Conclusie
Nr. 11/01975
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 30 juni 2010 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 11 tenlastegelegde, verdachte van het onder 4 en 5 tenlastegelegde vrijgesproken en hem veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf voor:
3. Medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, meermalen gepleegd;
12. Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet; en: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Voor de buiten het appel gebleven veroordelingen ter zake van het onder 2, 8, 9 en 10, eerste en tweede cumulatief, tenlastegelegde heeft het Hof de straf bepaald op zes maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen aan het verkeer onttrokken verklaard zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste, het tweede en het derde middel komen op tegen de bewijsmotivering van het onder 3 en 12 tenlastegelegde, alsmede tegen de strafbaarheid van beide feiten. Voor de bespreking van deze middelen zijn de bewezenverklaring van de feiten 3 en 12 en de bewijsmiddelen van belang, die ik weergeef alvorens de middelen te bespreken.
3.2. Ten laste van verdachte is onder 3 en 12 bewezen verklaard dat:
3. "hij, in de periode van 1 juni 2006 tot en met 21 mei 2007, in Nederland, meermalen tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd een hoeveelheid hennepplanten en/of een hoeveelheid hennepstekken (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten), zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II";
12. "hij, in de periode van 1 juli 2006 tot en met 21 mei 2007, in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie (te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [medeverdachte] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en anderen), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het in de uitoefening van een bedrijf verhandelen van grote hoeveelheden hennep, als bedoeld in artikel 11 derde Pro en vijfde lid van de Opiumwet;
en
hij, in de periode van 15 maart 2006 tot 1 juli 2006, in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie (te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [medeverdachte] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en/of anderen) welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk op bedrijfsmatige wijze verhandelen van (grote) hoeveelheden hennep, als bedoeld in artikel 11 tweede Pro en derde lid van de Opiumwet".
3.3. De bewezenverklaring van deze feiten steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2010 verklaard - zakelijk weergegeven-:
[Medeverdachte] en ik hebben een bedrijf in tuinbouwmaterialen. Ook hebben wij assimilatielampen verkocht. Hier kwamen henneptelers op af. Op deze manier zijn wij in het wereldje gerold. Wij hadden een loods in [plaats A]. In het najaar hielden wij ons bezig met het onderhoud van kassen. Daarbij hadden wij een nevenactiviteit met de verkoop van hennepstekken. Als wij over sla praten, kan daarmee hennep bedoeld zijn. In het grote geheel plaats ik ons als bemiddelaars en niet als producenten. Wij zorgden voor de distributie. De mensen die de zaak voor ons in de growshop draaiende hielden, stuurde ik wekelijks aan. Ik had wel inzicht in de administratie. Indien mensen stekken voor een (hennep)kwekerij kochten, werd dit contant betaald. Indien het ging om de verkoop van lampen, dan werd regulier gefactureerd.
2. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 september 2008 verklaard - zakelijk weergegeven-:
Ik heb met mijn broer, genaamd [medeverdachte], een onderneming in tuinbouwmaterialen. Wij verkopen onder meer assimilatielampen. Wij verkochten in de periode 15 maart 2006 tot en met 21 mei 2007 hennepstekken. Wij bemiddelden tussen afnemers en leveranciers van hennepstekken. [Betrokkene 1] verkocht de hennepstekken op de locatie [b-straat 1] in [plaats A]. Dat gebeurde onder onze verantwoordelijkheid. Mijn broer en ik waren de baas. Ik heb [betrokkene 1] opdrachten gegeven. Dit geldt tevens voor [betrokkene 2]. Hij verving sporadisch [betrokkene 1] en zorgde ervoor dat de afspraken werden nagekomen. Als in de tapgesprekken wordt gesproken over "dingen", dan wordt daarmee hennepstekken bedoeld. [Betrokkene 6] kocht hennepstekken bij ons. [Betrokkene 7] zou ook een afnemer van ons kunnen zijn geweest. Hij zou wel vaak hennepstekken bij ons gekocht kunnen hebben. De hennepstekken moesten gehaald worden. Het is wel een[s] gebeurd dat we in tapgesprekken de term 'steentjes' gebruikten om hennepstekken aan te duiden.
3. De verklaring van de getuige [betrokkene 1].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2010 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik werkte in de growshop van [verdachte en medeverdachte]. Deze was eerst gevestigd aan de [a-straat] te [plaats B] en is daarna verhuisd naar [plaats A]. In de growshop werden onder meer lampen en aarde verkocht. Ook heb ik bemiddeld in de verkoop van stekken. Deze bemiddeling was hoofdzakelijk voor [verdachte en medeverdachte]. Wanneer de bemiddeling ten behoeve van [verdachte en medeverdachte] was ging de opbrengst hiervan naar hen.
4. De verklaring van de getuige [betrokkene 2].
Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 april 2010 verklaard - zakelijk weergegeven-:
Ik werkte in de growshop als [betrokkene 1] met vakantie was. In de growshop verkochten wij onder meer lampen. Ook werden er stekken verhandeld.
5. Het proces-verbaal van verhoor van politie Haaglanden Hollands Midden, nr. PL 1509/2006/445, d.d. 17 juli 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 17 juli 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:
Ik heb ongeveer driekwart jaar hennepstekken geleverd aan een growshop te [plaats A]. Het aantal stekken lag tussen tweehonderd en duizend hennepstekken per keer. De hennepstekken werden in dozen vervoerd.
De persoon op foto nummer 06 herken ik als [betrokkene 1]. Hij was werkzaam in de [A] te [plaats A]. Ik heb aan deze man hennepstekken geleverd. Ik had telefonisch contact met hem in verband met het leveren van hennepstekken.
6. Een geschrift, zijnde een foto met nummer 06 met omschrijving, welke geschriften onder meer inhouden -zakelijk weergegeven-:
Fotonummer Omschrijving foto
06 [betrokkene 1]
7. Een geschrift, zijnde een zakelijke weergave van een afgeluisterd telefoongesprek.
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[001]
Gebelde/beller: 06[002]
Datum: 24.10.2006
Tijdstip: 14.32 uur
[Betrokkene 1] wordt gebeld door [betrokkene 8]
[Betrokkene 8]: Ik ga er ff een paar dagen tussenuit. Wil jij zodra die sla er is [betrokkene 9] bellen.
[Betrokkene 1]: Dat is goed.
8. Geschriften, zijnde een zakelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken:
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[003]
Gebelde/beller: 06[004]
Datum: 11.12.2006
Tijdstip: 16.12 uur
[Medeverdachte] belt uit met [betrokkene 3].
[Betrokkene 3]: met [betrokkene 3]
[Medeverdachte]: [betrokkene 3]
[Betrokkene 3]: [medeverdachte]
[Medeverdachte]: Moet je nog bubbel hebben?
[Betrokkene 3]: Ja.
[Medeverdachte]: Wanneer? Red je het nog vandaag?
[Betrokkene 3]: Nee, vandaag red ik het sowieso niet.
[Medeverdachte]: Het mag ook morgen.
[Betrokkene 3]: Kom ik morgen even bij jou.
Datum: 12.12.2006
Tijdstip: 14.24 uur
[Medeverdachte] belt uit met [betrokkene 3]
[Betrokkene 3]: Ik ga dat sowieso zelf niet redden, [betrokkene 9] was eigenlijk ook onderweg naar jou, maar daar kwam ook ineens wat tussen.
[Medeverdachte]: Ja.
[Betrokkene 3]: Dus of ik kom morgen en anders moet je als je zegt daar ga ik niet op zitten wachten dan.
[Medeverdachte]: Het is een mooi bultje.
[Betrokkene 3]: Ja, maar kijk ik kan morgen pas.
[Medeverdachte]: Kom je morgenochtend.
[Betrokkene 3]: Ja, morgen zal het ook rond een uur of nou begin van de middag even zijn.
Datum: 13.12.2006
Tijdstip: 12.55 uur
[Betrokkene 3] belt uit met [medeverdachte]
[Betrokkene 3]: met [betrokkene 3]. Ik sta bij jou.
[Medeverdachte]: okee.
9. Geschriften, zijnde een zakelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken:
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[002]
Gebelde/beller: 06[005]
Datum: 16.01.2007
Tijdstip: 15.30 uur
[Betrokkene 5] belt met [betrokkene 1]
[Betrokkene 5] vraagt of dat ding morgen zeker is.
[Betrokkene 1] zegt dat hij er morgen 500 krijgt.
[Betrokkene 5] vraagt of hij ze dan kan ophalen.
[Betrokkene 1] zegt van wel.
Datum: 05.02.2007
Tijdstip: 15.57 uur
[Betrokkene 1] wordt gebeld door [betrokkene 5]
[Betrokkene 5]: Heb je wat voor mij?
[Betrokkene 1]: Nee.
[Betrokkene 5]: Morgen ook niet?
[Betrokkene 1]: Misschien. Veel?
[Betrokkene 5]: Tweehonderd.
[Betrokkene 1]: Morgen om een uur of elf.
[Betrokkene 5]: Bel ik jou op.
[Betrokkene 1]: Is goed.
10. Het proces-verbaal van het Bureau Bovenregionale Recherche, nr. PL 15K1/2006/445, d.d. 23 juli 2007,
opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als relaas van deze opsporingsambtenaar -zakelijk weergegeven-:
[Verdachte] maakt onder meer gebruik van het telefoonnummer 06-[006] en 06-[007].
[Betrokkene 9] maakt gebruik van het telefoonnummer 06-[008]
11. Geschriften, zijnde een zakelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken:
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[008]
Gebelde/beller: 06[006]
Datum: 09.01.2006
Tijdstip: 15.31 uur
[Verdachte] belt uit met NN-man
NN-man moet stenen hebben. NN-man vraagt of [verdachte] driehonderd stenen voor hem heeft. [Verdachte] moet kijken welk model NN-man wil hebben. [Verdachte] moet er even voor bellen. NN-man hoorde dat [verdachte] stenen had. [Verdachte] zegt dat ze er nog een zooitje over hebben. [Verdachte] moet NN-man morgenochtend bellen. [Verdachte] kent iemand die er wel een aantal kan ritselen, hij gaat er achteraan. NN-man hoort van [verdachte].
Datum: 14.04.2007
Tijdstip: 12.16 uur
[Verdachte] wordt gebeld door [betrokkene 9].
[Betrokkene 9]: he luister eens ik weet niet of jij nog komt vandaag.
[Verdachte]: Nee ik vrees het ergste [betrokkene 9].
[Betrokkene 9]: dan hebben een heel groot probleem, maar moet je luisteren, ik zit 1 kant links uuhh heb een beetje natte voeten.
[Verdachte]: trek de stekker er maar uit van links.
[Betrokkene 9]: links gewoon eruit trekken.
[Verdachte]: hoe laat ben je uit bed morgen.
[Betrokkene 9]: bij mij kun je altijd terecht.
[Verdachte]: dan kom ik er morgen eind van de ochtend wel even aan.
[Betrokkene 9] zegt: ok
12. Geschriften, zijnde een zakelijke weergave van afgeluisterde telefoongesprekken:
Gesprekgegevens
Nummerkeuze: 06[009]
Gebelde/beller: 06[002]
Datum: 24.08.2006
Tijdstip: 20.13 uur
[Betrokkene 1] wordt gebeld door [betrokkene 7].
[Betrokkene 7] zegt dat het er allemaal beter uitziet, het is mooi allemaal nieuw spul zit/ziet er allemaal mooi bij allemaal.
Oja zegt [betrokkene 1], heb ik er dinsdag zeven?
[Betrokkene 7] zegt dat hij er wel voor kan zorgen denkt hij.
[Betrokkene 7] zegt dat hij er dinsdag 7 heeft.
Datum: 01.11.2006
Tijdstip: 11.46 uur
[Betrokkene 1] belt met NN-man.
Stemherkenning achteraf d.d. 7.11.2006 dat nn man = [betrokkene 7].
De man vraagt of [betrokkene 1] nog wat nodig heeft of dat hij vol zit. Ik heb wel nodig, zegt [betrokkene 1].
Datum: 08.11.2006
Tijdstip: 15.38 uur
[Betrokkene 1] wordt gebeld door [betrokkene 7].
J: Zou jij [betrokkene 8] willen bellen of hij in de loop van de volgende week dan de laatste pluk van een keer van ons zou willen pakken. Het zullen er rond de viereneenhalf [à] 5 zijn.
Datum: 22.12.2006
Tijdstip: 15.47 uur
[Betrokkene 1] wordt gebeld door [betrokkene 7].
[Betrokkene 7] vraagt of [betrokkene 1] woensdag geopend is. [Betrokkene 1] antwoordt bevestigend. Vervolgens vraagt [betrokkene 7] of [betrokkene 1] die "kleine blokjes" heeft. Als [betrokkene 1] vraagt of [betrokkene 7] die 104 bedoel[t] antwoordt [betrokkene 7] "nee die zevenhonderdzeventig.["]
[Betrokkene 1] antwoordt dat hij deze besteld heeft en heeft liggen.
13. Het proces-verbaal van het Bureau Bovenregionale Recherche, nr. PL15K1/2005/445, d.d. 30 juli 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 30 juli 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 7]:
Op 4 oktober 2006 word ik gebeld door [verdachte]. Ik zeg in dat gesprek dat ik 130 hennepplantjes van [verdachte] wil hebben. Op 5 oktober 2006 bel ik met [verdachte] en vraag ik hem of hij hennepplantjes heeft. Op 25 oktober 2006 word ik gebeld door [verdachte]. Ik had toen de beschikking over een partij stekken. Ik heb die stekken verkocht aan [verdachte]."
3.4. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat in de periode van 1 juni 2006 tot en met 21 mei 2007 meermalen meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten zijn verkocht en/of afgeleverd, zodat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd.
3.5. De in de bewezenverklaring genoemde hoeveelheden hennep en hennepplanten zijn relevant in het licht van de Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292, in werking getreden op 1 juli 2006, welke wet strekte tot implementatie van het Kaderbesluit nr. 2004/757/JBZ betreffende - kort gezegd - de strafrechtelijke bestrijding van illegale drugshandel. Die wet introduceerde een nieuw vijfde lid in artikel 11 Opiumwet Pro, dat voorzag in een aanmerkelijke verhoging van de strafbedreiging als het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder Pro A, B, C of D Opiumwet betrekking had op een grote hoeveelheid.
Dat vijfde lid heeft de volgende inhoud:
"Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel."
3.6. In de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van het Kaderbesluit schreef de Minister over het nieuwe vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro:
"Tegen deze achtergrond ligt het wat betreft de cannabis voor de hand om aan te sluiten bij de bovengrens (500 gram) die wordt gehanteerd voor de handelsvoorraad van een coffeeshop. Met andere woorden: een hoeveelheid van vanaf 501 gram wordt beschouwd als een grote hoeveelheid in de zin van het nieuwe vijfde lid van artikel 11 van Pro de Opiumwet. Bij de teelt is er sprake van verschillende fasen in het groei- en bloeiproces. De situaties die men bij de opsporing aantreft, kunnen uiteenlopen van zeer kleine stekken tot volwassen planten in volle bloei of waarvan de toppen kort tevoren geoogst zijn. Een omrekening naar aanwezigheid van hoeveelheden werkzame stof is daarom een minder passende maatstaf. In de bestaande richtlijnen van het openbaar ministerie inzake de Opiumwet wordt wat betreft de teelt een viertal schalen gehanteerd. Voorgesteld wordt om de bovengrens van de eerste schaal te hanteren als benedengrens van grootschalige teelt. Met andere woorden, vanaf 201 planten is er sprake van een grote hoeveelheid." (2)
3.7. De algemene maatregel van bestuur die bepaalt wanneer er sprake is van een grote hoeveelheid is het Opiumwetbesluit van 9 december 2002, Stb. 2002, 624, zoals gewijzigd bij besluit van 31 augustus 2006, Stb. 2006, 416. Door deze wijziging van het Opiumwetbesluit werd artikel 1 ervan Pro uitgebreid met een tweede lid met de volgende inhoud:
"De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II."
De Nota van toelichting bij deze bepaling houdt het volgende in:
"De voorgestelde wijziging van het Opiumwetbesluit geeft concreet aan op welke hoeveelheid van welke softdrugs de strafbepaling van artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet van toepassing is.
Daarvoor wordt aangesloten bij de criteria die het Openbaar Ministerie (OM) hanteert in het kader van het opsporingsbeleid met betrekking tot softdrugs. In het kader van het opsporingsbeleid terzake het illegaal aanwezig hebben van hennep (de coffeeshopvoorraad) hanteert het OM een ondergrens van 501 gram. In het kader van het opsporingsbeleid terzake de hoeveelheid hennepplanten die op een bepaalde, zich niet in de openlucht bevindende, plek worden geteeld, is de ondergrens 201 exemplaren." (3)
Het voorgaande lijkt mij voor de bespreking van het eerste middel van belang omdat uit deze officiële stukken blijkt dat een hoeveelheid van 200 stekken nog geen grote hoeveelheid is, en een hoeveelheid van 201 stekken wel.
3.8. Bewezen verklaard is dat verdachte meermalen opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd "een hoeveelheid hennepplanten en/of een hoeveelheid hennepstekken (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten)". Gezien de geplaatste leeshaken en het daarbij ontbreken van "telkens" zou de bewezenverklaring aldus kunnen worden gelezen dat het in totaal in de bewezenverklaarde periode om een verkochte en afgeleverde hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten ging in plaats van per verkoop/aflevering. Een dergelijke lezing van de bewezenverklaring volgt in ieder geval in toereikende mate uit de bewijsmiddelen, maar gezien de bewezenverklaring ('meermalen') en de kwalificatie "meermalen gepleegd" heeft het Hof kennelijk beoogd bewezen te verklaren dat het meermalen om dergelijk grote hoeveelheden ging. De vraag is of dat in afdoende mate volgt uit de bewijsmiddelen. Deze houden in zoverre immers in:
- verdachte en zijn broer zorgden in hun growshop voor de verkoop en distributie van hennepstekken, in de periode van 15 maart 2006 tot en met 21 mei 2007 (bewijsmiddelen 1 en 2);
- deze growshop was eerst gevestigd aan de [a-straat] te [plaats B] en daarna is deze verhuisd naar [plaats A], alwaar de handel werd voortgezet (bewijsmiddel 4);
- [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkten tevens in die growshop en bemiddelden bij de verkoop van de hennepstekken (bewijsmiddelen 3 en 4); zij werkten daar onder verantwoordelijkheid van verdachte en zijn broer [medeverdachte] (bewijsmiddel 2);
- [betrokkene 4] heeft ongeveer driekwart jaar hennepstekken geleverd aan een growshop in [plaats A]; het aantal stekken lag tussen tweehonderd en duizend hennepstekken per keer; deze werden in dozen vervoerd en hij herkent [betrokkene 1] als degene met wie hij voor deze handel met de growshop contact had (bewijsmiddelen 5 en 6);
- met "dingen" in de tapgesprekken worden hennepstekken bedoeld (bewijsmiddel 2) en met 'sla' kan ook hennep bedoeld zijn (bewijsmiddel 1); de term 'steentjes' werd ook wel eens gebruikt om hennepstekken telefonisch aan te duiden (bewijsmiddel 2);
- een telefoongesprek van [betrokkene 1] met [betrokkene 5] op 16 januari 2007(4) gaat over "500" die [betrokkene 5] de dag erna kan ophalen; op 5 februari 2007 gaat een telefoongesprek tussen hen over "200" die [betrokkene 5] de dag erna kan ophalen (bewijsmiddel 9); mede gezien verdachtes verklaring over [betrokkene 1]s werkzaamheden ("[betrokkene 1] verkocht de hennepstekken op de locatie [b-straat 1] in [plaats A]") heeft het Hof genoegzaam gemotiveerd dat het in de telefoongesprekken gevoerd tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] om hoeveelheden van 200 en 500 te verkopen en af te leveren hennepstekken ging;
- verdachte verklaart dat [betrokkene 7] ook een afnemer kan zijn geweest en dat hij wel vaak hennepstekken bij de growshop van verdachte en zijn broer gekocht kan hebben (bewijsmiddel 2); er hebben telefoongesprekken plaats gevonden tussen [betrokkene 1] - betreft hetzelfde telefoonnummer als in andere taps waarbij [betrokkene 1] voluit als [betrokkene 1] is aangeduid (bewijsmiddelen 7 en 9) en [betrokkene 7]/[betrokkene 7], inhoudende (bewijsmiddel 12):
- op 24 augustus 2006 over mooi, allemaal nieuw spul dat er allemaal mooi bij zit/ziet en desgevraagd door [betrokkene 1] zegt [betrokkene 7] dat hij er wel voor kan zorgen dat [betrokkene 1] dinsdag er 7 heeft;
- op 1 november 2006 zegt [betrokkene 1] desgevraagd tegen [betrokkene 7] dat hij wel nodig heeft;
- op 8 november 2006 zegt [betrokkene 7] tegen [betrokkene 1]: "Zou jij [betrokkene 8] willen bellen of hij in de loop van de volgende week dan de laatste pluk van een keer van ons zou willen pakken. Het zullen er rond de viereneenhalf à 5 zijn";
- op 22 december 2006 gaat het telefoongesprek tussen hen om 770 "kleine blokjes" die [betrokkene 1] besteld heeft en heeft liggen.
3.9. Dat in de tot het bewijs gebezigde contacten met [betrokkene 6] enkel duidelijk is dat hij hennepstekken bij de growshop van verdachte en zijn broer kocht (bewijsmiddel 2) en dat hij in oktober 2006 een partij stekken aan verdachte heeft verkocht (bewijsmiddel 13), terwijl niet duidelijk is om welke hoeveelheden het daarbij ging, zal het Hof niet hebben doen bijdragen aan het bewijs van het onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde, doch aan het onder 12 tenlastegelegde en bewezenverklaarde.
Voor zover nog wordt geklaagd dat in bewijsmiddel 11 onder meer een afgeluisterd telefoongesprek van 9 januari 2006 is opgenomen over het regelen van 300 "stenen" terwijl dit gesprek plaats vond buiten de bewezen verklaarde periode en dus niet redengevend kan zijn voor het bewijs, geldt het volgende. Dit betrof een telefoongesprek tussen verdachte en [betrokkene 9] (zie bewijsmiddel 10). Ik ben met een blik achter de papieren muur nagegaan of bij de weergave van de datum van het tapgesprek in bewijsmiddel 11 wellicht sprake is van een kennelijke schrijffout en het hier bijvoorbeeld om een tapgesprek van 09.01.2007 of 09.10.2006 (in plaats van 09.01.2006) zou zijn gegaan. Dat ligt het meest voor de hand, aangezien het strafrechtelijk onderzoek pas medio maart 2006 is gestart. Het desbetreffende tapgesprek heb ik evenwel niet kunnen vinden. Mijn voorstel is de bewijsmotivering met weglating van dit niet-redengevende deel van bewijsmiddel 11 te lezen. Met die verbeterde lezing komt aan het middel in zoverre het belang te ontvallen.(5)
3.10. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat [betrokkene 1] één keer een grote hoeveelheid stekken, te weten 500, heeft verkocht aan [betrokkene 5]. Een telefoongesprek, gevoerd op 5 februari 2007 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] heeft betrekking op slechts 200 stekken, hetgeen geen grote hoeveelheid is. In telefoongesprekken die [betrokkene 1] heeft gevoerd met [betrokkene 7] (bewijsmiddel 12) worden de getallen 7, 41/2 à 5 genoemd als door [betrokkene 7] te leveren, en 104 of 770 "kleine blokjes" die [betrokkene 1] heeft besteld en heeft liggen. Uit bewijsmiddel 2 is af te lezen dat deze [betrokkene 7] een afnemer van stekken zou kunnen zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is naar mijn oordeel op zijn minst niet af te leiden dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen meermalen een hoeveelheid hennep van meer dan 500 gram heeft verkocht en afgeleverd.
3.11. In dit verband wijs ik overigens nog op het volgende. De 500 stekken die op 17 januari 2007 door [betrokkene 5] zouden zijn opgehaald zijn hem verkocht door [betrokkene 1]. [betrokkene 1] had ook de contacten met [betrokkene 7]. [Betrokkene 1] werkte in de growshop van verdachte en zijn broer. Aldus doet zich de vraag voor, die in het verleden al herhaalde malen aan de Hoge Raad is voorgelegd, of de verantwoordelijke eigenaar of bedrijfsleider in een koffieshop of growshop, als medepleger geacht kan worden te verkopen en af te leveren wat de werknemers aan verboden middelen aan hun klanten meegeven. Ik breng als eerste HR 30 mei 2006, LJN AV2344 in herinnering, in welke zaak een verdachte was veroordeeld voor het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk, meermalen, telkens in vereniging met een ander, verkopen en afleveren aan met name genoemde klanten van hoeveelheden hasj en hennep. Verdachte had verklaard dat hij eigenaar was van de koffieshop vanwaaruit marihuana werd verkocht en dat hij verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die koffieshop gebeurde. De daadwerkelijke verkoop werd gedaan door een ander die fulltime werkzaam was voor verdachte. De Hoge Raad vernietigde en overwoog:
"3.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen - waarin sprake is van twee transacties van soft drugs op 31 oktober 2002 in de coffeeshop van de verdachte - kan niet volgen dat de verdachte voor wat de bewezenverklaarde gedragingen betreft (telkens) zo bewust en nauw met een ander heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen. De enkele - uit het hiervoor onder 3.3 sub c weergegeven bewijsmiddel blijkende - omstandigheden dat de verdachte eigenaar van de desbetreffende coffeeshop was en de verantwoordelijkheid droeg voor hetgeen in die coffeeshop gebeurde zijn onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen."
In HR 3 juni 2008, LJN BD2932 had het hof verdachte voor medeplegen van opzettelijk verkopen en afleveren van hasjiesj veroordeeld omdat de drugshandel in het door hem uitgebate café onder zijn verantwoordelijkheid geschiedde, zij het dat de broer van verdachte, vaak in aanwezigheid van verdachte zelf, de transacties deed. Ook hier oordeelde de Hoge Raad dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat verdachte had medegepleegd.
In dezelfde zin HR 23 maart 2010, NJ 2010, 196 m.nt. Mevis, waarin de mede-eigenaar van een koffieshop was veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk verkopen, afleveren en in elk geval opzettelijk aanwezig hebben van hennep en hasjiesj. Een ondergeschikte had verklaard dat verdachte en de mede-eigenaar de dienst uitmaakten in de koffieshop, door tussenkomst van twee bedrijfsleiders. Het hof verwierp het verweer dat verdachte niet op de hoogte was van het feitelijke reilen en zeilen van de koffieshop, omdat naar het oordeel van het hof verdachte een essentiële rol speelde. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmotivering niet kon volgen dat verdachte wat betreft het bewezenverklaarde opzettelijk verkopen en afleveren zo nauw en bewust heeft samengewerkt dat er sprake is van medeplegen.(6)
In HR 24 mei 2011, NJ 2011, 481 m.nt. Keijzer werkten twee werknemers in verdachtes growshop. Verschillende getuigen hadden verklaard dat zij stekken van hennepplanten bij de growshop hadden gekocht. Een van hen had gewezen naar een van de werknemers als degene die hem had geholpen. Het hof was van oordeel dat verdachte voor het medeplegen van het in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf opzettelijk verkopen van hennepplanten en hennepstekken kon worden veroordeeld. Het hof wees erop dat verdachte de enige eigenaar van de growshop was en verantwoordelijk was voor hetgeen zich in die zaak afspeelde. Volgens het hof kon de verkoop vanuit de growshop van hennepstekken en hennepplanten aan verdachte worden toegerekend, tenzij verdachte daarvan geen enkele wetenschap zou hebben. Dat was niet gebleken. In zijn breed gemotiveerde conclusie was mijn ambtgenoot mr. Aben tot de slotsom gekomen dat het cassatieberoep diende te worden verworpen. Hij wees erop dat verdachte de verkoop van hennep vanuit zijn zaak heeft georganiseerd, gefaciliteerd en zijn personeel geïnstrueerd. Dat verdachte niet van alle details van iedere afzonderlijke transactie op de hoogte is geweest zou geen afbreuk mogen doen aan het karakter van medeplegen. Ook dit arrest werd echter vernietigd omdat uit de bewijsvoering volgens de Hoge Raad niet kon volgen dat verdachte wat betreft het opzettelijk verkopen van hennepplanten en stekken van hennepplanten zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat sprake was van het medeplegen van die gedragingen. De omstandigheden die het hof noemde, die eraan zouden kunnen bijdragen dat verdachte als "functionele dader" zou kunnen worden aangemerkt, waren volgens de Hoge Raad onvoldoende om zo een medeplegen te kunnen aannemen.
De verwijzing naar het functioneel daderschap doet het voorkomen alsof via die band de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de eigenaar van een koffieshop of growshop, die verantwoordelijk is voor de gang van zaken binnen zijn bedrijf, zou kunnen worden gevestigd, zodat de uitleg in de rechtspraak over het medeplegen in dergelijke gevallen niet zou behoeven te leiden tot een handhavingstekort. Ik roep evenwel in herinnering dat de Hoge Raad in het IJzerdraadarrest heeft overwogen dat opzet ten aanzien van enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlands strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijke persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is geweest.(7)
Als de eigenaar niet minstens voorwaardelijk opzet heeft op de afzonderlijke transacties kan het opzet slechts via een soort dolus generalis of indeterminatus worden bereikt.(8) Ik kan mij zo'n constructie wel voorstellen in een geval waarin verdachte zijn personeel instrueert met betrekking tot een soort repeterende handelingen. Als een verdachte zijn personeel opdracht geeft om hasj te verkopen aan individuele klanten is er geen goede grond om hem niet op dezelfde voet strafbaar te doen zijn als de leden van zijn personeel. Dat hij wellicht niet op de hoogte is geweest van de details van iedere transactie afzonderlijk zal worden gecompenseerd door het gegeven dat hij niet slechts de afzonderlijke feiten heeft mogelijk gemaakt, maar daarop heeft aangestuurd.
Maar de rechtspraak van de Hoge Raad over het medeplegen in vergelijkbare gevallen in aanmerking genomen moet ik tot de conclusie komen dat ook in de onderhavige zaak voor het medeplegen door verdachte van de verkoop van 500 stekken aan [betrokkene 5] en voor de verkoop aan anderen in dergelijke grote hoeveelheden in de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende steun is te vinden. De bewezenverklaring van feit 3 is dus ontoereikend gemotiveerd.
3.12. Nu ik toch bezig ben: het Hof heeft bewezen verklaard het verkopen en afleveren van hennep en/of hennepstekken/planten. Uit de bewijsmiddelen blijkt inderdaad van verkoop en aflevering van hennepstekken/planten. Daarnaast zou kennelijk volgens het hof ook uit de gebezigde bewijsmiddelen blijken dat verdachte hennep heeft verkocht afgeleverd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt niets over de verkoop van hennep, niet zijnde hennepstekken.
3.13. Waartoe leidt dit alles? Mijns inziens kan uit de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 3 slechts worden afgeleid dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander, te weten zijn broer, telkens opzettelijk in de uitoefening van een bedrijf heeft verkocht en afgeleverd een hoeveelheid hennepstekken. Aangezien het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro slechts een strafverzwarende omstandigheid bevat, behoeft een vrijspraak van het tussen haakjes geplaatste deel van de tenlastelegging niet te leiden tot een gehele vrijspraak. Maar of het dossier geen aanknopingspunten biedt voor een bewezenverklaring zoals de onderhavige ligt buiten het zicht van de Hoge Raad. Vandaar dat het mijns inziens niet is aangewezen om het bestreden arrest slechts te vernietigen voor de strafoplegging.
Het eerste middel is gegrond.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het onder 3 tenlastegelegde niet strafbaar was zoals in het arrest aangegeven voor zover het de bewezenverklaarde periode van 1 juni 2006 tot en met 1 juli 2006 betreft, zodat de bewezenverklaring en/of de kwalificatiebeslissing in zoverre tekort schiet.
4.2. Het Hof heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, meermalen gepleegd".
Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof voor zover hier van belang vermeld dat het heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11a van de Opiumwet "zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".
Het Hof heeft de verdachte als gezegd ter zake van de feiten 3 en 12 veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf.
4.3. Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro bevat een strafverzwarende omstandigheid. De Wet van 1 juni 2006, Stb. 2006, 292 die deze strafverzwarende omstandigheid introduceerde, is op 1 juli 2006 in werking getreden. Nu de tenlastelegging niet repte van "een grote hoeveelheid in de zin van artikel 11, vijfde lid, Opiumwet", maar enkel tussen haakjes hoeveelheden noemde, kan niet gezegd worden dat hetgeen is ten laste gelegd, voor zover de feiten zouden hebben plaatsgevonden tussen 1 juni 2006 en 1 juli 2006, niet strafbaar zou zijn geweest. Of verdachte nu in de maand juni 2006, daarvoor of daarna 500 gram hennep of 200 hennepplanten zou hebben verkocht is slechts van belang voor de bedreigde straf, niet voor de strafbaarheid van het feit zelf.(9)
4.4. Het hof had echter wel onderscheid moeten maken in kwalificatie. Als ook grote hoeveelheden zouden zijn verkocht voor 1 juli 2006 zouden deze handelingen afzonderlijk moeten zijn gekwalificeerd, opdat tot uitdrukking werd gebracht dat daarop de strafverzwaring van het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet Pro nog niet van toepassing was. Als alleen maar grote hoeveelheden zouden zijn verkocht voor 1 juli 2006 zou het bewezenverklaarde feit 1 alleen maar "oud" gekwalificeerd kunnen worden. Als alleen maar grote hoeveelheden zouden zijn verkocht na 1 juli 2006 zou de door het hof gegeven kwalificatie correct zijn. Als zowel voor als na 1 juli 2006 grote hoeveelheden zouden zijn verkocht en geleverd zou een dubbele kwalificatie op haar plaats zijn geweest. Omdat volgens mij de bewezenverklaring van feit 3 ondeugdelijk is gemotiveerd zie ik geen mogelijkheid tot een correctie in cassatie. Het Hof dat naar mijn oordeel de zaak opnieuw zal dienen te beoordelen zal acht moeten slaan op de al dan niet toepasbaarheid van de nieuwe strafverzwaring.
In zoverre treft het middel doel.
5.1. Het derde middel klaagt over de strafbaarheid en kwalificatie van het onder 12 bewezenverklaarde.
5.2. Het Hof heeft het onder 12 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid, en vijfde lid van de Opiumwet; en: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven."
Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof voor zover hier van belang vermeld dat het heeft gelet op de artikelen 3, 11 en 11a van de Opiumwet en de artikelen 47, 57 en 140 van het Wetboek van Strafrecht, "zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".
5.3. Het middel klaagt dat het Hof tot een dubbele bewezenverklaring, een dubbele kwalificatie en derhalve tot een dubbele bestraffing is gekomen en berust daarmee op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft gezien de verschillende bewezenverklaarde periodes immers onmiskenbaar bedoeld dat de kwalificatie "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet" betrekking heeft op de bewezenverklaarde periode van 1 juli 2006 tot en met 21 mei 2007 - sinds 1 juli 2006 is immers art. 11a van de Opiumwet in werking getreden - en dat de kwalificatie "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" betrekking heeft op de bewezenverklaarde periode van 15 maart 2006 tot 1 juli 2006.
5.4. Voor zover voorts nog beoogd is te klagen dat het Hof gehouden was het onder 12 bewezenverklaarde te kwalificeren als eendaadse samenloop dan wel als een voortgezette handeling, geldt het volgende. Als het Hof alleen zou hebben veroordeeld voor feit 12 had het mijns inziens moeten doen blijken of het artikel 56 dan Pro wel artikel 57 Sr Pro van toepassing oordeelde.(10) Het komt mij voor dat dan de voortgezette handeling sterke papieren zou hebben. Men mag ervan uitgaan dat beide onderdelen van feit 12 samenhangen met hetzelfde (gecontinueerde) wilsbesluit. Voorts gaat het om soortgelijke feiten die zonder interval in elkaar overvloeien.(11) In wezen is immers een soort voortdurend delict kunstmatig in tweeën geknipt omdat de wet is gewijzigd.
Maar zoals de zaken nu staan, ontbeert het middel redelijk belang. Toepassing van artikel 56 Sr Pro ten aanzien van feit 12 zou immers niet tot een ander strafmaximum hebben geleid in verband met toepasselijkheid van artikel 57 ten Pro aanzien van dit feit en feit 3. Op feit 3 is immers al een gevangenisstraf van zes jaar gesteld.
Het middel is vruchteloos voorgesteld.
6.1. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, onder meer omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 14 juli 2010, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 22 april 2011, meer dan acht maanden zijn verstreken.
6.2. De gegevens waar de schriftuur van uitgaat zijn correct. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro is derhalve bij de inzending van de stukken met ruim een maand overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient mijns inziens tot vermindering te leiden van de door het Hof opgelegde twaalf maanden gevangenisstraf.
6.3. Opmerking verdient nog dat het moment waarop het verkorte arrest met bewijsmiddelen is aangevuld en waarop het middel ook een beroep doet, in het kader van de redelijke termijn irrelevant is.
7. Het eerste, het tweede en het vierde middel zijn terecht voorgesteld, maar het tweede en het vierde middel kunnen onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het eerste middel in zoverre niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen. Het derde middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de beslissingen in de bestreden uitspraak over feit 3 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak inzake [medeverdachte] (nr. 11/01842), in welke zaak ik vandaag ook concludeer.
2 Kamerstukken II 2005/06, 30339, nr. 3, p. 5.
3 Stb. 2006, 416, p. 3.
4 In de aanvulling op het verkorte arrest is dit telefoongesprek gedateerd op 16 januari 2006. In de zaak tegen de medeverdachte is als datum 16 januari 2007 genoemd. Ik ga uit van de juistheid van deze laatste datum.
5 Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442, in welke zaak het Hof een onaannemelijk geacht deel van een verklaring wel voor het bewijs had gebruikt: "Weliswaar heeft het Hof ten onrechte dat op zichzelf niet redengevende onderdeel van de verklaring van de verdachte onder de bewijsmiddelen opgenomen, maar zulks staat hier - gelet op de bewijsvoering als geheel - aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg."
6 Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga voor HR 20 september 2011, LJN BP6016 onder nr. 34, waarnaar de HR in zijn arrest verwijst.
7 HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 m.nt. Röling.
8 Ik ben mij ervan bewust dat met dolus generalis doorgaans een andere constructie wordt bedoeld. Zie HSR p. 222.
9 Vgl. HR 19 april 2011, LJN BP3843, zaaknr. 09/01811 (niet gepubliceerd).
10 HR 5 januari 1988, NJ 1989, 89.
11 NLR 56/2.3.