Uitspraak
9 oktober 2009
Eerste Kamer
07/12514
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BOVAST BELEGGINGEN B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. von Schmidt auf Altenstadt,,
t e g e n
Jakob Cornelis ROSENBERG POLAK, handelend als curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Amstelveen,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bovast en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
De curator heeft bij exploot van 15 maart 2005 Bovast gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004, en Bovast te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 179.193,64, althans al hetgeen door Bovast uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen.
Bovast heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 25 januari 2006 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bovast heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 5 juli 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat [A] B.V. niet is gebonden aan de litigieuze overeenkomsten en Bovast veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 164.999,48.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Bovast beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Betrokkene 1] is enig bestuurder/aandeelhouder van [B] Holding B.V. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van [C] Beheer B.V. (hierna: Beheer). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] B.V.).
(ii) [Betrokkene 2] is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding B.V. (hierna: BoVe). BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II B.V. (hierna: Slifosco).
(iii) [A] B.V. is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van [betrokkene 1].
(iv) [Betrokkene 2] heeft zich in april 2004 jegens [betrokkene 1] bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en Slifosco (vertegenwoordigd door BoVe, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2]). Opdat [betrokkene 2] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen Pro:
"1. Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van Pro de statuten van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer].
2. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stellen onbeperkt bestuursbesluiten te nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren."
(v) Slifosco werd na ontslag van Holding op 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer en bleef dat tot eind 2004.
(vi) Op 19 mei 2004 heeft [betrokkene 2] aan de notaris een faxbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
"Bijgaand treft u (bijlage I) een managementovereenkomst en aandeelhoudersbesluiten aan. Daarnaast treft u aan (bijlage II) de statuten van desbetreffende vennootschappen. Wilt u zorgdragen voor het ontwerp van de benodigde statutenwijzigingen conform artikel 7 van Pro de managementovereenkomst (...)"
(vii) Bij akte van 24 mei 2004 heeft [betrokkene 1] voor zich en als directeur van Beheer volmacht verstrekt tot wijziging van de statuten van Beheer en Holding in die zin dat Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig zou hebben voor het nemen van bestuursbesluiten en ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
(viii) Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van [A] B.V. verlaagd van € 315.000,-- naar € 200.000,--. De liquiditeitspositie van [A] B.V. was op dat moment reeds slecht; de inning van bij debiteuren openstaande vorderingen was nog niet op gang gekomen, terwijl er onbetaalde rekeningen lagen van leveranciers, de fiscus en bedrijfsverenigingen.
(ix) [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en [A] B.V. door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als "[D] BV", welk stuk door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende:
"[D] B.V.:
Hypotheek € 450.000,-- te verstrekken door BoVe Holding B.V., en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden:
1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000,-- op het onroerend goed;
2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;
3. Pandrecht aandelen [D] B.V.;
4. Kwijtscheldingsovereenkomst vordering [B] Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;
5. Rente 7%;
6. Geen aflossingsverplichtingen;
7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560.000,-- als er niet tijdig afgenomen wordt;
8. Afsluitprovisie 1%
Lening EUR 150.000,-- te verstrekken door BoVast Beleggingen B.V. onder de volgende voorwaarden:
1. Pandrecht debiteuren, voorraad, inventaris en vervoermiddelen
2. Afsluitprovisie 1%"
(x) Op 3 juni 2004 hebben [A] B.V. en Beheer enerzijds en Bovast anderzijds een overeenkomst van geldlening gesloten. [Betrokkene 2] heeft deze overeenkomst namens alle betrokken vennootschappen ondertekend. [A] B.V. en Beheer hebben op dezelfde dag tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen uit de geldleningovereenkomst een stil pandrecht aan Bovast verleend op (1) de inventaris, voorraad, vervoermiddelen en (2) de vorderingen van [A] B.V. en Beheer. Beide akten van verpanding zijn namens alle betrokken vennootschappen ondertekend door [betrokkene 2].
(xi) Op 3 juni 2004 bepaalde artikel 14 van Pro de statuten van [A] B.V. en van Beheer dat de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon.
(xii) Op 24 juni 2004 zijn de statuten van [A] B.V. en van Beheer gewijzigd, in die zin dat in artikel 14 onder Pro meer werd bepaald dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders de vennootschap niettemin wordt vertegenwoordigd door het bestuur of iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk. In de inleiding in de akte van statutenwijziging van [A] B.V. staat vermeld dat de algemene vergadering van [A] B.V. heeft besloten de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen en dat deze voorts heeft besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen, van welke besluiten blijkt uit een aan de akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering.
(xiii) Op 1 december 2004 zijn [A] B.V. en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
3.2 De curator heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [A] B.V. niet is gebonden aan hetgeen is overeengekomen in de raamovereenkomst, de overeenkomst van geldlening en de twee pandrechtovereenkomsten van 3 juni 2004. Voorts heeft de curator betaling door Bovast gevorderd van € 179.193,64, althans van al hetgeen door haar uit hoofde van die twee pandrechtovereenkomsten is ontvangen. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat [A] B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten niet bevoegd was vertegenwoordigd: op grond van de statuten had een aanwijzingsbesluit moeten worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] B.V. of van Beheer omdat sprake is van tegenstrijdig belang, nu [betrokkene 2] zowel namens [A] B.V. en Beheer als namens Bovast deze overeenkomsten is aangegaan.
In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat sprake was van een tegenstrijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat geen expliciet aanwijzingsbesluit is genomen, maar dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strekking van art. 2:256 BW Pro en [betrokkene 2] moet worden geacht te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van [A] B.V. bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de pandrechten.
3.3 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Bovast veroordeeld tot betaling van € 164.999,48.
Daartoe heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is van tegenstrijdig belang (rov. 4.4) en dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders ontbreekt, zodat [betrokkene 2] niet bevoegd was [A] B.V. bij het aangaan van de overeenkomsten te vertegenwoordigen en [A] B.V. niet gebonden is aan deze overeenkomsten, tenzij zij de door [betrokkene 2] verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW Pro en artikel 14 van Pro de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld (rov. 4.5 en 4.6). Zodanige bekrachtiging heeft het hof niet aangenomen (rov. 4.7) en het heeft ook geen grond aanwezig geoordeeld aan art. 2:256 geen Pro toepassing te geven (rov. 4.8-4.9).
Het beroep van Bovast op verrekening van haar schuld uit de verbintenis tot afdracht van door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met de vordering ter zake van de met de curator overeengekomen incassobijdrage heeft het hof afgewezen (rov. 4.10).
3.4.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.4, waarin het hof het bezwaar van Bovast tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een tegenstrijdig belang heeft verworpen. Deze overweging luidt:
"Deze grief faalt, omdat [betrokkene 2] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van BoVe Holding, op haar beurt bestuurder van Slifosco, op haar beurt bestuurder van Beheer, op haar beurt bestuurder van [A] B.V.) - ter uitvoering van de afspraken, volgend uit het stuk "[D] B.V." - namens [A] B.V. een overeenkomst van geldlening sloot met en daarvoor zekerheidsrechten verschafte aan Bovast (bestuurd door BoVe Holding, op haar beurt bestuurd door [betrokkene 2]). [Betrokkene 2] trad aldus (indirect) op als zowel de financier van een vennootschap die - hetgeen tussen partijen niet in geschil is - in financiële problemen verkeerde, onder meer omdat de bank van [A] B.V. haar kredietlimiet op 27 mei 2004 had verlaagd, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. Reeds op grond van die omstandigheden is sprake van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 14 (oud) van de statuten van [A] B.V. en artikel 2:256 BW Pro.
Bovendien is sprake van een tegenstrijdig belang, omdat - zoals door Bovast bij memorie van antwoord is aangegeven en door [betrokkene 2] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog eens benadrukt is - het door Bovast aan [A] B.V. (en Beheer) uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor [betrokkene 2] privé."
3.4.2 Onderdeel 1.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat de maatstaf voor het bestaan van tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW Pro is of de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C06/041, LJN BA0033, NJ 2007, 420).
Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.4 niet kenbaar deze maatstaf heeft toegepast en niet heeft vastgesteld dat de daarin genoemde omstandigheden van zodanige invloed kunnen zijn geweest dat [betrokkene 2] zich niet in staat had mogen achten het belang van [A] B.V. en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden.
Dit onderdeel slaagt niet. Hoewel het hof de bedoelde maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, voldoet hetgeen het hof heeft overwogen aan deze maatstaf. Het hof heeft immers vastgesteld dat [betrokkene 2] (indirect) optrad als zowel de financier van de in financiële problemen verkerende vennootschap [A] B.V. alsook namens die vennootschap, terwijl het door Bovast aan [A] B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening vormde voor [betrokkene 2] privé. Aldus heeft het hof acht geslagen op de omstandigheden van het concrete geval en deze kennelijk en niet onbegrijpelijk van dien aard geacht dat [betrokkene 2] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [A] B.V. en de aan haar verbonden onderneming.
3.4.3 Anders dan onderdeel 1.2 aanvoert, heeft het hof dus niet enkel de omstandigheid dat [betrokkene 2] optrad voor de financierende en de gefinancierde vennootschap in zijn beoordeling betrokken, maar tevens de bijzondere omstandigheid dat een pensioenvoorziening van [betrokkene 2] als financieringsbron gold.
3.4.4 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een tegenstrijdig belang is voorbijgegaan aan de volgende door Bovast aangevoerde omstandigheden:
- nadat het krediet van [A] B.V. was verlaagd was sprake van een onvoorziene acute noodsituatie voor de vennootschap en was het niet mogelijk (op korte termijn) alternatieve financiering te vinden;
- [betrokkene 2], die als interim-bestuurder was aangetrokken, heeft een door hem beheerste vennootschap, alsmede een derde (niet aan hem gelieerde) vennootschap (Maatbouw) bereid gevonden om een overbruggingskrediet te verschaffen tegen zakelijke zekerheden in een situatie van onmiddellijke faillissementsdreiging;
- de geldleningovereenkomst en de pandovereenkomst werden aangegaan onder marktconforme voorwaarden in een situatie waarin [A] B.V. sowieso geen alternatieve financiering zou hebben verkregen, terwijl een bank persoonlijke garanties van [betrokkene 1] zou hebben verlangd die hij niet kon geven;
- de ter leen verstrekte gelden zijn gebruikt als aflossing door [A] B.V. van de Rabobank, alsmede voor de betaling van de fiscus, handelscrediteuren en reorganisatiekosten; en
- [betrokkene 2] en de door hem beheerste vennootschappen, waaronder Bovast, hadden geen eigen belang om de betrokken vennootschappen te financieren tegen de in dat kader (ook) door [A] B.V. gestelde zekerheden.
Volgens het onderdeel duiden deze omstandigheden onmiskenbaar erop dat [betrokkene 2] als (indirecte) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten louter het vennootschappelijk belang van [A] B.V. diende.
3.4.5 De in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof kennelijk niet voldoende relevant geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op het door het hof vastgestelde optreden van [betrokkene 2] als de financier van de in financiële problemen verkerende vennootschap en diens optreden namens die vennootschap, met de pensioenvoorziening van [betrokkene 2] privé als financieringsbron, en de in een zodanig geval in het oog springende tegengestelde belangen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat art. 2:256 ertoe Pro strekt te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen en dat het dus erom gaat te beoordelen of in redelijkheid kan worden betwijfeld of de betrokken bestuurder zich bij zijn besluitvorming uitsluitend heeft laten leiden door het belang van die vennootschap. Hetgeen is aangevoerd - dat erop neerkomt dat [betrokkene 2], achteraf gezien, de belangen van [A] B.V. behoorlijk heeft behartigd - behoefde het hof niet ervan te weerhouden te oordelen dat in de gegeven omstandigheden voldoende redelijke twijfel bestond of [betrokkene 2] zich destijds uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [A] B.V.
3.4.6 In onderdeel 1.4 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang mede betekenis toekomt aan de omstandigheden dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] de volledige vrije hand had gegeven, dat aan de notaris opdracht was gegeven om de statuten te wijzigen, dat de Rabobank vervolgens de kredietlimiet verlaagde, dat [betrokkene 1] aanwezig was bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en dat de statuten van Beheer en Holding op 24 juni 2004 zodanig zijn gewijzigd dat de bestuurders ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zouden zijn.
Het onderdeel faalt. Deze omstandigheden mogen duidelijk maken dat [betrokkene 1] als (indirect) enig aandeelhouder van [A] B.V. voortdurend betrokken is geweest bij de financiering tegen zekerheidstelling en de afspraak om (indirect) [betrokkene 2] ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd te maken, maar zijn niet van dien aard dat het hof daaraan betekenis had moeten toekennen voor de beantwoording van de vraag of, kort gezegd, het belang van [betrokkene 2] tegenstrijdig was met dat van [A] B.V.
3.4.7 Onderdeel 1.5 mist feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof uit de gedingstukken kunnen afleiden dat de curator, voldoende geadstrueerd, omstandigheden naar voren heeft gebracht die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van [betrokkene 2] dat hij zich op grond van art. 2:256 niet Pro in staat had mogen achten het belang van [A] B.V. en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van het aangaan van de overeenkomsten had moeten onthouden.
3.4.8 De in de onderdelen 1.6 en 1.7 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5.1 Onderdeel 2 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.5 en 4.6. Die overwegingen luiden:
"4.5. De curator komt met zijn grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] B.V. gebonden is aan de litigieuze rechtshandelingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat de strekking van art. 2:256 - en van het daarop gebaseerde (oude) art. 14 van Pro de statuten van [A] B.V. - is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Uit deze aan art. 2:256 ten Pro grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.
4.6. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep vastgesteld dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 14 van Pro de statuten en artikel 2:256 BW Pro is genomen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Gelet op de hierboven onder 4.4 gegeven beslissing dat bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen sprake was van een tegenstrijdig belang, leidt dit dus tot de slotsom dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om [A] B.V. bij het sluiten van genoemde overeenkomsten te vertegenwoordigen. [A] B.V. is derhalve niet gebonden aan deze overeenkomsten, tenzij zij de aldus door [betrokkene 2] verrichte rechtshandelingen nadien rechtsgeldig heeft bekrachtigd of de toepassing van art. 2:256 BW Pro en art. 14 van Pro de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld."
3.5.2 Onderdeel 2.1 berust op de opvatting dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit niet is vereist in het geval sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Daargelaten dat in het onderhavige geval (indirect) bestuurder (Slifosco) en aandeelhouder ([betrokkene 1]) van [A] B.V. niet in een persoon zijn verenigd, kan deze opvatting in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit de aan art. 2:256 ten Pro grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.
3.5.3 Het voorgaande neemt niet weg dat onder bijzondere omstandigheden met deze beschermingsgedachte niet in strijd behoeft te zijn dat aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders niet het gevolg wordt verbonden dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betrokken bestuurder ontbreekt. Daarvan zal sprake kunnen zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap.
3.5.4 Bovast heeft zich, naar in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, ten gunste van haar standpunt dat het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet in de weg staat aan het aannemen van een voldoende duidelijke aanwijzing door de aandeelhouder van [A] B.V. van [betrokkene 2] als (bijzondere) vertegenwoordiger van de vennootschap, beroepen op de volgende omstandigheden:
- de managementovereenkomst van 18 mei 2004, die strekte tot reorganisatie en/of herfinanciering van [A] B.V. voorzag erin dat [betrokkene 2], kort gezegd, de volledige vrije hand zou krijgen en dat hij onbeperkt en zonder AVA-goedkeuring besluiten zou mogen nemen;
- daags na het sluiten van deze overeenkomst werd aan de notaris opdracht verleend de statuten van Beheer en Holding te wijzigen;
- de overeenkomst werd vervolgens 'ingehaald' door de verlaging van het krediet door Rabobank. [Betrokkene 1] heeft vervolgens met [betrokkene 2] afgesproken dat twee door [betrokkene 2] beheerste vennootschappen, alsmede een derde vennootschap tegen zekerheidsstelling een overbruggingskrediet zouden verstrekken;
- [betrokkene 1] was aanwezig bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en stemde in met de door de notaris nog eens met hem doorgesproken geldlening- en pandovereenkomsten, waardoor voor [betrokkene 1] op voorhand bekend was dat [betrokkene 2] zou optreden voor beide partijen;
- op 24 juni 2004 werden de statuten van Beheer en Holding gewijzigd, waarbij is bepaald dat [betrokkene 2] ook in geval van tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn.
3.5.5 De aangevoerde omstandigheden komen erop neer dat Holding (vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) als aandeelhouder van Beheer op 18 mei 2004 uitdrukkelijk heeft ingestemd met art. 7 van Pro de managementovereenkomst, waarin Slifosco onbeperkte bevoegdheid werd toegekend als bestuurder van Beheer en, omdat Beheer bestuurder was van [A] B.V., indirect ook als bestuurder van [A] B.V., een en ander met de bedoeling dat [betrokkene 2] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte, ook bij tegenstrijdig belang.
Het hof is zonder enige motivering voorbijgegaan aan de aldus geadstrueerde - en naar de kern genomen door de rechtbank aanvaarde - essentiële stelling van Bovast dat, ook al ontbrak een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, de aandeelhouder van [A] B.V. ondubbelzinnig tevoren heeft ingestemd met het handelen van [betrokkene 2] als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [A] B.V. ook in situaties van tegenstrijdig belang. Het oordeel van het hof dat [betrokkene 2] wegens het ontbreken van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet bevoegd was om [A] B.V. bij het sluiten van de bedoelde overeenkomsten te vertegenwoordigen geeft aldus ofwel blijk van miskenning van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel slaagt.
3.6 Bij deze stand van zaken behoeven de onderdelen 2.3, 3, en 4 (onderdeel 5 is ingetrokken) geen behandeling.
3.7.1 Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10, kort gezegd, dat Bovast geen beroep kan doen op verrekening van haar schuld uit een verbintenis tot afdracht van de door haar als (pseudo)pandhouder geïncasseerde gelden met een vordering ter zake van een met de curator overeengekomen incassobijdrage, omdat de vordering van Bovast een boedelschuld is en art. 53 F. dus toepassing mist. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 53 F. onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van art. 6:127 e.v. BW kan worden verrekend met een schuld jegens de boedel.
3.7.2 Het onderdeel slaagt. Art. 53 F., waarin een uitbreiding is gegeven aan de regeling van verrekening in het Burgerlijk Wetboek, strekt niet ertoe de mogelijkheid van verrekening op grond van art. 6:127 BW Pro uit te sluiten ingeval eerstgenoemde bepaling toepassing mist. Het hof heeft dus verzuimd na te gaan of aan de voorwaarden voor verrekening op grond van art. 6:127 is Pro voldaan.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bovast begroot op € 5.102,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.