Conclusie
Nr. 11/04147
Mr. Hofstee
Zitting: 25 september 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 23 augustus 2011 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "diefstal, vergezeld en gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals bepaald in het arrest.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat verzoeker geen opzet had op het medeplegen van het geweld.
4. Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:
"hij op 17 september 2010 te Epse, gemeente Lochem, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen ongeveer 3060 euro en/of meerdere sieraden en één bril en meerdere portemonnees en een kluisje, toebehorende aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak en welke diefstal werd vergezeld en gevolgd van geweld tegen voornoemde [betrokkene 1], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat zijn mededader voornoemde [betrokkene 1]
- heeft vastgepakt/gegrepen, en
- met een breekijzer op het hoofd heeft geslagen, en vervolgens
- met dat breekijzer op de arm heeft geslagen, en
- in/op/tegen het gezicht heeft geslagen."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
Voor zover in de hierna opgesomde bewijsmiddelen wordt verwezen naar het stamprocesverbaal wordt hiermee verwezen naar het door [verbalisant 1], brigadier-coördinator regiopolitie Noord en Oost Gelderland, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PLO 2010163002, gesloten en getekend op 6 december 2010 te Zutphen.
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 103-108 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 17 september 2010 afgelegde verklaring van aangifte van [betrokkene 1] -zakelijk weergegeven-:
Op 17 september 2010 omstreeks 10.00 uur ben ik van mijn woning vetrokken. Ik ben woonachtig aan de [a-straat 1] in Epse. Omstreeks 11.50 uur kwamen wij weer thuis. Toen ik langs mijn woning reed viel het mij al op dat er een auto stond geparkeerd ter hoogte van de dam van de sloot. Het betrof een glimmende naar mijn mening blauwe metallic Volkswagen Golf. Ik ben naar de achterkant van mijn woning gelopen. Toen ik op een afstand van zo'n zes a zeven meter van mijn woning was verwijderd zag ik dat er glas op de grond lag. Ik keek vervolgens omhoog en zag dat het raam van wat wij het klompenhok noemen kapot was. Dit raam bevindt zich op een hoogte van ongeveer twee meter. Ik heb toen de politie gebeld. Vervolgens ben ik naar de achterkant van de woning gelopen. Toen ik bij de achterdeur kwam zag ik dat het kozijn van deze deur kapot was. Ik zag dat het kozijn ter hoogte van het slot kapot was. Er was een stuk uit. Vervolgens keek ik door het raam. Ik zag toen de andere deur (de oude buitendeur, nu binnendeur) en hierbij zag ik dat ook deze deur beschadigd was. Ook hier was het kozijn kapot. Beide deuren waren niet open. Ik ben daarop weer doorgelopen en zag dat de schuifpui van de aanbouw van onze woning open stond. Toen ik ter hoogte van de schuifpui van de aanbouw/keuken kwam, zag ik glas op de grond liggen. Het raam van de schuifpui was kapot. Ik heb vervolgens naar binnen gekeken. Ik zag een grote puinhoop. Ik zag dat alles overhoop was gehaald. Ik zag dat er stoelen op hun kop lagen. Ik zag lades op de grond liggen. Vervolgens keek ik of de schuifpui open stond, dat wil zeggen van de vergrendeling af. Ik zag dat de vergrendeling eraf was en ik kon zo de schuifpui weer open schuiven. Ik ben vervolgens naar binnen gelopen. Toen ik net een paar stappen in de woning was, hoorde ik stemmen. Ik hoorde toen een tweetal stemmen. Deze stemmen kan ik omschrijven als volle stemmen van volwassen mannen. Ik bevond mij op dat moment in wat wij noemen de bijkeuken. Ik stond ter hoogte van de deur. Ik zag dat deze deur iets openstond. Ik heb vervolgens deze deur verder geopend. Toen ik binnen wilde stappen werd ik geconfronteerd met een man. Toen ik binnen was greep deze man mij bij mijn trui. Hij greep mij met twee handen vast. Deze man wilde mij wegtrekken. Ik hoorde dat deze man tegen mij zei op harde luide toon:" Je geld, Je geld, Je geld". Ik heb gezegd dat ik geen geld had. Tijdens dit gebeuren had ik deze man ook al beetgepakt. Ik probeerde deze man te slaan en van me af te krijgen. Ik zag en merkte wel dat ik deze man uiteindelijk van me af kreeg en deze man op de grond terecht kwam. Toen de man op de grond lag hoorde ik de andere man ook. Ik draaide me om. Ik zag hoe de man op de vlizotrap stond met in zijn handen een kluisje. Ik heb vervolgens met mijn rechterhand deze man bij zijn linkerbeen gepakt. Ik zag dat deze man hierdoor het kluisje wat hij in zijn handen droeg liet vallen. Dat kluisje viel op de grond tegen de WC deur aan. Ik trok deze man vervolgens naar beneden. Ik zag dat deze man vervolgens zijn evenwicht verloor en van de trap viel. Ik zag dat deze man heel vlug was en snel weer op stond. Ik zag dat deze man de bijkeuken uit vloog de kamer in. Ik wilde deze man achterna. Toen ik net een stap in de kamer had gezet merkte ik dat ik van achteren op mijn hoofd werd geslagen. Ik werd op mijn rechterachterhoofd geslagen. Ik voelde dat ik met iets hards werd geslagen. Ik zakte door de ze klap door mijn knieën. Ik kwam met mijn beide handen op de grond terecht. Ik keek op dat moment schuin over mijn rechterschouder. Ik deed dit omdat ik meer verwachte. Toen ik over mijn schouder keek, zag ik die man die als eerste had ontmoet. Deze man had een breekijzer, kleur blauw, in zijn handen. Dit breekijzer leek op een breekijzer dat nogal nieuw was en goed in de verf zat. Ik werd door deze klap behoorlijk duizelig. Vervolgens zag ik dat deze man opnieuw uithaalde met dit breekijzer. Ik zag en voelde hoe deze man met het breekijzer op mijn rechter bovenarm sloeg. Ik heb toen geprobeerde om het breekijzer van deze man af te pakken. Ik heb het breekijzer nog in mijn hand vast gehouden en wilde deze afpakken. Dit lukte me niet en ik heb het breekijzer los moeten laten. Vervolgens is deze man naar buiten gelopen naar zijn maatje toe. De andere persoon had kans gezien om het kluisje te pakken. Toen ze buiten waren wilden ze weglopen, maar op het terrasgedeelte stond mijn vrouw met onze hond. Ik zag vervolgens hoe deze twee mannen wegrenden. Ik zag vervolgens dat deze twee mannen over het hek probeerden weg te komen. Ik ben er nog achteraan gegaan. Net op het moment dat de laatste over het hek wilde klimmen, stopte deze persoon en maakte een slaande beweging naar achteren. Ik bevond mij op dat moment net achter deze persoon. Door deze slaande beweging werd ik op mijn linker kaakgedeelte geraakt. Ik zag dat de auto met de mannen erin met daarbij nog steeds hun bivakmuts op met hoge snelheid voor mij langs reden. In de woning viel het ons op dat het geld wat in de huishoudportemonnee, de spaarportemonnee, en mijn eigen portemonnee was weggenomen. Ook zijn er sieraden weggenomen.
2. Het als bijlage (pagina 109) bij het stamproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheid, inhoudende een geneeskundige verklaring (betreffende [betrokkene 1], opgemaakt door dr. Schrooth op 29 september 2010), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Medische informatie betreffende [betrokkene 1].
Uitwendig waargenomen letsel: hoofdwond
Is er sprake van uitwendig bloedverlies? Ja
gering? Ja
Datum waarop voornoemde persoon werd onderzocht: 17/9/2010
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 119-122 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 21 september 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] met de Bijlage Goederen -zakelijk weergegeven-:
Mijn vrouw heeft een lijst van de weggenomen spullen.
Gestolen goed:
Geld, 3060 euro
Sieraad, drie armbandjes goud
Sieraad, twee paar oorbellen
Sieraad, drie ringen
Sieraad, twee kettingen
Bril
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 132-136 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 17 september 2010 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] -zakelijk weergegeven-:
Ik woon samen met mijn man [betrokkene 1] in een vrijstaande woning aan de [a-straat 1] in Epse in de gemeente Lochem.
Op 17 september 2010 omstreeks 10:00 uur ben ik samen met mijn man weggereden in onze auto met trailer. Omstreeks 12:00 uur kwamen wij weer thuis. Ik zag toen een donker blauwe Golfje bij de bosjes staan. Ik heb toen het kenteken [AA-00-BB] voor mijzelf onthouden. Ik en mijn man liepen naar de woning. Ik zag dat er allemaal glas op de grond lag. Daarna zag ik dat het raampje van het klompenhok kapot was. Ik hoorde gestommel in de woning. Ik ben toen gelijk weg gelopen van de woning, omdat ik bang was. Toen hoorde ik mijn man schreeuwen en ik dacht dat hij mij riep. Ik ben toen naar het huis gelopen. Ik heb toen gelijk de hond uit de kennel gelaten. Toen ik de hoek om kwam, zag ik twee personen met een bivakmuts op, met tussen hun in een kluis, lopen. Ik zag dat het twee manspersonen waren en dat de een wat steviger en wat langer was dat de andere. Ik zag dat ze in de richting van het tuinhekje kwamen lopen. Ik zag dat ze mij hebben aangekeken en dat zij mij gezien hebben. Ik zag toen dat mijn man vanuit de zijkant van de woning in de richting van de man op het gras liep. De dunste man was toen al over het hek gesprongen van de paardenbak. Ik zag dat mijn man bloed op zijn hoofd had. Ik zag dat mijn man op de wat stevigere man afliep. Ik zag dat de man zich omdraaide naar mijn man toe en hem een vuistslag gaf. Ik zag dat de man met zijn rechterarm naar achter uithaalde en met gebalde vuist met man in zijn gezicht stompte. Ik dacht dat mijn man op zijn linker slaap geraakt werd. Ik zag dat mijn man achteruit wankelde en op de grond viel. Ik zag gelijk dat mijn man weer overeind ging staan. De wat stevigere man is daarna gelijk over het hek van de paardenbak gesprongen. Ik zag de beide mannen in de auto stappen. Ik zag dat de wat stevigere man als bijrijder in de auto stapte. Ik hoorde de auto starten en ik zag en hoorde dat ze met grote snelheid wegreden in de richting van mij en mijn man.
5. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 9 augustus 2011, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Het was het idee van [betrokkene 3] om te gaan inbreken in de woning in Epse. We zaten samen in de auto en reden op enig moment achter de bewoners van de woning. We wisten dus dat ze niet thuis waren. [Betrokkene 3] zei dat we er konden inbreken voor het geld. We zijn naar de woning gereden en hebben de auto een klein stukje verderop neergezet. [Betrokkene 3] had handschoenen, een breekijzer en bivakmutsen in zijn auto liggen. We hebben eerst geprobeerd om via een raam binnen te komen. Dat lukte niet. Vervolgens hebben we het breekijzer gebruikt. Ik ben via een raam binnen gekomen en heb de deur opengemaakt. In de woning is [betrokkene 3] beneden gaan zoeken en ik ben via een vlizotrap naar boven gegaan. Op de slaapkamer op de bovenverdieping vond ik een kluis. Toen ik met de kluis naar beneden kwam stond de mannelijke bewoner ineens beneden aan de trap. De bewoners waren in de tussentijd kennelijk thuis gekomen. Die man heeft me aan mijn been getrokken, waardoor ik van de trap af viel. De kluis is in de haast gevallen. Ik ben vervolgens naar buiten gerend. [Betrokkene 3] bleef in de woning achter. Ik heb buiten korte tijd gewacht op [betrokkene 3], iets voorbij de deur. Na ongeveer een halve minuut kwam [betrokkene 3] naar buiten met de kluis. Ik heb hem geholpen met het dragen van de kluis. Toen ik de bewoners naar buiten zag komen, hebben we de kluis laten vallen. Vervolgens zijn [betrokkene 3] en ik richting de auto gevlucht. Ik rende voorop. We zijn tijdens het rennen nog over een hek gesprongen. Ik ben als eerste over het hek gegaan. Daarna zijn [betrokkene 3] en ik samen met de auto gevlucht. De buit hebben we verdeeld. Het was ongeveer 1500 euro per persoon."
6. Het Hof heeft het namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep van 9 augustus 2011 gevoerde verweer inhoudende dat verzoeker geen opzet had op het medeplegen van het geweld als volgt samengevat en verworpen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, nu geen bewezenverklaring kan volgen voor het medeplegen van het geweld, dat volgde op de door verdachte en diens mededader gepleegde diefstal met braak. Uit de wettige bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte enig geweld heeft gebruikt tegen aangever. Verdachte heeft ook niet de wetenschap gehad dat zijn mededader geweld gebruikte. Hij heeft niet gezien of gehoord dat er in de woning geweld is gepleegd en van de klap, die de medeverdachte tijdens de vlucht nog aan aangever heeft gegeven, heeft hij ook niets meegekregen. Verdachte had het geweld ook niet verwacht en hij wilde ook niet dat er geweld zou worden gebruikt.
Derhalve kan niet worden gezegd dat verdachte zich had kunnen en moeten distantiëren van het geweld en dat hij (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de geweldpleging.
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt in het bijzonder het volgende.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring afgelegd over het tenlastegelegde. Hij heeft, kort gezegd, verklaard dat hij samen met [betrokkene 3] naar de woning van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in Epse is gegaan, met de bedoeling daar in te breken. Op dat moment waren de bewoners niet in het huis aanwezig. Met behulp van een breekijzer hebben verdachte en [betrokkene 3] zich de toegang tot de woning verschaft. In de woning is [betrokkene 3] beneden gaan zoeken en verdachte is via een vlizotrap naar boven gegaan. Op de slaapkamer op de bovenverdieping heeft verdachte een kluis gevonden. In de tussentijd zijn de bewoners thuis gekomen. Terwijl verdachte met de kluis naar beneden kwam stond aangever beneden aan de trap. Aangever heeft verdachte aan zijn been getrokken, waardoor verdachte van de trap af viel. De kluis is in de haast gevallen en verdachte is naar buiten gerend. Daar heeft hij korte tijd gewacht op [betrokkene 3]; verdachte beschikte immers niet over de sleutel van de auto en kon naar eigen zeggen geen kant op. Na ongeveer een halve minuut kwam [betrokkene 3] naar buiten met de kluis. Verdachte heeft [betrokkene 3] daarop geholpen met het dragen van de kluis. Toen verdachte aangever en diens echtgenote naar buiten zag komen, heeft hij de kluis laten vallen. Hij is vervolgens richting de auto gevlucht met [betrokkene 3] in zijn kielzog, is in zijn vlucht nog over een hek gesprongen, en is samen met [betrokkene 3] met de auto gevlucht. Verdachte ontkent dat hij van de geweldpleging in de woning iets heeft meegekregen. Verdachte zou, als hij er wel iets van had gemerkt, [betrokkene 3] hiervan hebben afgehouden. Ook heeft hij niet gezien dat aangever gewond was aan zijn hoofd. Als verdachte dat zou hebben gezien, dan zou hij aangever hebben geholpen. De klap die aangever buiten nog heeft gekregen, heeft verdachte niet gegeven. Hij heeft hiervan ook niets gezien. Pas in de auto heeft verdachte van [betrokkene 3] gehoord dat er geweld was gebruikt tegen aangever.
De aangifte behelst, kort gezegd, het volgende. Aangever heeft bij aankomst bij zijn woning geconstateerd dat er was ingebroken. Toen hij de woning binnen kwam hoorde hij twee stemmen. Aangever werd vervolgens geconfronteerd met een man (hierna: man 1) die hem bij binnenkomst met twee handen bij de trui vastpakte en op luide toon zei: "Je geld, je geld, je geld". Aangever heeft de man beetgepakt en heeft man 1 uiteindelijk van zich afgekregen. De man is hierop op de grond terechtgekomen. Op dat moment hoorde aangever ook de tweede man (hierna: man 2). Man 2 stond op de vlizotrap, met in zijn handen een kluisje. Aangever heeft man 2 bij zijn been gepakt, waardoor deze het kluisje uit zijn handen liet vallen. Aangever heeft daarop aan het been getrokken en man 2 is van de trap gevallen. Man 2 stond echter weer vlug op en vluchtte weg. Op het moment dat aangever achter man 2 aan wilde gaan is hij door man 1 op zijn achterhoofd en later op zijn arm geslagen met een breekijzer. Vervolgens is man 1 naar buiten gelopen. Aangever is hierop ook naar buiten gelopen. De twee mannen zijn weggevlucht. Aangever is nog achter de mannen aan gegaan. Op het moment dat de laatste over het hek wilde klimmen, stopte deze en maakte nog een slaande beweging naar achter waardoor aangever op zijn kaakgedeelte werd geraakt.
De echtgenote van aangever, [betrokkene 2], heeft verklaard dat zij haar echtgenoot naar buiten zag komen en dat zij zag dat hij bloed op zijn hoofd had.
Het hof acht bewezen dat verdachte zich samen met een ander heeft schuldig gemaakt aan diefstal met braak. De vraag ligt voor of ook sprake is geweest van het door verdachte medeplegen van het door de medeverdachte toegepaste geweld.
Het hof stelt voorop dat voor de toerekening van geweld, ingevolge het bepaalde in artikel 312 van Pro het Wetboek van Strafrecht, geen bewuste samenwerking bij en gezamenlijke uitvoering van dat geweld vereist is (vgl. HR 6 februari 1968, NJ 1969, 176).
Het hof maakt uit de aangifte op dat de eerste geweldpleging heeft plaatsgevonden voordat verdachte van boven in de woning naar beneden kwam. Het hof acht niet geloofwaardig dat verdachte van dit geweld niets heeft gehoord of gezien, nu er bij deze confrontatie op luide toon geld is geëist en er een korte worsteling heeft plaatsgevonden tussen aangever en de medeverdachte. Daarbij komt dat verdachte zich bevond op de slaapkamer van aangever, welke gesitueerd is op een vliering en waarnaar de vlizotrap direct toegang geeft. Verdachte bevond zich derhalve op zeer korte afstand van de plaats waar de worsteling heeft plaatsgevonden.
Ook constateert het hof dat verdachte zich kennelijk daarna telkens in de directe nabijheid van de geweldpleging door zijn medeverdachte jegens aangever heeft bevonden, maar ook hier naar eigen zeggen niets van heeft meegekregen. Dit acht het hof eveneens ongeloofwaardig.
Aan de verklaring van verdachte, dat hij niet heeft gezien dat aangever bloed aan zijn hoofd had toen deze de woning uit kwam, hecht het hof geen geloof.
Verdachte heeft, gelet op zijn verklaring tegenover het hof, veel waargenomen tijdens het plegen van het tenlastegelegde feit en heeft hierover gedetailleerd verklaard, maar waar het de geweldpleging door de medeverdachte betreft, heeft hij naar eigen zeggen niets gezien. Het hof acht deze selectieve waarneming niet begrijpelijk en ook niet geloofwaardig.
Het hof ziet geen reden om verdachte het door de medeverdachte toegepaste geweld niet toe te rekenen. Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat verdachte bij de eerste confrontatie met aangever wist, dat zijn mededader geweld had gebruikt en dat deze kennelijk geweldpleging niet schuwde, en hij heeft niet getracht op een of andere wijze zijn mededader van verdere geweldpleging af te houden. Hij heeft naar het oordeel van het hof willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er (nog meer) geweld door de medeverdachte zou worden gebruikt.
Verdachte heeft zich ook niet gedistantieerd van de geweldpleging, nu hij naar buiten is gelopen en daar op zijn mededader heeft staan wachten. Gelet op deze gedraging is het hof van oordeel dat verdachte zich achter de geweldpleging door de medeverdachte heeft geschaard en dat derhalve sprake is van het medeplegen hiervan.
Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte de diefstal heeft gepleegd in vereniging met een ander, en dat aan verdachte kan worden toegerekend dat deze diefstal is gevolgd door geweld tegen [betrokkene 1]."
7. Vooropgesteld moet worden dat het bestanddeel "door twee of meer verenigde personen" als bedoeld in art. 312, tweede lid onder 2°, Sr - het in onderhavige zaak ten laste van verzoeker bewezenverklaarde feit - kan worden opgevat als "medeplegen" in de zin van art. 47 Sr Pro.(1) Voor medeplegen is een bewuste en nauwe samenwerking met een ander vereist.(2) Om van een dergelijke samenwerking te kunnen spreken is het niet noodzakelijk dat de verdachte zelf enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Hij moet echter wel een bijdrage hebben geleverd aan het delict. Een bewuste en nauwe samenwerking kan blijken uit voorafgaande en/of stilzwijgende afspraken, taakverdelingen, de aanwezigheid van de verdachte(n) ten tijde van het delict en het zich niet distantiëren daarvan, waarbij moet worden opgemerkt dat het enkele zich niet distantiëren op zichzelf geen medeplegen kan opleveren, maar eerder aantoont dat men is blijven meedoen.(3) Het zich niet distantiëren dient in combinatie met een blijkende betrokkenheid te bestaan. Iemand die slechts als een volger of toeschouwer bij een door een ander gepleegd strafbaar feit aanwezig is, geldt dus niet als medepleger.(4)
8. Voor medeplegen geldt een dubbel opzetvereiste: het opzet op de onderlinge samenwerking en opzet op de verwezenlijking van het grondfeit. Dit één en ander ligt gezamenlijk reeds besloten in de voor medeplegen geldende voorwaarde dat sprake moet zijn van een "bewuste en nauwe samenwerking" met betrekking tot - en dit kan niet anders - het begaan van het grondfeit. Dit opzet kan volgens De Hullu vrij globaal zijn; een wat andere afloop en invulling van het grondfeit dan de medepleger voor ogen stond, zit in het opzet van de medepleger ingebakken.(5) Voorts is niet vereist dat de verdachte op de hoogte is van de precieze gedragingen van zijn mededaders.(6) Zo kunnen verschillen worden weggewerkt via het voorwaardelijk opzet en de medepleger strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor de handeling van de feitelijk pleger voor zover deze binnen het gezamenlijk opzet kan worden gebracht. Indien echter het opzet onderling teveel of wezenlijk uiteenloopt en de feitelijk pleger substantieel verder gaat dan waarop het opzet van de medepleger is gericht, kan de medepleger daarvoor niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld en moet de medepleger naar zijn eigen opzet worden beoordeeld en gekwalificeerd. Alsdan kan geen 'bewuste en nauwe samenwerking' worden aangenomen en bepaalt het eigen opzet van de medepleger, en niet het opzet van de ander, de eigen aansprakelijkheid.(7)
9. Blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de door het Hof gegeven bewijsoverweging heeft het Hof de volgende feitelijke gang van zaken vastgesteld. Verzoeker en de medeverdachte gaan op weg om in te breken in een woning en weten dat de bewoners niet thuis zijn. In de woning gaan zij op zoek naar geld. Verzoeker zoekt op de bovenverdieping die hij via een vlizotrap heeft betreden, de medeverdachte zoekt beneden. Dan komen de bewoners thuis. De medeverdachte pakt de bewoner [betrokkene 1] beet en roept dat hij geld wil. Er ontstaat een worsteling en de medeverdachte komt op de grond terecht. Vlak daarna komt verzoeker met een kluisje de vlizotrap afgelopen. [Betrokkene 1] draait zich om, ziet verzoeker op de trap en trekt hem aan zijn been, waarop verzoeker het kluisje laat vallen, van de trap valt en direct daarna wegvlucht. [Betrokkene 1] wil hem achterna rennen, maar wordt van achteren door de medeverdachte op zijn hoofd en op zijn arm geslagen met een breekijzer. De medeverdachte loopt naar buiten, naar verzoeker toe (die het kluisje bij zich zou hebben). De verdachten vluchten weg, achterna gezeten door [betrokkene 1] die bloed op zijn hoofd heeft. Verzoeker rent voorop, daarachter rent de medeverdachte. Verzoeker springt als eerste over het hek. Daarna volgt de medeverdachte. Net op het moment dat de medeverdachte over het hek wil klimmen, stopt hij en haalt hij met zijn rechterarm naar achteren uit, door welke slaande beweging [betrokkene 1] op zijn kaak wordt geraakt.
10. Het Hof leidt uit de feitelijke gang van zaken af dat verzoeker, anders dan hij zelf stelt, op het moment dat hij [betrokkene 1] onderaan de vlizotrap zag staan wist dat zijn medeverdachte geweld had gebruikt en dat deze kennelijk geweldpleging niet schuwde, en dat verzoeker niet heeft geprobeerd de medeverdachte van verdere geweldpleging af te houden, zodat verzoeker kan worden gezegd voorwaardelijk opzet te hebben gehad op het plegen van (nog meer) geweld door de medeverdachte. Verzoeker heeft zich naar het oordeel van het Hof evenmin gedistantieerd van de geweldpleging, nu hij naar buiten is gelopen en daar op de medeverdachte heeft staan wachten. Uit deze gedraging leidt het Hof weer af dat verzoeker zich achter de geweldpleging door de medeverdachte heeft geschaard en daarmee het geweld heeft medegepleegd.
11. Allereerst meen ik dat het Hof, door voorop te stellen dat voor het aan een medepleger toerekenen van het in art. 312 Sr Pro bedoelde geweld geen bewuste samenwerking bij en gezamenlijke uitvoering van dat geweld vereist is, kennelijk heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat voor een bewuste en nauwe samenwerking het niet noodzakelijk is dat de verdachte zelf enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Zo verstaan, getuigt dit oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.
12. Wel meen ik dat uit de bewijsvoering van het Hof niet zonder meer kan volgen dat verzoeker wat het geweld betreft zo nauw en bewust met de medeverdachte heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedraging. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en in ogenschouw genomen omstandigheden, zoals hierboven onder 6 weergegeven, zijn naar mijn inzicht onvoldoende om te kunnen aannemen dat verzoeker zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat door de medeverdachte geweld zou worden gepleegd, en dat de bewezenverklaring dus in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.(8)
13. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Vaststaat dat aanvankelijk het opzet van verzoeker en zijn mededader niet gericht was op het gebruiken van geweld tegen de bewoners van de woning; zij wisten dat de bewoners elders waren toen zij gingen inbreken. Niet blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting of enig processtuk dat verzoeker en zijn medeverdachte gewapend waren of dat verzoeker wist dat de medeverdachte agressief van aard was. Verzoeker en zijn medeverdachte zijn dus de woning binnengegaan op het moment dat de bewoners, naar zij wisten, niet thuis waren. Voor verzoeker en de medeverdachte onverwachts, waren de bewoners weer teruggekeerd. Buiten aanwezigheid van verzoeker ontstond een worsteling tussen de medeverdachte en het slachtoffer, waarbij de medeverdachte op de grond terecht kwam. Het oordeel van het Hof dat verzoeker op het moment dat hij [betrokkene 1] onderaan de trap zag staan wist dat zijn mededader geweld had gepleegd is, meen ik, gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen en hetgeen het Hof daaromtrent heeft vastgesteld niet zonder meer begrijpelijk. Dat verzoeker de medeverdachte vervolgens had moeten afhouden van verdere geweldpleging en dat uit het feit dat verzoeker dit niet heeft gedaan kan worden afgeleid dat hij voorwaardelijk opzet had op de geweldpleging die daarna volgde, getuigt mijns inziens - in het licht van hetgeen hierboven onder 7 en 8 met verwijzing naar rechtspraak en gezaghebbende strafrechtsliteratuur is opgemerkt - van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts volgt naar mijn mening de overweging van het Hof dat verzoeker zich niet zou hebben gedistantieerd van het door de medeverdachte gepleegde geweld niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Los daarvan is deze overweging niet begrijpelijk, nu het Hof in zijn bewijsoverweging ook naar voren heeft gebracht (op grond van de verklaring van het slachtoffer; bewijsmiddel 1) dat verzoeker wegvluchtte. Dat verzoeker buiten op de medeverdachte heeft staan wachten, betekent in het onderhavige geval niet dat hij zich niet heeft gedistantieerd van de geweldpleging, maar laat zich eerder hieruit verklaren dat verzoeker samen met de medeverdachte snel wilde wegrijden. In ieder geval kan uit deze, op de keper beschouwd enkele (aan de objectieve zijde gelegen) omstandigheid niet worden afgeleid dat verzoeker zich achter de geweldpleging van de medeverdachte heeft geschaard en derhalve het geweld heeft medegepleegd. Volledigheidshalve merk ik nog op dat gezien de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het Hof verzoeker evenmin strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de klap die de medeverdachte bij het hek aan het slachtoffer uitdeelde. Ook in dat verband is er geen bewuste en nauwe samenwerking.
14. Het middel slaagt.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 17 november 1981, LJN AC7387, NJ 1983/84 en HR 11 februari 1997, LJN ZD0638, NJ 1997/440.
2 Zie hierover HR 23 maart 2010, BL1689, NJ 2010/196 m.nt. Mevis en J. de Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, 2012, p. 436 e.v.
3 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink (verder: NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant. 29 bij art. 47 (bewerkt door A.J.M. Machielse; bij t/m 9 februari 2009). Zie voorts HR 11 januari 2000, LJN ZD1700, NJ 2000/228 en HR 22 december 2009, LJN BK3356, NJ 2010/193 m.nt. Mevis.
4 Zie bijv. HR 26 oktober 2004, LJN AR2187, NJ 2004/682 m.nt. Mevis. In die zaak kon niet van medeplegen worden gesproken, nu tussen de verdachte, die geen uitvoeringshandeling had verricht, en de medeverdachte niet gebleken was van een zodanig nauwe en volledige samenwerking, gericht op het door de medeverdachte jegens een derde uitgeoefende geweld. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat er sprake was geweest van een plotselinge escalatie en dat niet zonder meer viel in te zien hoe verdachte zich van het geweld had kunnen distantiëren. Zie voorts HR 22 december 2009, LJN BK3356, NJ 2010/193 m.nt. Mevis en HR 13 september 2011, LJN BQ4677, NJ 2011/435.
5 De Hullu, a.w., p. 428.
6 HR 10 april 2007, LJN AZ5713, NJ 2007/224.
7 Zie NLR, aant. 25 bij art. 47.
8 Vgl. HR 4 oktober 2011, LJN BR 2220, NJ 2011/470.