Uitspraak
11 juni 2010
Eerste Kamer
09/01146
EE/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. S.M. Kingma,
t e g e n
[Verweerder], handelend onder de naam [A],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 56854/HA ZA 04-2764 van de rechtbank Dordrecht van 26 januari 2005 en 5 april 2006,
b. het arrest in de zaak 105.005.510/01 (rolnummer 06/1298) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 december 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en voor [verweerder] door mr. M.V. Polak, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.
Samengevat gaat het om het volgende.
[Eiser] c.s. wonen in een dijkhuis, gelegen aan een sloot. In hun opdracht heeft een aannemingsbedrijf een damwand geplaatst. Deze damwand moest met behulp van chemische ankers en trekstangen aan het huis worden verankerd. [Eiser] c.s. hebben vervolgens tekeningen en berekeningen laten maken voor een aanbouw aan hun woning. Op 1 september 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] c.s. en aannemer [verweerder] met betrekking tot de geplande aanbouw. [Verweerder] heeft in dit kader aangegeven ook voor de constructieberekening te kunnen zorgdragen, met welk voorstel [eiser] c.s. akkoord zijn gegaan. In de door [verweerder] uitgebrachte offerte, die door [eiser] c.s. is geaccepteerd, is vermeld dat de berekening van de constructie voor rekening van [verweerder] komt. Medio juni 2002 was de aanbouw gereed.
Naar aanleiding van door [eiser] c.s. geconstateerde scheurvorming in de aanbouw heeft [verweerder] de situatie ter plaatse bekeken en tijdens een onderhoud op 23 november 2002 toegezegd voor eind 2002 de reparatie te zullen verrichten. In januari 2003 heeft [verweerder] zich bij [eiser] c.s. vervoegd om de scheuren te herstellen, maar toen geconstateerd dat het repareren van de scheuren niet afdoende zou zijn.
Vaststaat dat de scheurvorming onder meer het gevolg is van het ontbreken van een deugdelijke verankering van de damwand, waardoor de grond onder de aanbouw kon verschuiven en is ingeklonken; de damwand was niet geschikt om te worden belast met de aanbouw en de grond onder en rondom de aanbouw was onvoldoende stabiel om die aanbouw te kunnen dragen.
[Eiser] c.s. hebben [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de gebreken in de aanbouw.
3.1.2 [Eiser] c.s. hebben [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank. Zij hebben gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerder] tot het betalen van schadevergoeding wegens de ondeugdelijke uitvoering van zijn werkzaamheden. De rechtbank heeft [verweerder] aansprakelijk geacht voor de schade die [eiser] c.s. hebben geleden door de gebrekkige constructie en realisering van de aanbouw en hem tot schadevergoeding veroordeeld. Daarbij heeft de rechtbank het beroep van [verweerder] op eigen schuld van [eiser] c.s. deels gehonoreerd op de grond dat hun handelen of nalaten ertoe heeft geleid dat de verankering van de damwand onvoldoende is geweest.
De door [eiser] c.s. ingestelde provisionele vordering, waarbij zij een voorschot op de schadevergoeding hebben gevorderd, heeft de rechtbank afgewezen, nu zij bij eindbeslissing in de hoofdzaak schadevergoeding heeft toegekend.
3.1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het vonnis principaal hoger beroep ingesteld en [verweerder] heeft incidenteel geappelleerd.
3.1.4 Het hof heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep verworpen en geconcludeerd dat [verweerder] is tekortgeschoten in zijn uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat verband heeft het hof, samengevat, onder meer het volgende overwogen.
Met betrekking tot de omstandigheden waaronder [verweerder] zijn opdracht heeft aangenomen en uitgevoerd, geldt het volgende. Vaststaat dat [verweerder] wist dat ongeveer een jaar tevoren een nieuwe damwand was aangebracht. Voorts heeft [verweerder] geconstateerd dat de damwand een lichte kromming vertoonde. Hij heeft daarover bij [eiser] c.s. geïnformeerd en dezen hebben hem meegedeeld dat de kromming was ontstaan doordat de machinist bij het aanvullen van grond de damwand had geraakt. Vaststaat ook dat nog geen chemische ankers waren aangebracht tussen de damwand en het oorspronkelijke huis, hetgeen vereist was om de stabiliteit van de damwand te waarborgen. Tussen partijen is in geschil of [eiser] c.s., zoals zij stellen doch [verweerder] betwist, dit aan [verweerder] hebben meegedeeld. Vaststaat wel dat [eiser] c.s. aan [verweerder] hebben verzocht om voor extra verankering van de damwand te zorgen. Dat [eiser] c.s. daarbij, zoals zij stellen, hebben toegelicht waarom zij dat verzoek deden, wordt door [verweerder] betwist en is door [eiser] c.s. niet te bewijzen aangeboden. Evenmin hebben zij te bewijzen aangeboden dat zij [verweerder] (anders dan bij wijze van toelichting op het verzoek extra verankering aan te brengen) hebben medegedeeld dat nog chemische ankers tussen de damwand en het huis dienden te worden aangebracht, respectievelijk hebben verzocht dit te doen. Nu [eiser] c.s. derhalve niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij [verweerder] hebben meegedeeld dat nog geen chemische verankering aanwezig was, is uitgangspunt dat zij dit hebben nagelaten. (rov. 7).
3.1.5 De grieven in het principale hoger beroep strekken ertoe dat het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] c.s. alsnog wordt verworpen.
Dienaangaande heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.
Met betrekking tot de vraag of, en in welke mate, de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die op de voet van art. 6:101 BW Pro aan [eiser] c.s. kan worden toegerekend, heeft [verweerder] twee omstandigheden aangevoerd: (i) [eiser] c.s. hebben nagelaten chemische verankering te laten aanbrengen tussen de damwand en het huis en dit niet aan [verweerder] meegedeeld; voorts hebben [eiser] c.s. tegen het advies van de aannemer die de damwand heeft geplaatst in grond laten aanvullen tegen de damwand, zonder dat deze deugdelijk verankerd was, en (ii) [eiser] c.s. hebben hun schadebeperkingsplicht geschonden door geen maatregelen te treffen om verdere schade te voorkomen. (rov. 12). Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid voeren [eiser] c.s. in de eerste plaats aan dat zij [verweerder] hebben verzocht om (extra) verankering en dat zij ook hebben toegelicht waarom zij dat verzoek deden. Zoals hiervoor in rov. 7 is overwogen, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [eiser] c.s. [verweerder] hebben meegedeeld dat nog chemische ankers dienden te worden aangebracht tussen de damwand en het huis en/of dat zij [verweerder] hebben verzocht deze aan te brengen. Uitgangspunt is dat [eiser] c.s. wel om extra verankering hebben gevraagd, maar niet hebben toegelicht waarom zij dat verzoek deden. Voor zover de schade het gevolg is van de omstandigheid dat de benodigde chemische verankering niet is aangebracht, blijft deze voor rekening van [eiser] c.s. Dat [verweerder] niet heeft geïnformeerd naar de reden voor het verzoek tot extra verankering, doet hieraan niet af, nu het primair tot de verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. behoorde om ervoor te zorgen dat geen misverstand kon bestaan over de noodzaak tot en het tot dusverre ontbreken van de chemische verankering. (rov. 14).
De rechtbank heeft bij haar oordeel dat aan [verweerder] geen beroep toekomt op het nalaten van het treffen van schadebeperkende maatregelen door [eiser] c.s. laten meewegen dat [verweerder] aan [eiser] c.s. heeft toegezegd de schade te zullen herstellen, maar dat niet heeft gedaan. De bedoelde toezegging ontsloeg [eiser] c.s. niet voorgoed van hun schadebeperkingsplicht. Immers, op enig moment moet het [eiser] c.s. duidelijk zijn geworden dat [verweerder], toen gebleken was dat de schade van structurele aard was, zijn toezegging niet zou nakomen. Ook vormt de omstandigheid dat [verweerder] op diens initiatief en kosten schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen geen aanleiding om te oordelen dat [verweerder] zich niet erop kan beroepen dat [eiser] c.s. dergelijke maatregelen hebben nagelaten. (rov. 17).
[Eiser] c.s. weren het beroep op eigen schuld, voor zover gelegen in het niet nemen van schadebeperkende maatregelen, voorts af met de stelling dat zij dergelijke maatregelen niet konden betalen, respectievelijk financieren. Daargelaten dat [eiser] c.s. deze stelling niet aannemelijk hebben gemaakt, geldt dat bedoelde omstandigheid voor hun rekening blijft. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. [verweerder] hiervan in kennis hebben gesteld. (rov. 18). De grief van [verweerder] dat [eiser] c.s. tevens eigen schuld treft waar zij hebben nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen, is gegrond. Daarbij wordt als ijkmoment genomen het moment waarop [eiser] c.s. door de door hen ingeschakelde deskundigen Hartveld en Noordermeer werden geadviseerd omtrent de te treffen maatregelen: vanaf dat moment hadden [eiser] c.s. aan hun schadebeperkingsplicht moeten voldoen. Ook [eiser] c.s. hebben dit kennelijk beseft, nu zij het door Noordermeer begrote bedrag tot inzet van hun provisionele vordering hebben gemaakt, met het kennelijke doel de geadviseerde maatregelen zo spoedig mogelijk te doen uitvoeren (inleidende dagvaarding sub 42).(rov. 19).
3.2.1 Middel I betreft het oordeel van het hof in rov. 14. Het klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof ten onrechte op [eiser] c.s. de bewijslast heeft gelegd van hun stellingen dat zij [verweerder] hebben meegedeeld dat nog geen chemische ankers waren aangebracht, respectievelijk dat zij [verweerder] hebben verzocht alsnog dergelijke ankers aan te brengen, en dat zij hun verzoek om extra verankering aan [verweerder] hebben toegelicht. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat [verweerder] zich in het kader van zijn beroep op eigen schuld op het tegendeel van deze stellingen heeft beroepen en dat [eiser] c.s. de stellingen van [verweerder] vervolgens gemotiveerd hebben betwist, zodat [verweerder] de bewijslast van zijn stellingen draagt en niet [eiser] c.s. van hun betwistingen.
3.2.2 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft zijn oordeel omtrent de aannemelijkheid van de feiten waarop het beroep van [verweerder] op eigen schuld aan de zijde van [eiser] c.s. is gestoeld, klaarblijkelijk gegrond op hetgeen het in rov. 7 in het verband van zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] had vastgesteld, te weten dat bij gebreke van bewijs en van een bewijsaanbod terzake uitgangspunt moet zijn dat [eiser] c.s. hebben nagelaten [verweerder] mee te delen dat nog geen chemische verankering was aangebracht. Aldus heeft het hof evenwel miskend dat de bewijslast van eigen schuld van de tot schadevergoeding gerechtigde in beginsel rust op de partij die zich op eigen schuld van zijn wederpartij beroept, zodat [verweerder] in beginsel de bewijslast draagt van hetgeen hij ter onderbouwing van zijn beroep op eigen schuld van [eiser] c.s. heeft aangevoerd. De omstandigheid dat in het verband van de beoordeling van het door [eiser] c.s. gestelde tekortschieten van [verweerder] de bedoelde feiten, waarvan de bewijslast op [eiser] c.s. rustte, niet zijn komen vast te staan, kan niet meebrengen dat deze feiten ook als niet-vaststaand hebben te gelden in het verband van de beoordeling van het verweer van [verweerder] - ten aanzien waarvan de bewijslast in beginsel op hem rust - dat aan [eiser] c.s. eigen schuld kan worden verweten.
3.2.3 De overige klachten van middel I behoeven geen behandeling.
3.3.1 De onderdelen 2.1 en 2.2 van middel II, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 17. De onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat [verweerder], die aansprakelijk is geoordeeld voor de schade die het gevolg is van zijn toerekenbaar tekortschieten en die had toegezegd de schade te herstellen, zich ter vermindering van zijn vergoedingsplicht niet met succes kon beroepen op de omstandigheid dat ook [eiser] c.s. de schade hadden kunnen beperken.
3.3.2 De onderdelen treffen doel. Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de door het hof vastgestelde omstandigheden - te weten dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade en heeft toegezegd deze te herstellen, dat op [verweerder] de plicht rustte de schade te beperken en dat hij schadebeperkende maatregelen had kunnen nemen - kan [verweerder] redelijkerwijze niet aan [eiser] c.s. tegenwerpen dat zijn vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW Pro wordt verminderd als gevolg van de omstandigheid dat ook [eiser] c.s. schadebeperkende maatregelen hadden kunnen treffen.
3.4.1 Onderdeel 2.6 van middel II bevat de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 19 dat uit de omstandigheid dat [eiser] c.s. het door Noordermeer begrote bedrag tot inzet van de provisionele vordering hebben gemaakt, valt af te leiden dat [eiser] c.s. hebben beseft dat zij vanaf de ontvangst van het rapport van deze deskundige aan een schadebeperkingsplicht moesten voldoen.
3.4.2 Het onderdeel slaagt. Zonder nadere, doch ontbrekende, motivering is niet begrijpelijk dat uit het instellen van deze provisionele vordering kan worden afgeleid - niet alleen de wens om voor rekening van [verweerder] de herstelwerkzaamheden zo spoedig mogelijk te doen uitvoeren, maar tevens - dat [eiser] c.s. beseften dat zij vanaf de ontvangst van het rapport van de genoemde deskundige aan een op hen rustende schadebeperkingsplicht moesten voldoen.
3.5 De overige klachten van middel II behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 december 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 957,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.