Uitspraak
12 februari 2013
Strafkamer
nr. S 11/04157 J
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 2011, nummer 23/005496-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof een te ruime betekenis heeft toegekend aan de in de bewezenverklaring van feit 2 voorkomende woorden "bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf", althans dat het Hof zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 15 juni 2010 tot en met 17 juni 2010 te Hilversum, ter voorbereiding van het met anderen of een ander plegen van diefstal met geweld of afpersing (op een of meer werknemer(s) van het bedrijf Bristol), opzettelijk meermalen telefonisch contact heeft opgenomen met [betrokkene 1] en daartoe een moment heeft afgewacht waarop er geen klanten in het bedrijf Bristol aanwezig waren en heeft gekeken hoeveel geld er in de kluis zat van voornoemd bedrijf en tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij en zijn mededader snel moesten komen, opzettelijk een telefoon, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 december 2010. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Het klopt dat ik op een rustige dag, na de inbraak van 28 mei 2010, contact heb opgenomen met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Dit was een gesprek over een overval. Ik heb hem voorgesteld de winkel te overvallen na de mislukte inbraak. U houdt voor dat ik gezegd heb: "Gelijk, gaat zij de kluis voor je openen en je kan geld meenemen en naar buiten lopen. Gelijk". Het klopt dat ik dat gezegd heb.
6. Een proces-verbaal met nummer PL140P 2010017262-115 van 9 september 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dossierpagina's 3045 en 3046.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:
V: Waarvan ken jij [betrokkene 1] en [betrokkene 2]? Ook wel genaamd Bolletje en Boer?
A: Gewoon uit de buurt.
Toen Bolletje mij vertelde dat de inbraak was mislukt zei ik: "en een overval dan"? Ik was een keer in de winkel (het hof begrijpt: de Bristol kledingwinkel te Hilversum) toen er helemaal geen klanten waren. Op dat moment dacht ik dat het wel een goed moment was als de winkel zou worden overvallen. Ik heb Bolletje toen gebeld. Hij vond het te weinig waard, kennelijk omdat hij het te weinig buit vond. Ik vertelde hem hoeveel geld er in de kluis zat.
6. Een proces-verbaal met nummer PL140P 2010017262-110 van 9 september 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], dossierpagina 133.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de voornoemde verbalisant:
Tijdens het onderzoek 14TIGRIS werden diverse telefoonlijnen afgeluisterd en opgenomen, waaronder die van de verdachte [betrokkene 1]. Op 17 juni 2010, om 14.58:16 uur werd er een gesprek opgenomen met een man genaamd [betrokkene 1], welke inbelde op het nummer van de verdachte [betrokkene 1]. De man belde in met het telefoonnummer 06[001]. Uit dit gesprek bleek dat deze [betrokkene 1] met de verdachte [betrokkene 1] een 'gewapende' overval wilde voorbereiden. Hierop heb ik gecontroleerd of er eerder met het nummer was gebeld met de verdachte [betrokkene 1]. Hieruit bleek dat op 15 juni 2010 om 15.09:54 een gesprek had plaatsgevonden waarin gesproken werd over vuurwapens en dat het snel moest gebeuren.
7. Een geschrift, inhoudende tapgesprekken, dossierpagina's 130 t/m 132.
Dit geschrift houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Voorbereidingshandelingen
Gespreksgegevens: [betrokkene 1] lijn 2
Tijdstip: 15-06-10 15:09:54 in/uit: u
Met nummer: 31 06[001]
Beller: NNman7977
Gebelde: [betrokkene 1]
Luisteraar: [verbalisant 1]
[betrokkene 1] belt uit met NNman7977
N: NNman
M: [betrokkene 1]
N: net iemand gesproken en die heeft iets, als jij wilt euhh....als je erover wilt nadenken.
M: is het iets wat 's nachts moet gebeuren of iets wat echt met vuurwapens moet.
N: gewoon, ik weet het niet....euhh...
M: Is het snel, snel, snel.
N: Ja, gewoon snel, snel.
Gespreksgegevens: [betrokkene 1] lijn 2
Tijdstip : 17-06-10 14:58:16 in/uit: u
Met nummer : 31 06[001]
Beller : [verdachte] (verm. [achternaam verdachte] als achternaam)
Gebelde : [betrokkene 1]
Luisteraar : [verbalisant 2]
Mo wordt gebeld door [betrokkene 1]7977
MM = [verdachte] (verm. [achternaam verdachte] als achternaam)
Mo = [betrokkene 1]
MM zegt dat hij aan het werk is.
MM: ken jij niemand die hier naartoe kan komen om ze te overvallen?
Mo: waar?
MM: waar we toen in de avond zijn geweest.
Mo: ja
MM: gewoon naar binnen gaan, naar de winkel en klaar.
MM: Gelijk, gaat zij de kluis voor je openen en je kan geld meenemen en naar buiten lopen, gelijk.
Mo: waar?
MM: euhh.. .ik kan niet.. ..euhh.. op de locatie waar je toen het gedaan had in de nacht.
Ja.
MM: Het is zeker, ik zweer op Allah dat dit gaat slagen. Ik zweer op Allah."
2.2.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts nog in:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde nu een mobiele telefoon niet kan worden aangemerkt als voorwerp bestemd tot het begaan van een strafbaar feit.
(...)
Het hof neemt over de overweging van de kinderrechter hieromtrent:
'Anders dan de raadsman is de kinderrechter van oordeel dat de telefoon wel kan worden aangemerkt als een voorwerp bestemd tot het begaan van een strafbaar feit. De rol van verdachte was dat deze belde vanuit de Bristol met de mededeling dat er niemand aanwezig was. Dit had hij juist niet in een normaal één op één gesprek met [betrokkene 1] kunnen doen. (...) De kinderrechter verwerpt de verweren'.
Het hof overweegt voorts, in aanvulling op de overwegingen van de kinderrechter, als volgt.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2003 (LJN AJ0535) een drietal criteria geformuleerd aan de hand waarvan bepaald kan worden of een zeker voorwerp 'kennelijk is bestemd' tot het begaan van het beoogde misdrijf: de uiterlijke verschijningsvorm; het gebruik van het voorwerp en het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik voor ogen had. Hoewel het bestanddeel 'kennelijk' is geschrapt per 1 februari 2007, hebben genoemde criteria hun betekenis niet verloren. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
Het was de verdachte die [betrokkene 1] naar Hilversum wilde laten komen voor het plegen van een overval op de Bristol. De verdachte heeft verschillende keren daarover per mobiele telefoon contact heeft gehad met [betrokkene 1]. De verdachte heeft hierover ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij, na de mislukte inbraak op 28 mei 2010, [betrokkene 1] heeft opgebeld en hem heeft voorgesteld om de winkel te overvallen omdat de inbraak was mislukt. Het hof is van oordeel dat de verdachte met zijn telefoon voorbereidingen heeft getroffen om in bewuste en nauwe samenwerking met ander(en) een gewapende overval te plegen.
(...)
De verweren van de raadsman worden verworpen."
2.3. Art. 46, eerste lid, Sr luidt:
"Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft."
Art. 78 Sr Pro luidt:
"Waar van misdrijf in het algemeen of van enig misdrijf in het bijzonder gesproken wordt, wordt daaronder medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding van dat misdrijf begrepen, voor zover niet uit enige bepaling het tegendeel volgt."
2.4. Uit de tekst van art. 46, eerste lid, Sr "volgt" dat met "dat misdrijf" in de zinsnede "bestemd tot het begaan van dat misdrijf" wordt gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zelf. Uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering kan echter niet worden afgeleid dat de telefoon waarmee de verdachte mondeling informatie gaf aan zijn medeverdachte, was bestemd tot het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf om samen met anderen of een ander een diefstal met geweld of afpersing te plegen.
2.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 februari 2013.