art. 25 lid 1 van Pro de Insolventieverordening bepaald dat dit beslissingen betreft van de rechter die op grond van art. 3 van Pro de Insolventieverordening tot opening van een insolventieprocedure bevoegd is en die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten en zonder verdere formaliteiten in een andere lidstaat worden erkend. In het incident staat de vraag centraal of een PGV al dan niet als een faillissementsaangelegenheid kan worden beschouwd, een vordering waarop de uitzondering van art. 1 lid 2 onder Pro b EEX-Vo van toepassing is en waarvan de beslissing daarover kan worden aangemerkt als een onder de reikwijdte van de Insolventieverordening vallende beslissing.
4.2.2. Over de uitleg van de uitzondering van art. 1 lid 2 onder Pro b van de EEX-Vo, welke bepaling eensluidend is aan de tot de inwerkintreding van de EEX-Vo toepasselijke bepaling van art. 1 lid 2 sub Pro 2 van het EEX-Verdrag, heeft het Hof van Justitie van de EG/EU (verder: het Hof) zich uitgesproken in de zaak Gourdain/Nadler (arrest 22-2-1979, 133/78, NJ 1979, 564).
Het Hof overwoog onder meer:
“ 3. (...) wegens hun bijzondere karakter en de grote verschillen in de desbetreffende wetgeving van de verdragsluitende staten zijn sommige gebieden van het toepassingsgebied uitgesloten, waaronder “het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures”, begrippen waarvan de betekenis evenmin wordt gepreciseerd (toev. hof: in het EEX-Verdrag). (...).
4. Faillissementen, akkoorden en soortgelijke procedures zijn procedures die volgens de verschillende wetgevingen van de verdragsluitende staten zijn gebaseerd op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt, hetgeen leidt tot gedwongen collectieve liquidatie van het vermogen (....); beslissingen die verband houden met een faillissement, zijn slechts dan van het toepassingsgebied van het verdrag uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surséance van betaling in vorenbedoelde zin passen. (...)”.
4.2.3. Met betrekking tot de in voormelde zaak aan het Hof voorgelegde vraag - de vraag of, kort samengevat, een rechtsvordering op grond van ar. 99 van de Franse wet no. 67 - 563 van 1967 tegen de feitelijk bestuurder van een failliet tot aanzuivering van een deel van de schulden van de failliet valt onder de ingevolge art. 1 lid 2 onder Pro 2 EEX-Verdrag genoemde zaken waarop het EEX-Verdrag niet van toepassing is - overwoog het hof:
“5. De zogenoemde “action en comblement de passif social”van art. 99 (..), die afzonderlijk in de faillissementswet is geregeld, wordt bij uitsluiting ingesteld voor de rechterlijke instantie die het faillissement of de surséance van betaling heeft uitgesproken. Behalve ambtshalve door de rechterlijke instantie, kan de vordering uitsluitend worden ingesteld door de curator of de bewindvoerder namens en ten behoeve van de boedel met het oog op gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers, met eerbiediging van het beginsel van hun gelijkheid en rekening houdend met de regelmatig verkregen preferenties. (....). Wanneer de vordering tegen de bestuurder van de vennootschap succes heeft, komt dit de totaliteit van de schuldeisers ten goede, daar er op dezelfde wijze als wanneer de curator of bewindvoerder het bestaan van een vordering ten gunste van de boedel doet erkennen, actief aan de boedel wordt toegevoegd. (...)”.
Het hof concludeerde vervolgens: “6. Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat art. 99, dat beoogt bij het faillissement van een handelsonderneming met rechtspersoonlijkheid tevens het vermogen van haar bestuurders te betrekken, zijn rechtsgrondslag uitsluitend vindt in het faillissementsrecht in de zin van het Executieverdrag. (...)”. Daarmee viel naar het oordeel van het Hof een beslissing op grond van art. 99 van Pro de Franse wet no. 67 - 563 van 13 juli 1967 onder de uitzonderingen van de tweede alinea van art. 1 van Pro het EEX-Verdrag.
4.2.4. In zijn arrest van 2 juli 2009, zaak C-11/08 (SCT/Alpenblume, LJN: BJ2265), heeft het Hof wederom geoordeeld over de uitleg van de uitzondering van - in dit geval - art. 1 lid 2 sub b van Pro de EEX-Vo. Het Hof refereerde aan het arrest Gourdain en herinnerde eraan dat “(...) wat meer in het bijzonder faillissementen en andere soortgelijke procedures betreft, deze zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het Executieverdrag, zowel wegens het bijzondere karakter van de materie, welke noopt tot bijzondere regels, als wegens de vergaande verschillen tussen de wetgevingen van de verdragssluitende staten (...) ” (r.o. 20 arrest). Het Hof overwoog verder (r.o. 21): “Zo heeft het Hof in zijn rechtspraak over het Executieverdrag geoordeeld dat een vordering verband houdt met een faillissementsprocedure, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement of surséance van betaling past (zie arrest Gourdain, reeds aangehaald, (..). Een vordering met dergelijke kenmerken valt derhalve niet binnen het toepassingsgebied van dit verdrag.”
4.2.5. Ook voor een PGV geldt dat deze zijn grondslag uitsluitend vindt in het faillissement. Een curator is, zonder dat hij daartoe door de gezamenlijke crediteuren specifiek hoeft te worden gemachtigd, uitsluitend op grond van zijn taak in het faillissement gerechtigd om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een derde aan te spreken voor een door die derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet gepleegde onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro). Een dergelijke vordering strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers en wel binnen het kader van het faillissement. De opbrengst daaruit valt immers in de boedel teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen (zie r.o. 3.4.4.2 van het hierna nader te noemen arrest Dekker/Lutèce). In zijn arrest van 16 september 2005 (De Bont/ Bannenberg, LJN: AT7997, NJ 2006, 311) heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 3.5 arrest) dat de curator “zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent (...) aan de hem in art. 68 lid 1 Fw Pro gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel”.
4.2.6. Het feit dat het geldend maken door de curator van een dergelijke vordering er niet aan in de weg staat dat een individuele crediteur zelf rechtstreeks een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de derde instelt (HR 21 december 2001 in de zaken Lunderstädt/De Kok en Sobi/Hurks, NJ 2005, nrs. 95 en 96), laat onverlet dat de curator zijn bevoegdheid om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een PGV tegen een derde in te stellen uitsluitend ontleent aan voormelde hem in het faillissement toebedeelde taak.
4.2.7. Anders dan Fortis betoogt doet aan het voorgaande evenmin af het oordeel van de Hoge Raad in r.o. 3.4.4.2 van zijn arrest van 24 april 2009 (Dekker/Lutèce, LJN: BF 3917, NJ 2009/416) omtrent een door de curator niet kunnen beschikken over een PGV vordering om deze aan een derde te cederen. Naar het oordeel van het hof onderstreept dat oordeel daarentegen juist de nauwe samenhang van de bevoegdheid van een curator tot het instellen van een PGV en de faillissementsprocedure. Het is deze door de curator aan art. 68 lid 1 Fw Pro ontleende zelfstandige bevoegdheid tot het - zonder daartoe door de gezamenlijke crediteuren specifiek te zijn gemachtigd - instellen van een PGV die door de curator niet aan een derde kan worden overgedragen. Dat de curator een dergelijke vordering wel aan een derde zou kunnen overdragen indien hij daartoe door alle gezamenlijke crediteuren zou worden gevolmachtigd, doet daaraan niet af. Het gaat in dat geval dan immers niet om het zelfstandige vorderingsrecht dat de curator aan art. 68 lid 1 Fw Pro ontleent - en waarvan de opbrengst aan het boedelactief wordt toegevoegd om op de in de Faillissementswet voorgeschreven wijze onder de gezamenlijke crediteuren te worden verdeeld - maar om het totaal van de individuele vorderingen van de gezamenlijke crediteuren tot overdracht waarvan de curator door de gezamenlijke crediteuren wordt gemachtigd.
4.2.8. Door het hiervoor in r.o. 4.2.5 omschreven karakter van een PGV is naar het oordeel van het hof, gelet op de hiervoor gerelateerde rechtspraak van het Hof op dit gebied, een PGV te kenschetsen als een uit een faillissementsprocedure voortvloeiende en daarmee nauw samenhangende vordering die op grond van art. 1 lid 2 sub b EEX Pro-Vo niet valt binnen het toepassingsgebied van de EEX-Vo.
4.2.9. Dit betekent dat naar het oordeel van het hof een PGV, indien eiser en verweerder wonen of gevestigd zijn in verschillende lidstaten, valt onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening. Het gaat in dit geval om een vordering van de curator in twee in Nederland uitgesproken faillissementen welke vordering voortvloeit uit en nauw samenhangt met die faillissementen en die gericht is tegen een in een andere lidstaat gevestigde verweerder. Mede gelet op de punten (6) en (7) van de considerans van de Insolventieverordening - de verordening behelst voorschriften tot regeling van de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen, onderwerpen die van het toepassingsgebied van de EEX-Vo zijn uitgesloten - moet op grond van het bepaalde in art. 3 lid 1 van Pro de Insolventieverordening de Nederlandse rechter bevoegd worden geacht tot kennisneming van deze PGV.
4.2.10. Naar het oordeel van het hof gaat het in dit geval om een situatie die vergelijkbaar is met de situatie die aan de orde was in het arrest van het Hof in de zaak Seagon/Deko Marty (C-339/07). In die zaak ging het om een actio Pauliana die de curator in een in Duitsland uitgesproken faillissement op grond van het Duitse recht ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren kan instellen en die in dit geval was gericht tegen een in België gevestigde onderneming. Het Hof overwoog dat het ging om een vordering die alleen de curator kon instellen, uitsluitend ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, en dat deze actio Pauliana er dus toe strekte het actief van de gefailleerde te doen toenemen. Op de in voormelde procedure gestelde prejudiciële vraag verklaarde het Hof voor recht: “Artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, moet aldus worden uitgelegd dat de rechterlijke instanties van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend, bevoegd zijn om uitspraak te doen over een faillissementspauliana die gericht is tegen een verweerder die zijn statutaire zetel in een andere lidstaat heeft.”
4.2.11. Ook bij een PGV kan alleen de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een derde aanspreken met het doel het actief van de boedel voor de gezamenlijke crediteuren te doen toenemen. Aan dit karakter van een PGV - de exclusieve bevoegdheid van de curator om ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren een derde aan te spreken - wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat dit aan een vordering van een individuele crediteur jegens die derde niet in de weg staat. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Fortis overigens (pleitnota 6.22) wel het verschil onderkend tussen een vordering van de curator op grond van art. 6:162 BW Pro ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en een vordering van een individuele crediteur op grond van art. 6:162 BW Pro. Het feit dat een PGV niet uitdrukkelijk in de Nederlandse faillissementswet is genoemd laat voorts onverlet dat, zoals door de Hoge Raad overwogen in het eerder genoemde arrest De Bont/Bannenberg, de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een PGV zijn grondslag vindt in die wet. Het hof acht het antwoord van het Hof op de in de zaak Seagon/Deko Marty voorgelegde prejudiciële vraag onverkort van toepassing op de in het onderhavige bevoegdheidsincident voorliggende vraag.
4.3.1. Het voorgaande betekent dat het hof het oordeel van de rechtbank in het bevoegdheidsincident onderschrijft, de door Fortis aangevoerde grieven worden verworpen. Het vonnis in incident zal worden bekrachtigd. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG, zoals door Fortis subsidiair gevorderd, ziet het hof geen aanleiding, gelet op het hiervoor in r.o. 4.2.11 overwogene. Op het voorstel van Fortis om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, zal het hof evenmin ingaan. Het hof merkt daarbij op dat deze sedert 1 juli 2012 bestaande mogelijkheid bovendien in dit geval niet in aanmerking zou kunnen komen omdat aan de voorwaarden die de wet aan het stellen van dergelijke vragen verbindt - het antwoord op de vraag moet van belang zijn voor een veelheid van procedures waarin deze vraag een rol speelt - niet is voldaan.
4.3.2. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door de curator over die kosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. Op vordering van de curator zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De zaak zal op de voet van het bepaalde in art. 355 Rv Pro naar de rechtbank worden verwezen om op de hoofdzaak te worden beslist.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in incident van 1 augustus 2012;
verwijst de zaak naar de rechtbank Maastricht voor verdere behandeling van de hoofdzaak;
veroordeelt Fortis in de proceskosten van dit hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 666,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet betaling van deze kosten vanaf twee dagen na betekening van dit arrest;
verwijst de zaak naar de rechtbank Limburg voor verdere berechting van de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.