ECLI:NL:PHR:2019:1013

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01257

Zitting8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 31 januari 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 3 en 4 telkens “bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging meermalen gepleegd” en 5 “als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden weigeren de vereiste inlichtingen te geven”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, een taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, en een geldboete van € 100.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof (ten aanzien van de tenlastegelegde feiten 3 en 4) niet de voor de verdachte meest gunstige bepaling heeft toegepast, ondanks dat sprake was van verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr.

4. Alvorens het middel te bespreken, geef ik de bewezenverklaringen, de bewijsoverweging van het hof en de tekst van de hier relevante bepalingen weer.

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 3 en 4 bewezenverklaard dat:

“3.

[A] op verschillende tijdstippen in de periode van 17 november 2006 tot en met 06 december 2006, in de gemeente Ede en elders in Nederland, terwijl [A] bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 6 december 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrokken heeft en enig goed klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meer van haar schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft, door

- (delen van) de voorraad van [A] over te hevelen naar en/of over te dragen aan [B] .

- (het aandeel van) [C] voor een gering bedrag, te verkopen aan [D] ,

zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen.

[E] in de periode van 2 november 2006 tot en met 7 november 2006 in de gemeente Ede, rechtspersonen terwijl [E] bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 10 januari 2007 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, enig goed aan de boedel heeft onttrokken, door

- een geldbedrag van (ongeveer) euro 109.000,= onverplicht, te doen overmaken op een bankrekening van [F] ,

en aldus dit geldbedrag buiten de failliete boedel heeft gebracht en uit het zicht van de curator gebracht en gehouden zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedraging;”

6. Het hof heeft het beroep van de verdediging op gewijzigd inzicht van de wetgever als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

[…]

Ten aanzien van het onder 3 en 4 ten laste gelegde

De verdediging heeft aandacht gevraagd voor het feit dat hangende deze strafprocedure de delictsomschrijving van artikel 341 van Pro het Wetboek van Strafrecht per 1 juli 2016 is gewijzigd. Op die datum is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in werking getreden. Deze wet kent geen overgangsregeling. De consequentie daarvan is dat de vraag naar toepasselijkheid van oud of nieuw recht moet worden getoetst aan artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De verdediging concludeert dat de wetgever door een gewijzigd inzicht omtrent strafbaarheid van bestuurders van rechtspersonen ter zake artikel 341 van Pro het Wetboek van Strafrecht tot een veranderde delictsomschrijving is gekomen. Volgens de verdediging is strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijke leiding geven daaraan niet meer langs de weg van artikel 341 van Pro het Wetboek van Strafrecht mogelijk, maar enkel over de boeg van artikel 343 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Daarom stelt de verdediging zich primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van verdachte voor overtreding van het bepaalde in artikel 341 Wetboek Pro van Strafrecht.

Subsidiair bepleit de verdediging dat in het geval het feit bewezen verklaard zou kunnen worden dat met toepassing van de voor verdachte gunstigste bepalingen, te weten artikel 341 (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht, geen strafbaar feit oplevert en verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt ter zake het volgende.

Per 1 juli 2016 zijn de bepalingen omtrent strafbaarstelling van faillissementsfraude gewijzigd. Per die datum is er in de artikelen 340 t/m 344 van het wetboek van strafrecht een scheiding gemaakt in de strafbaarstellingen ten aanzien van natuurlijke personen die in staat van faillissement zijn verklaard enerzijds en van bestuurders van in staat van faillissement gestelde rechtspersonen anderzijds.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot wijziging heeft geleid bevat de volgende passages:

De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven. (....)

Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zien op «hij die in staat van faillissement is verklaard», terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr Pro een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.

Noch uit de tekst van de wet, noch uit de (hiervoor deels aangehaalde) wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetswijziging is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane strafbare feiten zoals aan verdachte ten laste zijn gelegd. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging en de gedragingen zijn, voor zover bewezen verklaard, aan te merken als strafbare gedragingen.”

7. Art. 341 (oud) Sr is inderdaad met ingang van 1 juli 2016, en dus ná de tenlastegelegde en bewezenverklaarde pleegperioden in de onderhavige zaak, gewijzigd bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.^[2]Met het oog daarop zijn voor de beoordeling van het middel de volgende bepalingen van belang:

-
Art. 1, tweede lid, Sr:

“Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”

-
Art. 341 (oud) Sr:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van zijn faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van zijn schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”

-
Art. 341 (nieuw) Sr:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1° voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2° voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

-
Art. 343 (oud) Sr:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;”

-
Art. 343 (nieuw) Sr:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:
1° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2°voor van het faillissement, indien dit is gevolgd, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven;
3° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

8. De steller van het middel voert allereerst aan dat sinds de wetswijziging op 1 juli 2016 art. 341 (nieuw) Sr enkel nog ziet op de failliete natuurlijke persoon en geen betrekking meer heeft op de bestuurder of commissaris van de gefailleerde rechtspersoon, ten aanzien van wie de strafbaarstelling apart is geregeld in art. 343 (nieuw) Sr, zodat reeds om die reden art. 341 (oud) Sr is veranderd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever en derhalve art. 341 (nieuw) Sr heeft te gelden als de voor de verdachte meest gunstige bepaling als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr (waarbij in de toelichting op het middel in aanmerking wordt genomen dat te dezen niet is voorzien in een overgangsregeling).

9. Eerst iets over de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 1, tweede lid, Sr. In zijn arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ2012/78, m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Knigge tegen de achtergrond van de uitspraak van het EHRM van 17 september 2009, nr. 10249/03 (Scoppola v. Italië), onder meer het volgende overwogen:

“3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. […]

3.6.2. De Hoge Raad blijft echter bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime. De onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen, die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht, geven geen aanleiding voor een verandering van die rechtspraak. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. Dat inzicht kan overigens ook door de wetgever worden vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen - hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.”

10. Nu het in de onderhavige zaak niet gaat om een sanctierechtelijke wijziging maar om een verandering die verband houdt met de delictsomschrijving, moet worden nagegaan of de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de vóór de bedoelde wetswijziging gepleegde strafbare feiten. Daarbij dient echter wel vooraf te worden opgemerkt dat door toepassing van de beperkt materiële leer en de strenge toetsing aan de desbetreffende maatstaf, de Hoge Raad nog maar zelden een gewijzigd inzicht van de wetgever aanneemt in geval van verandering van wetgeving.^[3]

11. Uit de door het hof aangehaalde memorie van toelichting blijkt dat de wetswijziging voortkomt uit de gedachte om art. 341 (nieuw) Sr voortaan te beperken tot strafbaarstelling van de gefailleerde natuurlijke persoon en art. 343 Sr Pro te reserveren voor de strafbaarstelling van de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon met betrekking tot bepaalde gedragingen vóór dan wel tijdens het faillissement.^[4]Daarmee is beoogd de verwarring die onder de oude bepaling van art. 341 Sr Pro was ontstaan – doordat de normadressaat van onder meer art. 341 (oud) Sr met toepassing van art. 51 Sr Pro een rechtspersoon kon zijn en via die weg aansprakelijkheid kon worden aangenomen voor de leidinggevenden – teniet te doen en de strafrechtelijke normstelling in het vervolg
preciezer(cursivering van mij, A-G) toe te snijden “op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband”.

12. Uit het voorgaande kan enkel nog worden opgemaakt dat de wetgever in gevallen van boedelonttrekking of crediteursbevoordeling de strafbaarstelling van natuurlijke personen enerzijds en de strafbaarstelling van bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon anderzijds
ter wille van de duidelijkheidvan elkaar heeft gescheiden. De grondslag voor strafvervolging van een bestuurder van de rechtspersoon is thans niet meer gelegen in art. 341 Sr Pro j° art. 51 Sr Pro, maar rechtsreeks in art. 343 (nieuw) Sr. Naar het mij voorkomt is dit – op zichzelf genomen – niet meer dan een wetstechnische herschikking van strafbepalingen en is
daaraannog geen argument te ontlenen voor de stelling dat in de onderhavige zaak sprake is van een gewijzigd inzicht als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Uit het streven van de wetgever om op basis van het gemaakte onderscheid in het vervolg de strafrechtelijke normstelling preciezer toe te snijden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband, kan niet worden afgeleid dat de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de gedragingen van de verdachte. De kern van het strafrechtelijke verwijt dat de verdachte wordt gemaakt blijft in dat licht bezien dezelfde: het feitelijke leidinggeven aan de door de rechtspersoon gepleegde bedrieglijke bankbreuk. Daarbij verdient opmerking dat geen wijziging is aangebracht in de strafbedreiging: zowel art. 341 (oud) Sr en art. 341 (nieuw) Sr, als art. 343 (nieuw) Sr kennen een strafmaximum van ten hoogste zes jaren gevangenisstraf dan wel een geldboete van de vijfde categorie.

13. In zoverre treft het betoog van de steller van het middel ter onderbouwing van de klacht dat het hof ten onrechte niet de voor de verdachte meest gunstige bepaling heeft toegepast, geen doel.

14. De steller van het middel heeft in zijn toelichting, zulks met verwijzing naar de pleitnota die de raadsman ter terechtzitting van 20 december 2017 aan het hof heeft overgelegd, echter nóg een argument op tafel gelegd: in de strafbaarstelling van art. 341 (nieuw) Sr is “een extra drempel gecreëerd door voor strafbaarheid in de nieuwe strafbepaling te verlangen dat de schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld”, en ook om die reden is sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever en had het hof ingevolge art. 1, tweede lid, Sr art. 341 (nieuw) Sr als de meest gunstige bepaling voor de verdachte moeten toepassen, hetgeen wegens niet kwalificeerbaarheid van het feit tot ontslag van alle rechtsvervolging moet leiden. Ik voeg hier aan toe dat uit de schriftuur kan worden afgeleid dat zowel de raadsman ter ’s hofs terechtzitting als de steller van het middel bewust art. 343 (nieuw) Sr buiten beschouwing laten en zich beperken tot art. 341 (nieuw) Sr. Zie met name de volgende passages uit de pleitnota:

“Conclusie met betrekking tot de nieuwe strafbaarstelling

71. De conclusie van al het vorenstaande is, dat art. 341 Sr Pro is gewijzigd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever. Strafbaarstelling van de rechtspersoon en het feitelijk leiding geven daaraan werd en wordt niet langer strafwaardig geacht. Ik herhaal nogmaals het reeds hiervoor aangehaalde citaat:

“Kortom, het is de onmiskenbare bedoeling van de wetgever dat art. 340 en Pro 341 worden gereserveerd voor gevallen waarin de gefailleerden natuurlijke personen ziin en dat bestuurders van een rechtspersoon dus niet meer via art. 51 Sr Pro. als leidinggevenden kunnen worden vervolgd.”

72. De wetgever heeft een vervolging - voor de in casu ten laste gelegde feiten - immers enkel wenselijk geacht over de boeg van art. 343 Sr Pro. Dat het OM mogelijk niet heeft voorzien dat een vervolging voor art. 341 Sr Pro niet meer mogelijk zou zijn, kan cliënt niet worden tegengeworpen. Feit is en blijft dat art. 341 Sr Pro is veranderd naar aanleiding van een gewijzigd inzicht van de wetgever en aldus heeft te gelden als de voor cliënt meest gunstige bepaling.”

15. De huidige delictsbewoordingen in art. 341 Sr Pro “wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld” dienen ter vervanging van het bestanddeel in art. 341 (oud) Sr “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers”. Het is mijns inziens van belang het verschil tussen deze geciteerde bewoordingen kort in beeld te brengen.

16. De uitdrukking “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” is afkomstig uit het privaatrecht en omvat een subjectieve en een objectieve kant. Het subjectieve aspect ziet op het opzetverband (“ter”), het objectieve gedeelte betreft de verkorting van de rechten van de schuldeisers.

17. Wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad leren dat het woord “bedrieglijk” een verwijzing is naar de kwalificatie van de bankbreuk, een handelen dat opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers vereist.^[5]Daaronder is ook voorwaardelijk opzet begrepen, aldus HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446,
NJ2013/228^[6], daarbij verwijzend naar HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691,
NJ2010/104 waarin hij hetzelfde al met betrekking tot art. 343 (oud) Sr had beslist.^[7]Met deze arresten schiep de Hoge Raad duidelijkheid in de discussie die daaraan in de vakliteratuur was voorafgegaan over de vraag of hier voorwaardelijk opzet voor het bewijs van opzet al dan niet voldoende was.^[8]

18. Ook verschil van inzicht heeft bestaan over een facet aan de objectieve kant, te weten de vraag of de verkorting van de schuldeisers daadwerkelijk moest hebben plaatsgevonden. Sommige auteurs, waaronder Remmelink in NLR en Keulen meenden van wel, omdat in het civiele faillissementsrecht, waaraan dit bestanddeel was ontleend, (eveneens) het vereiste gold dat de schuldeisers daadwerkelijk waren benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.^[9]Hilverda daarentegen huldigde een rekkelijker standpunt en was van mening dat de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” meebrachten dat de gedraging uiteindelijk daadwerkelijk op enig moment tot benadeling van de faillissementsschuldeisers moest hebben geleid, althans moest hebben kúnnen leiden.^[10]

19. Na (vanaf 1890) lange tijd anders te hebben geoordeeld,^[11]overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691,
NJ2010/104 dat de opvatting dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort geen steun vindt in het recht. Weliswaar heeft dit arrest betrekking op art. 343 (oud) Sr, maar evenals voor het voorwaardelijk opzet (zie randnummer 17) mag naar mijn inzicht worden aangenomen dat hetzelfde had (en in voorkomende overgangsrechtelijke gevallen heeft) te gelden voor art. 341 (oud) Sr.

20. De vraag die opkomt is of de bewoordingen “wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld” in art. 341 (nieuw) Sr en art. (nieuw) 343 Sr op eenzelfde manier dienen te worden uitgelegd als het voormalige delictsbestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers”.

21. Wat betreft de subjectieve kant, is dat het geval. Volgens de meergenoemde memorie van toelichting wordt door “wetende dat […] ook in de wettekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat dit subjectieve bestanddeel tevens voorwaardelijk opzet omvat”.^[12]Deze herformulering vloeit derhalve niet voort uit een gewijzigd inzicht van de wetgever.

22. Dat is naar het mij voorkomt anders met betrekking tot het objectieve gedeelte in art. 341 (nieuw) Sr en art. 343 (nieuw) Sr “hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”.^[13]In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt (met cursiveringen van mij, A-G):

“Anders dan in de huidige strafbaarstellingen wordt door de nieuwe formulering
wel vereistdat een of meer schuldeisers in het faillissement
daadwerkelijkzijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn (vgl. Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104).”^[14]

23. Meer over de motivering van deze toch bepaald niet onbelangrijke beperking is in de memorie van toelichting niet te vinden. Maar dat het (uiteraard) niet om een niet goed doordachte opmerking gaat, blijkt uit de Nota naar aanleiding van het Verslag, waarin het volgende staat te lezen:

“De leden van de CDA-fractie stelden ook enkele vragen over het opzetverband dat is gekozen voor de nieuwe strafbaarstellingen van de artikelen 341, 343 en 344 Sr. Bij de formulering van het opzetverband is – zoals deze leden terecht stelden – rekening gehouden met de uitspraken van de Hoge Raad (HR 9 februari 2010, LJN BI4691 en HR 16 februari 2010, LJN BK4797) waarin hij tot de conclusie komt dat voor dit opzetverband voorwaardelijk opzet van de dader op benadeling van schuldeisers volstaat. […] Ik hoop met deze uiteenzetting ook de vraag van deze leden te hebben beantwoord waarom niet wordt vastgehouden aan de lijn dat rechten van schuldeisers niet daadwerkelijk gekort hoeven te zijn. Het opzetvereiste waarvoor voorwaardelijk opzet volstaat wordt in de in het wetsvoorstel voorgestelde strafbaarstelling aangevuld door het vereiste van benadeling. Ik zie niet in op welke wijze dit zou afdoen aan de preventieve werking van de faillissementsmisdrijven. Deze feiten gaan vrijwel per definitie gepaard met benadeling van schuldeisers; daadwerkelijk minder risico op strafrechtelijk aansprakelijkheid zullen potentiële plegers daarom door dit aanvullende vereiste niet snel lopen. De verwachting is ook zeker niet – zo beantwoord ik de vraag die de leden van de PVV-fractie in dit verband nog hadden – dat de strafbepalingen hierdoor minder vaak zullen worden toegepast.”^[15]

24. Hoewel uit de memorie van toelichting eveneens blijkt dat de wetswijziging ziet op verbetering van de bruikbaarheid en effectiviteit van de bepalingen, er niet wordt ingezet op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht en evenmin een breuk wordt geforceerd met de bestaande rechtspraak, kan uit de hiervoor aangehaalde Kamerstukken bezwaarlijk anders worden opgemaakt dan dat de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid aangaande het nieuw geformuleerde objectieve gedeelte van de delictsbewoordingen. Anders dan voorheen impliceren de artikelen 341 (nieuw) Sr en 343 (nieuw) Sr in het licht van hun totstandkomingsgeschiedenis dat de benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zich daadwerkelijk moet hebben voorgedaan.^[16]Ik noem in dit verband ook art. 343 (nieuw) Sr, omdat dit immers het nieuwe artikel is dat in de strafrechtelijke context op de situatie van de verdachte is toegesneden. Hoe dan ook, voor beide artikelen geldt dat de nieuwe formulering van de wettekst meebrengt dat wanneer de benadeling (nog) niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, hooguit een poging daartoe in beeld komt. Daar komt bij dat het bijwoord “hierdoor”, dat in beide delictsomschrijvingen een plaats heeft gekregen, een causaal verband tot uitdrukking brengt tussen de gedraging van de verdachte en de uiteindelijk definitieve benadeling van de schuldeisers. Deze oorzakelijke samenhang maakt de bewijslast en bewijsvoering niet onaanzienlijk zwaarder dan onder vigeur van het oude recht het geval was. Derhalve ligt de aanname voor de hand dat dit een en ander (in zoverre) wél zal leiden tot een breuk met de huidige rechtspraak ten aanzien van de uitdrukking “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers”. Ik merk in dit verband op dat uit de bewijsvoering van het hof weliswaar valt af te leiden dat bepaalde schuldeisers door [A] (feit 3) respectievelijk [E] (feit 4) in hun rechten zijn gekort (waaraan niet afdoet dat de handelingen van of in verband met [A] werden verricht teneinde een doorstart te maken, aldus het hof), maar niet dat die schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden daadwerkelijk waren benadeeld.

25. Op grond van het voorgaande meen ik dat in casu inderdaad sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van (de inhoud en strekking van) de delictsomschrijving voor zover deze betrekking heeft op het zinsdeel (wetende) “dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld” en derhalve van een verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr.^[17]

26. Is de nieuwe bepaling (art. 341 nieuw Pro Sr c.q. art. 343 nieuw Pro Sr) voor de verdachte gunstiger en dient derhalve ingevolge art. 1, tweede lid, Sr op de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten alsnog het nieuwe recht te worden toegepast? Deze vraag laat zich in cassatie niet goed beantwoorden. Daarbij heb ik niet het oog op het gegeven dat voorbeelden waarin veranderingen en een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van een bepaalde gedraging, die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen, zelden door de Hoge Raad zijn aangenomen.^[18]Ik doel op iets anders, te weten dat beantwoording van de vraag of de benadeling van schuldeisers zich in de onderhavige zaak
daadwerkelijkheeft voorgedaan te zeer is verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard en, naar het mij toeschijnt, deze kwestie zich mitsdien niet leent voor beoordeling in cassatie.^[19]Het is, denk ik, bij deze stand van zaken en aangenomen dat de wetgeving ten gunste van de verdachte is veranderd, aan de feitenrechter voorbehouden om te onderzoeken of de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezen (daadwerkelijke benadeling) en, indien bewezen, of elk van die feiten is te kwalificeren als strafbaar feit (en, zo ja, welk feit).^[20]

27. Het eerste middel slaagt.

28. Nu het eerste middel mijns inziens slaagt, meen ik dat het tweede en het derde middel, die met bewijsklachten tegen de onder 3 en 4 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten opkomen, geen bespreking behoeven. Mocht Uw Raad daar anders over denken, dan ben ik graag bereid tot het nemen van een aanvullende conclusie.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.^[21]

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens gewijzigd inzicht wetgever bij faillissementsfraude