Uitspraak
18 juni 2013
Strafkamer
nr. S 12/02146 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 30 januari 2012, nummer 21/000794-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de betrokkene, mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof door de wijze waarop het de aan benadeelde derden toegekende vorderingen in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 36e, (de Hoge Raad leest: achtste lid,) Sr.
2.2. De bestreden uitspraak houdt in:
"De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 11 februari 2010 (parketnummer 08-710562-09) terzake van onder meer medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf.
(...)
Veroordeelde heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan oplichting door bij acht bedrijven onder valse naam ([valse naam]) goederen (veelal metalen) te kopen, zonder deze (geheel) te betalen.
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt het hiervoor genoemde vonnis van de politierechter waarin onder meer de navolgende oplichtingen bewezen zijn verklaard:
- de firma [A], op 16 april 2008 te Ooij, tot de afgifte van ongeveer 2000 kg elektrakabel (ter waarde van ongeveer 10.350, = euro) en
- [B] BV op 7 augustus 2008 te Zwolle, tot de afgifte van een roestvrij-stalen silo ter waarde van ongeveer 3.500, = euro), en
- de firma [C], in het tijdvak van 11 augustus 2008 tot en met 12 augustus 2008 te Bunschoten-Spakenburg, tot de afgifte van een aantal stalen damwanden (ter waarde van ongeveer 17.994,90 euro), en
- de firma [D] BV, in het tijdvak van 22 augustus 2008 tot en met 29 augustus 2008 te Almelo, tot de afgifte van zes elektromotoren ten behoeve van ventilatoren, en
- drukkerij [E], op of omstreeks 5 mei 2009 te Zwolle, tot de afgifte van een hoeveelheid aluminium offsetplaten althans printplaten, en
- [F] BV, op 12 mei 2009 te Oldenzaal tot de afgifte van een restant partij metaal ter waarde van (ongeveer) 14.800,= euro, en
- [G] BV, in het tijdvak van 17 juni 2009 tot en met 18 juni 2009 te Enschede tot de afgifte van een hoeveelheid koper en een hoeveelheid nikkel (ter waarde van ongeveer 19.000, = euro),
- [H] BV, op 28 april 2008 te Oldenzaal tot de afgifte van (roestvrij) staal (ter waarde van ongeveer 4400,= euro).
Daarnaast volgt het hof deels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte financieel rapport en deels hetgeen door en namens veroordeelde is gesteld bij de behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg en in hoger beroep.
Gelet hierop komt het hof tot de volgende berekening van de opbrengsten van de oplichtingen bij de navolgende zaken:
A. Incident 1: de firma [A], op 16 april 2008 te Ooij
Bewezen is verklaard dat veroordeelde de firma [A] heeft bewogen tot afgifte van een partij van ongeveer 2000 kg elektrakabel. Veroordeelde heeft verklaard de kabels te hebben verkocht voor € 1,25 per kilo. Derhalve kan worden aangenomen dat het wederechtelijke verkregen voordeel voor de verdachte is geweest: 2000 maal € 1,25 = € 2.500,--.
B. Incident 2: [B] BV op 7 augustus 2008 te Zwolle.
Bewezen is verklaard dat [B] BV is bewogen tot de afgifte van een roestvrij stalen silo. Veroordeelde heeft hiervoor € 250,- betaald. De schrootwaarde bedraagt volgens de aangever € 3.500,-. Derhalve kan worden aangenomen dat het wederechtelijke verkregen voordeel voor de verdachte is geweest: € 3.500,- minus € 250,-- = € 3.250,--.
C. Incident 3: de firma [C], in het tijdvak van 11 augustus 2008 tot en met 12 augustus 2008 te Bunschoten-Spakenburg.
Bewezen is verklaard dat de firma [C] is bewogen tot de afgifte van een aantal stalen damwanden (ter waarde van ongeveer € 17.994,90). Volgens de aangifte betreft het 21.812 kilo. Veroordeelde heeft verklaard de damwanden voor € 0,12 of € 0,13 per kilo te hebben verkocht. Het hof gaat bij de berekening uit van € 0,12 per kilo. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dan 21.812 x € 0,12 = € 2.617,44.
D. Incident 4: de firma [D] BV, in het tijdvak van 22 augustus 2008 tot en met 29 augustus 2008 te Almelo.
Bewezen is verklaard dat de firma [D] is bewogen tot de afgifte van zes elektromotoren ten behoeve van ventilatoren. In het dossier bevindt zich een kopie van het voegingsformulier benadeelde partij op naam van [D], waarin een bedrag van € 3.600,= aan materiële schade door de oplichting met betrekking tot de zes elektromotoren wordt opgevoerd. Het hof stelt derhalve het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 3.600,=.
E. Incident 5: drukkerij [E], op of omstreeks 5 mei 2009 te Zwolle,
Bewezen is verklaard dat de firma [E] is bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid aluminium offsetplaten althans printplaten. Veroordeelde heeft verklaard tussen de 300 en 400 kilo platen te hebben opgehaald en deze te hebben verkocht voor € 0,40 of € 0,50 per kilo. Bij de berekening gaat het hof uit van de gemiddelde hoeveelheid en gemiddelde verkoopprijs, zodat het wederrechtelijk voordeel 350 x € 0,45 = € 157,50 bedraagt.
F. Incident 6: [F] BV, op 12 mei 2009 te Oldenzaal
Bewezen is verklaard dat [F] BV is bewogen tot de afgifte van een restant partij metaal ter waarde van (ongeveer) € 14.800,=. In de aangifte wordt aangegeven dat veroordeelde 19.733,33 kilo metaal heeft meegenomen. Dit wordt bevestigd door [betrokkene 1], directeur van [F] BV die heeft verklaard dat hij nog weet dat hij voor een bedrag van € 14.800,= metaal heeft verkocht voor een prijs van € 0,75 per kilo. Veroordeelde heeft verklaard dat hij het metaal voor € 0,17 per kilo heeft verkocht. Het wederrechtelijk voordeel bedraagt derhalve 19.733,33 x € 0,17 = € 3.354,67.
G. Incident 7: [G] BV, in het tijdvak van 17 juni 2009 tot en met 18 juni 2009 te Enschede.
Bewezen is verklaard dat [G] BV is bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid koper en een hoeveelheid nikkel (ter waarde van ongeveer € 19.000,=). In de aangifte wordt gesproken over 900 kg koper en 1250 kg nikkel.
Veroordeelde heeft verklaard het koper voor € 2,95 per kilo te hebben verkocht en het nikkel voor € 6,50 per kilo. Het wederrechtelijk voordeel bedraagt 900 x € 2,95 + 1250 x € 6,50 = € 10.780,--.
H. Incident 8: [H] BV op 28 april 2008 te Oldenzaal.
Bewezen is verklaard dat [H] BV is bewogen tot de afgifte van (roestvrij) staal. In de aangifte wordt gesproken over een hoeveelheid van 2.200 kg.
Veroordeelde heeft verklaard dat hij het metaal heeft verkocht voor € 1,20 à € 1,30 per kilo. In het voordeel van veroordeelde gaat het hof uit van € 1,20 per kilo. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan 2.200 x € 1,20 = € 2.640,=.
Totaal:
Het bruto wederrechtelijk voordeel bedraagt dan A + B + C + D + E+F + G + H, € 2500,-- + € 3.250,-- + € 2.617,44 + €3.600,-- + € 157,50 + € 3354,67 + € 10.780,--. + € 2.640,-- = € 28.899,61.
Veroordeelde is veroordeeld voor het medeplegen van oplichting. Uit het onderzoek ter terechtzitting en uit de dossierstukken wordt niet exact duidelijk met hoeveel personen veroordeelde de oplichting heeft gepleegd en of er een onderscheid gemaakt dient te worden in de betrokkenheid van veroordeelde en zijn mededader(s) in de bewezen verklaarde feiten. Uit de dossierstukken blijkt slechts dat veroordeelde bij de hiervoor genoemde bedrijven enkele malen alleen is gesignaleerd en enkele malen vergezeld van één of meer mannen. Gelet hierop komt het hof een pond ponds gewijze verdeling met één mededader redelijk voor.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde bedraagt derhalve €28.899,61 / 2 = € 14.449,81
Kosten
Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde kosten heeft moeten maken voor de huur van vrachtwagens en benzine en begroot deze kosten in redelijkheid op € 500,=
In het vonnis van de politierechter in de rechtbank Almelo van 11 februari 2011 zijn de navolgende vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen welke in mindering moeten worden gebracht op [het] wederrechtelijk verkregen voordeel:
- [B] (incident 2) € 3.000
- [I] (incident 7) € 10.000
- [D] ( incident 4) € 3.600+/+
Totaal € 16.600,-.
Netto voordeel
Het wederrechtelijk voordeel bedraagt € 14.449,81 - € 500,-- - € 16.600,-- = - € 2.650,20
Schatting
Gelet op het bovenstaande schat het hof het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil."
2.3. Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, wordt de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering overeenkomstig art. 36e, achtste lid, Sr in mindering gebracht. Bij de toepassing van deze regeling komt, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000/590, slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.
2.4. In de onderhavige zaak, waarin de ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel dat is voortgevloeid uit meer strafbare feiten, heeft het Hof per afzonderlijk feit het bedrag vastgesteld waarop het daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en berekend dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in totaal € 28.899,61 bedraagt. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat "ponds ponds gewijze verdeling met één mededader redelijk voorkomt" en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene derhalve bedraagt "€ 28.899,61 / 2 = € 14.449,81".
2.5. Door vervolgens de in rechte toegekende vorderingen van [B] (incident 2) ten bedrage van € 3.000,-, [I] (incident 7) ten bedrage van € 10.000,- en [D] (incident 4) ten bedrage van € 3.600,- geheel in mindering te brengen op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat aan de betrokkene moet worden toegerekend, heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven van art. 36e, achtste lid, Sr. Gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen, kan in het onderhavige geval aftrek van de vordering van de benadeelde partij slechts plaatsvinden tot maximaal het bedrag van het daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene.
2.6. Uit hetgeen het Hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld volgt dat met de vorderingen van [B] (incident 2), [I] (incident 7) en [D] (incident 4) een voordeel correspondeert van onderscheidenlijk (incident 2) € 3.250,- : 2 = € 1.625,-, (incident 7) € 10.780,- : 2 = € 5.390,- en (incident 4) € 3.600,- : 2 = € 1.800,- bedraagt. Het Hof had ter zake van de vorderingen van de benadeelde partijen mitsdien in plaats van een bedrag van € 16.600,- een bedrag van € 8.815,- (te weten € 1.625,- + € 5.390,- + € 1.800,-) in mindering moeten brengen. Het middel klaagt daarover terecht.
3. Slotsom
Het hiervoor overwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 18 juni 2013.