Uitspraak
29 april 2011
Eerste Kamer
09/04338
RM/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Staat.
1. Het geding in feitelijke instanties.
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak met rolnummer 190225/HA ZA 03-217 van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2004;
b. de arresten in de zaak 04/660 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 december 2005, 21 september 2006 en 23 juni 2009.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. G.C. Nieuwland, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De Staat heeft in 1978 ingevolge de Beschikking Investeringspremie Zeescheepvaart 1976 (Stcrt. 1976, nr. 124; hierna: de IPZ-regeling), een investeringspremie toegekend aan Scheepvaartmaatschappij Marlot B.V. (hierna: Marlot) voor de bouw van het motorschip Valkenswaard. Marlot was een 100% dochteronderneming van [eiseres].
(ii) In 1982 is het motorschip Valkenswaard opgeleverd.
(iii) Bij brief van 15 juni 1984 heeft Marlot zich tot de Staat gewend met de vragen of zij het motorschip Valkenswaard mocht overdragen aan haar zustervennootschap "Motorschip Valkenswaard B.V." (hierna: Valkenswaard B.V.), en of dat consequenties zou hebben voor de ontvangen premies.
(iv) Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Directeur Generaal Scheepvaart en Maritieme Zaken van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (DGSM) toestemming voor de overdracht verleend, onder de voorwaarde dat Marlot zich naast Valkenswaard B.V. medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zou stellen ten aanzien van de naleving van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie voor het motorschip Valkenswaard. Daarbij is aan Marlot medegedeeld: "Als de beide stukken door mij zijn ontvangen en akkoord bevonden zal ik u mijn definitieve goedkeuring bevestigen.
De premie wordt dan geacht te zijn toegekend en uitbetaald aan Motorschip Valkenswaard B.V."
(v) Bij brief van 29 oktober 1984 heeft de Staat goedkeuring verleend voor de vervreemding van het motorschip Valkenswaard, onder de nadere voorwaarde dat (ook) [eiseres] zou verklaren ten aanzien van alle aan de premietoekenning verbonden voorwaarden medeaansprakelijk te zijn.
(vi) Op 6 november 1984 heeft [eiseres] schriftelijk verklaard zich volledig medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk te stellen voor de nakoming van alle premievoorwaarden. In deze verklaring is ook vermeld: "Tevens verbindt zij zich - naast Motorschip Valkenswaard B.V. - tot terugbetaling van de toegekende premie eventueel verhoogd met rente en kosten indien door Motorschip Valkenswaard B.V. niet wordt voldaan aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden." Op 10 augustus 1984 heeft Marlot een verklaring met een op de relevante punten identieke inhoud aan de Staat gestuurd.
(vii) Op 13 januari 1987 zijn Valkenswaard B.V. en Marlot in staat van faillissement verklaard. Het motorschip Valkenswaard is executoriaal verkocht aan derden.
(viii) Bij brief van 18 februari 1987 heeft de Staat [eiseres] medeaansprakelijk gehouden voor terugbetaling van ƒ 5.649.418,-- met rente.
(ix) Vervolgens is tussen partijen een regeling tot stand gekomen (hierna ook: de afbetalingsregeling).
Bij brief van 17 oktober 1988 is namens de Staat aan [eiseres] onder meer het volgende bericht:
"Gelet op het bovenstaande ben ik bereid tot een regeling.
De vordering tot terugbetaling wordt omgezet in een achtergestelde vordering. Aan deze achtergestelde vordering zijn de volgende voorwaarden verbonden:
a) De achtergestelde vordering heeft een looptijd van 15 jaar. Hierna vervalt de vordering.
b) Over de vordering zal rente verschuldigd zijn. Van toepassing is de "Wettelijke rente"; deze bedraagt op dit moment 8% per jaar.
c) Gedurende genoemde 15 jaar dient u de jaarcijfers zo snel mogelijk na de voltooiing ervan toe te sturen aan DGSM.
d) Aan de hand van de jaarcijfers wordt door DGSM bepaald wat kan worden terugbetaald.
e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren."
(x) Na 17 oktober 1988 heeft [eiseres] jaarlijks jaarrekeningen aan de Staat toegezonden, enkele malen na daartoe door de Staat te zijn gerappelleerd.
(xi) Bij brief van 5 oktober 2001 heeft de Staat aan [eiseres] medegedeeld dat hij Ernst & Young opdracht heeft gegeven te onderzoeken of de overheid alle mogelijkheden heeft bezien om de terugbetalingsvordering te innen.
(xii) Ernst & Young Forensic Services B.V. heeft op 29 november 2001, 14 maart 2002 en 10 oktober 2002 (concept)rapporten uitgebracht.
(xiii) Bij brief van 13 december 2002 heeft de Staat aan [eiseres] meegedeeld de overeenkomst van 17 oktober 1988 te ontbinden. Voorts heeft de Staat bij deze brief aanspraak gemaakt op betaling van € 2.563.594,12.
3.2.1 In dit geding heeft de Staat gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld hem € 2.644.751,24 te voldoen.
De Staat heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de afbetalingsregeling. [Eiseres] heeft namelijk haar jaarcijfers niet tijdig vastgesteld en gedeponeerd, en deze bovendien te laat aan de Staat aangeleverd, terwijl voorts is gebleken dat de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht gaven in [eiseres]' financiële positie. [Eiseres] heeft aldus nagelaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de achtergestelde vordering.
3.2.2 De rechtbank heeft de vordering van de Staat grotendeels toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd behoudens een kleine, en in cassatie niet terzake dienende, correctie van het bedrag van de verschuldigde accountantskosten.
3.3 Het tegen het arrest van het hof gerichte cassatiemiddel bevat een groot aantal klachten.
Deze betreffen in de kern de volgende punten:
I. de rechtsgeldigheid van de verklaring van [eiseres] van 6 november 1984,
II. de vraag of de afbetalingsregeling in beginsel kan worden ontbonden,
III. de rechtsgeldigheid van de ontbindingsverklaring van de Staat, en
IV. de accountantskosten.
I. De rechtsgeldigheid van de verklaring van [eiseres] van 6 november 1984
3.4 Het hof heeft dienaangaande, kort samengevat, in zijn tussenarrest van 22 december 2005 het volgende overwogen.
(a) De investeringspremie is in 1978 toegekend aan Marlot (rov. 6.2). Vervreemding van het motorschip Valkenswaard door Marlot had tot terugvordering van die premie kunnen leiden (rov. 6.3-6.4). Daarom kon de Staat ook voorwaarden stellen waaronder dat hij afzag van terugvordering. Dit laatste heeft de Staat gedaan in zijn brieven van 27 juli en 29 oktober 1984. Deze bevatten beschikkingen in de zin van de toentertijd geldende Wet Arob, zodat de burgerlijke rechter thans van de juistheid van de inhoud daarvan uitgaat. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de investeringspremie bij de eigendomsovergang niet is teruggevorderd, maar is toegekend aan Valkenswaard B.V. onder de voorwaarde dat Marlot en [eiseres] medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk zijn voor de naleving van alle voorwaarden welke aan de toekenning van de investeringspremie zijn verbonden (rov. 6.5).
(b) Met haar verklaring van 6 november 1984 heeft [eiseres] zich medeaansprakelijk gesteld voor de nakoming van alle voorwaarden welke zijn verbonden aan de toekenning van de investeringspremie (rov. 6.6).
(c) Nu vaststaat dat Valkenswaard B.V. in elk geval na haar faillissement niet aan de in de premietoekenning gestelde voorwaarden voldeed, is [eiseres] gehouden tot terugbetaling van die premie. Het subsidiaire verweer van [eiseres] dat Valkenswaard B.V. nooit een investeringspremie heeft aangevraagd zodat op haar - [eiseres] - geen terugbetalingsverplichting kan rusten, treft geen doel (rov. 6.6).
3.5 Onderdeel I.1 van het hiertegen gerichte middel klaagt dat het hof ten onrechte stilzwijgend is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat Valkenswaard B.V. en [eiseres] rechtens niet gehouden kunnen zijn aan het enkele opnemen van een beoogd rechtsgevolg of voorwaarde, ook al ziet die op henzelf, in een niet mede tot hen gerichte beschikking.
3.6 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door het hof aanvaarde gebondenheid van [eiseres] tegenover de Staat mist het feitelijke grondslag omdat het hof deze gebondenheid niet heeft gebaseerd op de brieven van de Staat van 27 juli of 29 oktober 1984, maar op de eigen verklaring van [eiseres] van 6 november 1984.
3.7 Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de door het hof aanvaarde gebondenheid van Valkenswaard B.V. tegenover de Staat, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het bestreden arrest moet aldus worden verstaan dat het hof de door de Staat mede aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden - die door [eiseres] niet zijn weersproken - dat
- zijn brief van 29 oktober 1984 was gericht aan "Motorschip Valkenswaard B.V., p/a B.V. Scheepvaartmaatschappij 'Marlot'",
- de vennootschappen Valkenswaard B.V. en Marlot op één en hetzelfde adres waren gevestigd, aan welk adres de genoemde brief is verzonden, en
- Valkenswaard B.V. en Marlot zustervennootschappen zijn en tezamen met hun moedervennootschap, [eiseres], een fiscale eenheid vormen,
als juist heeft aanvaard en op grond daarvan heeft geoordeeld dat, nu de ontvangst door Marlot van de brief van 29 oktober 1984 niet is betwist, als vaststaand moet worden aangenomen dat ook Valkenswaard B.V. van de inhoud daarvan heeft kennisgenomen maar daartegen niet heeft geprotesteerd, laat staan bezwaar of beroep heeft aangetekend tegen de volgens het hof in die brief besloten liggende beschikking.
3.8Onderdeel I.1 kan dus niet tot cassatie leiden.
3.9 Onderdeel I.2 houdt, kort weergegeven, de klacht in dat de door [eiseres] op zich genomen verplichting, als borgtocht, afhankelijk was van het bestaan van een terugbetalingsverplichting van Valkenswaard B.V.
Nu deze verplichting niet bestond, was de borgstelling door [eiseres] in haar verklaring van 6 november 1984 inhoudsloos, en dus niet rechtsgeldig, zo luidt de klacht.
3.10 In de hiervoor in 3.4 onder (a) en (b) weergegeven oordelen van het hof ligt besloten dat het hof het verweer van [eiseres] dat deze zich als borg naast Valkenswaard B.V. heeft verbonden tegenover de Staat, heeft verworpen. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [eiseres] zich - zoals door de Staat, zij het aanvankelijk niet steeds consistent, is aangevoerd - anders dan als borg hoofdelijk tegenover de Staat heeft verbonden tot nakoming van de vorenbedoelde voorwaarden. Het onderdeel, dat op het uitgangspunt berust dat het hof het verweer van [eiseres] dat zij zich slechts als borg naast haar dochtervennootschap Valkenswaard B.V. tegenover de Staat had verbonden, niet heeft beoordeeld, mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.11 Voor zover het onderdeel mede de klacht inhoudt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt het. Het oordeel van het hof is alleszins begrijpelijk gelet op de formulering van de schriftelijke verklaring van 6 november 1984, waarin [eiseres] zich zonder enig voorbehoud "volledig medeverantwoordelijk en medeaansprakelijk" stelde voor de nakoming van alle voorwaarden die waren verbonden aan de toekenning van de investeringspremie, en zich dus niet jegens de Staat heeft aangediend als iemand wie de schuld intern niet aangaat.
3.12 De in de onderdelen I.3 en I.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
II. Kon de afbetalingsregeling in beginsel worden ontbonden?
3.13 Onderdeel II is gericht tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van het hof van 22 december 2005 en de daarop voortbouwende oordelen. Deze overweging luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"7.4 (...) Artikel 6:265 BW Pro is een bepaling omtrent wederkerige overeenkomsten. Artikel 6:261 lid 2 BW Pro bepaalt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet.
Zoals ook [eiseres] heeft aangevoerd, is de afbetalingsregeling een meerzijdige overeenkomst, waarbij de Staat betalingsuitstel en achterstelling van de vordering verleent (en daarmee afstand doet van zijn recht om de vordering direct op te eisen), terwijl op [eiseres] de verplichting (blijft) rust(en) om terug te betalen hetgeen blijkens de jaarcijfers kan worden terugbetaald. Ter bepaling daarvan moet zij de jaarcijfers aan de Staat toesturen en de Staat per ommegaande informeren over de ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het afhandelen van de achtergestelde vordering. De aard van deze rechtsbetrekking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW Pro en de afbetalingsregeling kon dus worden ontbonden."
Het onderdeel houdt in de kern de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de afbetalingsregeling op de voet van art. 6:261 lid 2 BW Pro kon worden ontbonden. Het daarvoor vereiste ruilkarakter tussen de prestaties van beide partijen ontbreekt immers. De door [eiseres] op zich genomen verplichtingen staan niet tegenover de verplichting van de Staat, maar houden slechts Obliegenheiten in.
3.14 De bevoegdheid tot ontbinding staat de schuldeiser wiens wederpartij tekortschiet in elk geval ten dienste - mits ook de overige in art. 6:265 gestelde Pro voorwaarden zijn vervuld - indien tussen partijen een wederkerige overeenkomst is gesloten. Kenmerkend voor wederkerige overeenkomsten is dat elk der partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een door haar daartegenover bedongen vordering op de wederpartij (art. 6:261 lid 1 BW Pro). De bevoegdheid tot ontbinding staat de schuldeiser bovendien onder meer ten dienste in het geval van andere rechtsbetrekkingen dan wederkerige overeenkomsten die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet (art. 6:261 lid Pro 2).
3.15 Het hof heeft geoordeeld dat de afbetalingsregeling kon worden ontbonden op de voet van art. 6:261.
De motivering van dit oordeel moet aldus worden verstaan. De Staat verleende [eiseres] betalingsuitstel en stemde bovendien toe in achterstelling van zijn vordering onder de door [eiseres] aanvaarde voorwaarden dat [eiseres] haar jaarcijfers zo snel mogelijk na de vaststelling daarvan zou toesturen aan DGSM, en deze laatste per omgaande zou informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van de achtergestelde vordering van de Staat. Weliswaar heeft de Staat zich niet aldus verbonden ter verkrijging van een door haar daartegenover bedongen vordering op [eiseres], maar de nauwe samenhang tussen enerzijds het betalingsuitstel en de achterstelling, en anderzijds de door [eiseres] aanvaarde voorwaarden, brengt mee dat de afbetalingsregeling een rechtsbetrekking is die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van art. 6:261 lid Pro 2. Nu de aard van de rechtsbetrekking tussen partijen zich daartegen niet verzet, rechtvaardigt deze nauwe samenhang dat de rechtsbetrekking tussen partijen, mits ook aan de overige in de wet gestelde voorwaarden is voldaan, kan worden ontbonden.
3.16 Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt.
III. Was de ontbindingsverklaring van de Staat rechtsgeldig?
3.17 Onderdeel III houdt in de kern de klacht in dat, al aangenomen dat de afbetalingsregeling in beginsel kon worden ontbonden, zulks in het onderhavige geval niet mogelijk was, nu de daartoe door de wet gestelde voorwaarden niet zijn vervuld. Onderdeel III.1, dat een zeer groot aantal klachten bevat, voert in dat verband aan dat het oordeel van het hof dat [eiseres] is tekortgeschoten, onbegrijpelijk is; onderdeel III.2 betoogt dat het hof ten onrechte of op onvoldoende begrijpelijke gronden het essentiële beroep van [eiseres] op art. 6:89 heeft Pro gepasseerd; onderdeel III.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] direct verzuim deed ontstaan, onjuist of onbegrijpelijk is, en onderdeel III.4 behelst de klacht dat de onderhavige tekortkoming geen algehele ontbinding rechtvaardigde.
Is aan het oordeel van het hof mede ten grondslag gelegd dat de jaarstukken van [eiseres] niet betrouwbaar en volledig waren?
3.18 Het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling is, zeer verkort weergegeven, erop gebaseerd dat de Staat mocht vertrouwen dat [eiseres] hem op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit (rov. 6). [Eiseres] is deze informatieplicht echter niet behoorlijk nagekomen (rov. 8-10.2).
3.19 Onderdeel III.1.1 mist in zijn geheel feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.
Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat de door [eiseres] verschafte jaarcijfers geen juist en volledig beeld geven van, of inzicht in, haar financiële positie. Zoals blijkt uit de hiervoor in 3.18 weergegeven samenvatting is het oordeel van het hof dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling echter niet, ook niet mede, gebaseerd op gebreken in de door [eiseres] aan de Staat toegezonden jaarcijfers.
De leningen Condor I en II
3.20.1 De onderdelen III.1.2-III.1.7 hebben betrekking op twee leningen aan [eiseres], door het hof respectievelijk Condor I en Condor II genoemd. Het gaat hier om het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat Nederlandse Scheepshypotheek N.V. (NESH) een vordering had op [eiseres] die in de jaarrekening van laatstgenoemde van 1989 is opgenomen voor een bedrag van € 2.206.538,--.
Deze vordering is op 19 februari 1990 door NESH gecedeerd aan [betrokkene 1], toentertijd directeur/aandeelhouder van [eiseres]. [Betrokkene 1] heeft deze vordering overgenomen voor een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde daarvan. Nadat de Staat op 14 september 1994 het verzoek van [eiseres] had afgewezen afstand te doen van zijn hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde achtergestelde vordering is, door onder anderen [betrokkene 1], Condor Financial Services Ltd. opgericht, gevestigd op de Virgin Islands (hierna ook: Condor). [Betrokkene 1] heeft een belang in Condor. Vervolgens heeft [betrokkene 1] op 2 of 3 oktober 1994 de oorspronkelijk aan NESH toebehorende vordering gecedeerd aan Condor.
In verband daarmee heeft Condor aan [eiseres] een lening verschaft, door het hof aangeduid als Condor I.
De aflossing op deze lening is afhankelijk gesteld van beschikbare liquiditeiten. [Eiseres] heeft de Staat van een en ander niet op de hoogte gesteld, aldus nog steeds de onbestreden vaststellingen van het hof in rov. 4 en 10.2 van zijn eindarrest.
3.20.2 Voorts heeft Condor aan [eiseres] in 1995 een lening verschaft van € 3.143.000,-- voor de aanschaf van materiële vaste activa, welke lening door het hof is aangeduid als Condor II. Deze lening hield verband met de renovatie door [eiseres] van een haar in eigendom toebehorend pand aan de Scheepmakershaven te Rotterdam. Deze lening is in 2000 afgelost, waartoe [eiseres] in staat was door een hypothecaire lening te sluiten bij FGH.
Het hof heeft in rov. 17 van zijn eindarrest in het voetspoor van de door hem benoemde deskundigen vastgesteld dat in de jaarrekening van [eiseres] informatie omtrent de ontwikkeling van de waarde van voormeld pand had moeten zijn opgenomen, en dat deze waardeontwikkeling - het hof bedoelt klaarblijkelijk: waardestijging - aanleiding had kunnen zijn het pand (verder) te belasten met hypotheek, waardoor vrij beschikbare liquiditeiten konden worden verkregen ten belope van € 4.000.000,--.
3.21 Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat het partijen bij de afbetalingsregeling erom ging dat [eiseres] zo mogelijk terugbetalingen deed (rov. 8 van zijn eindarrest). Het hof overwoog voorts, in zoverre anders dan de deskundigen, dat ook Condor I een achtergestelde lening was, nu terugbetaling daarvan afhankelijk was gesteld van de aanwezigheid van liquiditeiten, waarvoor ook de aanwezigheid van kredietfaciliteiten van belang is (rov. 9 van zijn eindarrest). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat, die eerder is aangegaan dan Condor I en andere voorwaarden inhoudt, is achtergesteld bij de, eveneens achtergestelde, lening Condor I. Het hof vervolgde dat de ontwikkelingen met betrekking tot Condor I en, mutatis mutandis, Condor II, in elk geval ontwikkelingen zijn die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres], dus op de afhandeling van de vordering van de Staat, zodat [eiseres] de Staat daarvan op de hoogte had moeten stellen.
Omdat zij dat niet heeft gedaan, is [eiseres] tekortgeschoten in haar informatieplicht (rov. 10.1 van het eindarrest). Het hof voegde daaraan toe dat [eiseres] bovendien heeft verzuimd de Staat ervan op de hoogte te stellen dat NESH bereid was gebleken haar vordering op [eiseres] te cederen aan [betrokkene 1] voor een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde daarvan. Op grond van deze bereidheid moet worden aangenomen dat, althans had kunnen worden onderzocht of, NESH ook van haar vordering afstand had willen doen tegen betaling van een veel lager bedrag dan de nominale waarde daarvan. In dat geval zou de financiële positie van [eiseres] veel rooskleuriger zijn geweest dan nu het geval is. [Eiseres] heeft echter ervoor gekozen dit voordeel zonder meer aan haar bestuurder [betrokkene 1] te doen toevallen, zonder de bereidheid van NESH substantieel op haar vordering in te leveren, aan de Staat te melden (rov. 10.2 van het eindarrest).
3.22 Voor het geval [eiseres] heeft willen betogen dat haar tekortkoming van zo geringe betekenis was dat deze niet de ontbinding van de afbetalingsregeling rechtvaardigt, wordt dit betoog verworpen, zo overwoog het hof verder. Het verwees daartoe naar de feiten en omstandigheden als hiervoor in 3.20.2 vermeld.
Het oordeelde vervolgens dat, nu ook Condor I en Condor II als achtergestelde leningen zijn te beschouwen, deze ponds-pondsgewijs met de achtergestelde vordering van de Staat hadden moeten worden voldaan indien liquiditeiten zouden zijn verworven ten gevolge van het benutten van een kredietfaciliteit, waartoe de Staat op grond van de door hem gestelde voorwaarden [eiseres] zou hebben verplicht (rov. 17 van het eindarrest van het hof).
3.23 Onderdeel III.1.2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de lening van de Staat eerder is aangegaan dan Condor I. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat het hier gaat om de vordering die aanvankelijk toekwam aan NESH, welke vordering juist ouder is dan de vordering van de Staat.
3.24 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof berust. Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat Condor I van latere datum is dan de afbetalingsregeling, en dus dan de achterstelling van de vordering van de Staat. Daaraan doet niet af dat de vordering waarmee de lening Condor I samenhangt, niet was achtergesteld toen zij nog toekwam aan NESH.
3.25 Onderdeel III.1.3 houdt ten eerste in dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit (de toelichtingen bij) de jaarrekeningen 1999 en 2000 van [eiseres] heeft afgeleid dat de vordering van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I en Condor II. Condor I bestond immers al op het moment van totstandkoming van de afbetalingsregeling.
Het onderdeel betoogt ten tweede dat een afspraak tot achterstelling van Condor I en Condor II ook niet kan worden afgeleid uit de jaarrekeningen van [eiseres].
3.26 De eerste klacht van het onderdeel faalt reeds omdat de omstandigheid dat de vordering van NESH - die later is gecedeerd aan [betrokkene 1], en daarna aan Condor - al bestond op het moment van totstandkoming van de afbetalingsregeling en toen nog niet was achtergesteld bij de vordering van de Staat, niet onverenigbaar is met het feit dat Condor I wel degelijk was achtergesteld bij de vordering van de Staat. De tweede klacht van het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof feitelijk van aard is en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd, in aanmerking genomen dat dit oordeel is gebaseerd op de toelichting op een tweetal achtereenvolgende jaarrekeningen van [eiseres] zelf.
3.27 Onderdeel III.1.4 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de ontwikkelingen rond Condor I en, mutatis mutandis, Condor II, ontwikkelingen zijn die van invloed zouden kunnen worden op de aflossingscapaciteit van [eiseres], en dan meer in het bijzonder tegen de gelijkstelling van Condor I en Condor II. Het onderdeel klaagt dat wat betreft de laatstgenoemde lening expliciet een minimumaflossing van ƒ 300.000,-- is overeengekomen en voegt daaraan toe dat ruim tevoren aan de Staat is medegedeeld dat deze lening zou worden aangegaan.
In aanmerking genomen dat het sluiten van de lening Condor II noodzakelijk was met het oog op een hernieuwde zinvolle exploitatie van het desbetreffende pand kon de Staat onmogelijk begrijpen dat deze lening zou worden achtergesteld bij, of gelijkgesteld met, zijn eigen achtergestelde vordering.
3.28 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof ten onrechte Condor I en Condor II heeft gelijkgesteld nu wat betreft de laatstgenoemde lening expliciet een minimumaflossing van ƒ 300.000,-- is overeengekomen, mist het feitelijke grondslag en kan het dus niet tot cassatie leiden. De klacht citeert immers niet de woorden 'mutatis mutandis', waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat Condor I en Condor II gelijkgesteld kunnen worden voor zover Condor II het vorenbedoelde bedrag van ƒ 300.000,-- overschrijdt.
Voor zover het onderdeel de klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Staat onmogelijk kon begrijpen dat Condor II zou worden achtergesteld bij, of gelijkgesteld met, zijn eigen achtergestelde vordering, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft immers niet overwogen dat Condor II is achtergesteld bij, of gelijkgesteld met, de achtergestelde vordering van de Staat, maar dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat, die eerder is aangegaan dan Condor I en andere voorwaarden inhoudt, is achtergesteld bij Condor I en Condor II. Dit oordeel behoefde in het licht van de door het onderdeel aangevoerde feiten en omstandigheden geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.29 Volgens het onderdeel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, is dit oordeel wel degelijk onbegrijpelijk omdat Condor II diende tot renovatie van het aan [eiseres] toebehorende pand in Rotterdam waardoor dit in waarde steeg, terwijl Condor niet ertoe verplicht was deze lening te verstrekken. Deze - op zichzelf vaststaande - omstandigheden maken het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk. Ook de Staat heeft immers, eveneens onverplicht, [eiseres] in een betere positie gebracht door in de afbetalingsregeling afstand te doen van zijn op zichzelf onbetwiste vordering tot terugbetaling van de aan Valkenswaard B.V./Marlot verstrekte premie, onder de daarin gestelde voorwaarden.
3.30 Onderdeel III.1.5 komt op tegen het hiervoor in 3.22 weergegeven oordeel van het hof. Het bevat in wezen dezelfde klacht als hiervoor in 3.29 weergegeven, en faalt dus op de aldaar vermelde grond.
Overige klachten van onderdeel III.1
3.31 Ook de onderdelen III.1.6- III.1.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.32 Nu alle klachten van onderdeel III.1 falen, staat daarmee vast dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de afbetalingsregeling doordat zij haar verplichting de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, niet behoorlijk is nagekomen.
Het beroep van [eiseres] op art. 6:89 BW Pro
3.33 Onderdeel III.2 voert aan dat het hof ten onrechte [eiseres]' beroep op art. 6:89 BW Pro heeft gepasseerd.
Het onderdeel doet een beroep op de lange termijn die is verstreken sinds de door de Staat gestelde tekortkomingen zich hebben voorgedaan, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de volgens de Staat ontbrekende informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte jaarcijfers staat vermeld, of in elk geval daaruit eenvoudig kon worden afgeleid.
Voor zover het hof tevens heeft geoordeeld dat de Staat de hiervoor in 3.32 bedoelde tekortkoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van de toegezonden jaarstukken, is dit oordeel eveneens onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.
3.34 Het bestreden arrest laat geen andere uitleg toe dan dat het hof niet een voldoende gepreciseerd en gemotiveerd beroep van [eiseres] op art. 6:89 BW Pro in de processtukken heeft gelezen. Dit oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het behoefde, in het licht van de vindplaatsen waarnaar door het onderdeel wordt verwezen, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
De tweede klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden omdat een oordeel als in het onderdeel bedoeld, niet door het hof is gegeven.
Het beroep van [eiseres] op de verzuimeis
3.35 Onderdeel III.3 kant zich tegen het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van de afbetalingsregeling direct verzuim deed ontstaan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd omdat [eiseres] haar verplichting de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, alsnog kon nakomen. Daarom had een ingebrekestelling moeten volgen, die echter is uitgebleven.
3.36 Het onderdeel faalt omdat het hof klaarblijkelijk de verplichting uit de afbetalingsregeling, luidende:
"(e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren", aldus heeft uitgelegd dat de informatieplicht van [eiseres] die daarin is vastgelegd, uitsluitend kon worden nagekomen binnen de in deze bepaling bedoelde, door de woorden 'per omgaande' gepreciseerde, termijn, aan welke verplichting [eiseres] niet heeft voldaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op art. 6:83, aanhef en onder a, BW.
Was de tekortkoming van [eiseres] voldoende zwaarwegend om algehele ontbinding te rechtvaardigen?
3.37 Onderdeel III.4 keert zich met name tegen rov. 7.7 van het tussenarrest van 22 december 2005, en rov. 16 van het eindarrest. In eerstgenoemde overweging heeft het hof geoordeeld dat de informatieplicht van [eiseres] een wezenlijk onderdeel van de afbetalingsregeling was omdat nalatigheid van haar kant de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed konden zijn op de afhandeling van zijn vordering, correcte vaststelling en nakoming van de met de afbetalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk maakt. En in rov. 16 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat, voor zover [eiseres] wil betogen dat haar tekortkoming van zo geringe betekenis is dat deze geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, haar verweer wordt verworpen op de in rov. 17 van het eindarrest vermelde gronden, hiervoor weergegeven in 3.22.
3.38 Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onvoldoende gemotiveerd omdat de door het hof vastgestelde tekortkomingen onvoldoende zwaarwegend zijn om algehele ontbinding te rechtvaardigen.
3.39 Het hof heeft het desbetreffende verweer van [eiseres] klaarblijkelijk uitsluitend betrokken geacht op de door hem in de rov. 16 en 17 van zijn eindarrest besproken kwestie. Het gaat hier om een uitleg van de processtukken die aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden. Dit oordeel behoefde, in het licht van de vindplaatsen waarnaar door het onderdeel wordt verwezen, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Al hierop stuit het onderdeel af.
3.40 Het onderdeel zou overigens ook falen als zou worden aangenomen dat [eiseres] in de feitelijke instanties mede het in het onderdeel bedoelde verweer heeft gevoerd. Het hof heeft immers geoordeeld dat de Staat erop mocht vertrouwen dat [eiseres] hem op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, waarin [eiseres] echter is tekortgeschoten. Gelet op (i)het feit dat de Staat in het belang van [eiseres] onverplicht bereid is geweest zijn vaststaande vordering tot terugbetaling van de aan Marlot dan wel Valkenswaard B.V. verstrekte premie, tot voldoening waarvan [eiseres] hoofdelijk medegehouden was, om te zetten in een achtergestelde vordering, en op(ii)voorwaarde (e) van de afbetalingsregeling, waarvan de behoorlijke nakoming volgens het kennelijke oordeel van het hof essentieel was voor de Staat om zijn rechts- en verhaalspositie te kunnen bepalen, is het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van haar informatieplicht voldoende zwaarwegend was om algehele ontbinding van de afbetalingsregeling te rechtvaardigen, niet onbegrijpelijk.
IV. Accountantskosten
3.41 Onderdeel IV ten slotte, dat de verschuldigde accountantskosten betreft, bouwt voort op de onderdelen I-III. Nu deze falen, moet onderdeel IV in het lot daarvan delen.
3.42 De tot dusver nog niet beoordeelde klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.