Uitspraak
22 december 2009
Eerste Kamer
08/01805
DV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
t e g e n
DE GEMEENTE HELLENDOORN,
zetelende te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente.
1. Het geding in feitelijke instantie
De Gemeente heeft bij exploot van 29 augustus 2006 O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en Intrimentum B.V. gedagvaard voor de rechtbank Almelo en ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan Centrum Nijverdal 2004 gevorderd ten name van de gemeente Hellendoorn vervroegd uit te spreken de onteigening van onder meer de onroerende zaak aan het [a-straat 1] te [plaats], waarvan O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en Intrimentum B.V. tezamen als eigenaar zijn aangewezen en waarvan [eiser] - als huurder van het pand - als derde-belanghebbende is aangemerkt. Voorts heeft de Gemeente gevorderd het bedrag van de schadeloosstelling voor O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en Intrimentum B.V. vast te stellen op € 621.000,--.
Bij tussenvonnis van 21 maart 2007 heeft de rechtbank onder meer de gevorderde onteigening vervroegd uitgesproken, de schadeloosstelling voor O.M.A.R. Ontwikkelingsmaatschappij B.V. en Intrimentum B.V. vastgesteld op € 1.325.000,--, exclusief btw, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 105.000,--, een deskundige en een rechter-commissaris benoemd en een descente bevolen.
Na bij tussenvonnis van 13 juni 2007 [eiser] als tussenkomende partij in het onteigeningsgeding te hebben toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 februari 2008 de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 280.112,50, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 105.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 175.112,50 vanaf 14 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
[Eiser] heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] nader toegelicht door zijn advocaat en mr. J.M.E. Cornelissen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de gemeente door haar advocaat en r. R.T. Wiegerink, eveneens advocaat bij de Hoge Raad.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Almelo.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie gaat het in dit onteigeningsgeding om de hoogte van de schadeloosstelling voor de huurder [eiser], die moet worden berekend op basis van verplaatsing van de door [eiser] onder de naam “[A]” in het onteigende gedreven horecaonderneming. Het onteigeningsvonnis is op 14 juni 2007 in de openbare registers ingeschreven.
3.2 De in de onderdelen I tot en met III van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3 Onderdeel IV betreft de aanloop- en stagnatieschade die [eiser] zal lijden als gevolg van het niet dadelijk beschikbaar zijn van een vervangende locatie voor het horecabedrijf. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft, ervan uitgaande dat [eiser] binnen een half jaar een vervangende locatie zal kunnen vinden, die schade begroot op € 75.000,--. De rechtbank heeft in overeenstemming met een brief van [B] van 17 april 2007 tot uitgangspunt genomen dat [eiser] zeker de gemiddelde zoektermijn van een jaar nodig zou hebben en daarnaast, als alles vlot verloopt, gemiddeld drie maanden gemoeid zullen zijn met het aanvragen van financiering en vergunningen en dergelijke. De rechtbank vermeldde verder dat de partijdeskundige [betrokkene 1] in zijn notitie van 21 november 2007 de stagnatie- en aanloopschade heeft gesteld op € 92.625,42 uitgaande van een wachtperiode van 15 tot 21 maanden en een gemiddeld bedrijfsresultaat over de periode 2004 tot en met 2009 van € 73.798,--. De rechtbank oordeelde vervolgens:
“dat de periode 2007 tot en met 2009 niet bij de berekening betrokken dient te worden. In de omstandigheden dat de door de deskundige in zijn rapport berekende netto-winst gemiddeld afgerond € 47.100,-- per jaar bedraagt en dat [eiser] enerzijds langer dan de deskundige heeft voorzien, zal moeten wachten op een passend horecabedrijf, doch anderzijds niet al te voortvarend, maar pas in april 2007 de opdracht heeft gegeven voor het zoeken van vervangend horecabedrijf, ziet de rechtbank aanleiding de aanloop- en stagnatieschade ex aequo et bono te stellen op € 75.000,--.”
3.4 Tegen dit oordeel richt onderdeel IV twee klachten.
De eerste van deze klachten houdt in dat onbegrijpelijk is waarom de rechtbank bij de bepaling van de aanloop- en stagnatieschade de periode 2007-2009 niet betrekt, terwijl zij tegelijkertijd het uitgangspunt van de deskundige overneemt dat de zoekperiode voor een nieuwe locatie een jaar en drie maanden beloopt, dat is een periode die zich (gerekend vanaf de peildatum van 14 juni 2007) uitstrekt over in elk geval het jaar 2007 en mogelijk 2008.
In de tweede plaats klaagt het onderdeel over de onjuistheid van de opvatting van de rechtbank dat de onteigende reeds voorafgaande aan de onteigening gehouden is schadebeperkende maatregelen te nemen, hetgeen meebrengt dat de rechtbank ten onrechte in kennelijk negatieve zin rekening ermee heeft gehouden dat [eiser] “pas” in april 2007 opdracht heeft gegeven een vervangende locatie te zoeken.
Deze klachten zijn gegrond. Voorzover de rechtbank aan de omstandigheid dat [eiser] “niet al te voortvarend, maar pas in april 2007” opdracht heeft gegeven tot het zoeken van een vervangend horecabedrijf de conclusie heeft verbonden dat een deel van de ten tijde van de vervroegde onteigening te verwachten aanloop- en stagnatieschade voor rekening van [eiser] moet blijven omdat deze niet aan een verplichting tot schadebeperking heeft voldaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorafgaand aan de inschrijving van het onteigeningsvonnis behoeft de onteigende in het algemeen geen schadebeperkende maatregelen te nemen, ook al is hij bekend met het voornemen tot onteigening. Omstandigheden die afwijking van dit uitgangspunt rechtvaardigen, zijn in het vonnis niet genoemd, evenmin als een andere reden voor het gedeeltelijk buiten beschouwing laten van te verwachten aanloop- en stagnatieschade. Tegenover het niet al te voortvarend handelen van [eiser] heeft de rechtbank nog wel, kennelijk in diens voordeel, rekening ermee willen houden dat [eiser] langer dan door de deskundige voorzien op een passend horecabedrijf zal moeten wachten, maar niet duidelijk is waarom over die langere periode zou moeten worden gerekend met de door de deskundige berekende gemiddelde netto jaarwinst over de jaren 2004 tot en met 2006 en niet met de te verwachten jaarwinsten over de periode na de inschrijving van het onteigeningsvonnis. In zoverre is het vonnis niet toereikend gemotiveerd.
3.5 Onderdeel V keert zich tegen de beslissing van de rechtbank tot vaststelling van de kosten van bijstand van [eiser]. Voorzover de klachten van het onderdeel zien op het niet toekennen van een vergoeding voor de kosten van de accountant, en op de vaststelling van de vergoeding van kosten van de partijdeskundige van [eiser] op € 15.000,-- inclusief BTW, faalt het onderdeel op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.41 respectievelijk 4.38 slot genoemde gronden. Voorzover de klachten zien op de veroordeling tot vergoeding aan [eiser] van de kosten van rechtsbijstand en de makelaarskosten, welke kosten volgens [eiser] vermeerderd met omzetbelasting moeten worden vergoed, heeft de Gemeente gesteld dat sprake is van een vergissing van de rechtbank, die de Gemeente inmiddels heeft hersteld door aan [eiser] alsnog bedragen ter zake van omzetbelasting te betalen. Nu die betaling bij repliek in cassatie is betwist, en enkele in de conclusie van de Advocaat-Generaal aan het begin van 4.38 vermelde onduidelijkheden niet zijn opgehelderd, zal vernietiging en verwijzing moeten volgen ook wegens de gegrondheid van onderdeel V.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 20 februari 2008;
verwijst het geding naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 370,62 aan verschotten en € 2600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.H. Koster op 22 december 2009.