Conclusie
Nr. 16/02930 P
Zitting: 27 juni 2017
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 17 mei 2016 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 31.206,80 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. K.K. Hansen Löve, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte de bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vorderingen van de benadeelde partijen niet in mindering heeft gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat.
middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte de bij onherroepelijk vonnis in rechte toegekende vorderingen van de benadeelde partijen niet in mindering heeft gebracht op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat.
In de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak tegen de betrokkene heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 6 juni 2014 de betrokkene ter zake van onder meer grootschalige marktplaatsoplichting (feit 1) veroordeeld. De betrokkene heeft in de periode van 19 januari 2012 tot en met 28 november 2012 een groot aantal personen bewogen tot de afgifte van geldbedragen door via advertenties op de internetsite “marktplaats.nl” elektronica en telefoons aan te bieden, de belangstellenden die op deze advertenties reageerden eerst te laten betalen en vervolgens de door hen aanbetaalde goederen niet te leveren. De bewezenverklaring heeft betrekking op twintig aangevers, terwijl het gaat om schadebedragen van € 30,- tot € 400,- per persoon. De rechtbank heeft in dit strafvonnis de vorderingen van dertien (van de in totaal 53) benadeelde partijen toegewezen tot een totaalbedrag van € 2.777, welk bedrag bestaat uit materiële schade. Voorts heeft de rechtbank voor die bedragen schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Door of namens de betrokkene is geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. [1] Daarmee is het vonnis in de strafzaak tegen de betrokkene onherroepelijk geworden en zijn de vorderingen van deze dertien benadeelde partijen in rechte onherroepelijk toegekend. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof een ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit en ter zake van “andere strafbare feiten”, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze feiten door de betrokkene zijn begaan zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op een bedrag van € 31.206,80 en aan de betrokkene voor dat bedrag een betalingsverplichting opgelegd.
5. Het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen de betrokkene bevindt zich bij de stukken van het geding. Dit vonnis houdt ten aanzien van de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen onder meer het volgende in:
“Ten aanzien van de benadeelde partijen en de schadevergoedingsmaatregel
In totaal hebben 53 benadeelde partijen vorderingen ingediend tot de vergoeding van de geleden schade. Deze benadeelde partijen en de door hen gevorderde materiële en immateriële schade staan in bijlage 2 van dit vonnis vermeld.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de behandeling van een deel van de vorderingen van de benadeelde partijen geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Tevens is vast komen te staan dat deze benadeelde partijen als gevolg van het onder 1. bewezen verklaarde feit rechtstreekse schade hebben geleden. Dit betreft telkens de materiële schade zoals die door de benadeelde partijen is opgevoerd als gevolg van door hen bij verdachte gekochte, doch niet geleverde, goederen. Bij de benadeelde partij [betrokkene 1] komen hier nog bij de kosten voor het opvragen van een bankafschrift.
De rechtbank waardeert deze vorderingen als volgt.
2) [betrokkene 2] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 265,- (tweehonderd vijfenzestig euro);
3) [betrokkene 3] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 275,- (tweehonderdvijfenzeventig euro);
4) [betrokkene 4] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 375,- (driehonderd vijfenzeventig euro);
6) [betrokkene 5] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 187,50 (eenhonderdzevenentachtig euro en vijftig eurocent);
7) [betrokkene 6] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 125,- (honderdvijfentwintig euro);
11) [betrokkene 7] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 100,- (honderd euro);
12) [betrokkene 1] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 124,50 (honderdvierentwintig euro en vijftig eurocent);
13) [betrokkene 8] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 160,- (honderdzestig euro);
15) [betrokkene 9] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 150,- (honderdvijftig euro);
17) [betrokkene 10] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 140,- (honderdveertig euro);
18) [betrokkene 11] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 400,- (vierhonderd euro);
19) [betrokkene 12] , wonende te [woonplaats], tot een bedrag van € 325,- (driehonderdvijfentwintig euro);
20) [betrokkene 13] , wonende te [woonplaats] tot een bedrag van € 150,- (honderdenvijftig euro).
De vorderingen kunnen dan ook tot die bedragen worden toegewezen.
Voorts dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog zal maken.
In het belang van voornoemde benadeelde partijen wordt, als extra waarborg voor betaling aan hen, de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opgelegd.
Nu niet is gebleken dat aan de overige benadeelde partijen, zoals genoemd in de bijlage 2, rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen geachte feit, zal de rechtbank bepalen dat de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn.
De vordering van de benadeelde partij [betrokkene 12] , zal voor het overige worden afgewezen nu het gevorderde bedrag afwijkt van hetgeen is betaald.”
6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsvrouwe van de betrokkene bepleit dat de in rechte toegekende vorderingen van de benadeelde partijen op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht. De raadsvrouwe heeft daartoe het volgende aangevoerd. De betrokkene heeft betalingsregelingen getroffen met de benadeelde partijen en hij komt die regelingen na. Een deel van de vorderingen is al voldaan, terwijl ook het resterende deel van de vorderingen zal worden voldaan. Voorts heeft de raadsvrouwe, in reactie op de opmerking van de voorzitter van het hof dat, in verband met het met ingang van 1 januari 2014 gewijzigde art. 36e, achtste lid, Sr, in rechte toegekende vorderingen slechts voor aftrek in aanmerking komen indien de vorderingen daadwerkelijk zijn voldaan, een aantal stukken overgelegd. Daarbij heeft zij opgemerkt dat de betrokkene een betalingsregeling is overeengekomen met het Centraal Justitieel Incassobureau, die door hem wordt nagekomen.
7. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder “aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen” het volgende overwogen:
“De rechtbank heeft het bedrag van € 2.777 aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan de benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen niet voor aftrek in mindering dienen te komen, nu niet is gebleken dat deze reeds zijn voldaan.
De raadsvrouw van de veroordeelde heeft bepleit dat de door de rechtbank aan de benadeelde partijen toegewezen bedragen dienen te worden afgetrokken, nu de veroordeelde hiervoor een betalingsregeling heeft getroffen met het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB), welke door hem wordt nagekomen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De veroordeelde is bij uitspraak van 6 juni 2014 veroordeeld tot het betalen van schadevergoedingen aan de benadeelde partijen met een totaal van € 2.777. Niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan. Gelet op het met ingang van 1 januari 2014 gewijzigde artikel 36e, achtste lid, van het Wetboek van Strafvordering [bedoeld is: Wetboek van Strafrecht; AG], zal het hof deze aan de benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen derhalve niet op het geschatte voordeel in mindering brengen.”
8. Tot 1 juli 2011 bevatte art. 36e, zesde lid (oud), Sr een voorziening voor het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze bepaling luidde als volgt:
"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht."
Deze bepaling was van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in art. 36e, achtste lid (oud), Sr. [2]
9. Op 1 januari 2014 is de wettelijke verplichting tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, in die zin dat de zinsnede “worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht” is vervangen door de zinsnede “worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht”. [3] Deze nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in art. 36e, achtste lid, Sr en met ingang van 1 januari 2015 [4] is opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr, luidt als volgt:
"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan de benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.”
10. De memorie van toelichting [5] bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 26 juni 2013 houdt ten aanzien van de ratio achter de wijziging van het voornoemde voorschrift het volgende in:
"Het wetsvoorstel regelt ook dat de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vóór een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten behoeve van de staat gaat. Het wetsvoorstel bepaalt daartoe in artikel 36e, achtste lid, Sr dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in mindering wordt gebracht: de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer. Bij het herstel in de rechtmatige toestand moet dus eerst het slachtoffer worden gecompenseerd.
(...)
Een schadevergoedingsmaatregel kan samenlopen met een ontnemingsmaatregel. In artikel 36e, achtste lid, Sr wordt bepaald dat de inning van een ontnemingsmaatregel niet ten koste mag gaan van een schadevergoedingsmaatregel. Aan de inning van een schadevergoedingsmaatregel dient met andere woorden voorrang te worden verleend."
11. Voorts houdt de toelichting bij de tweede nota van wijziging [6] ten aanzien van de invoeging van de woorden “voor zover die zijn voldaan” het volgende in:
"De verrekeningsplicht van artikel 36e, achtste lid, Sr wordt beperkt tot aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan. Daaruit volgt dat zolang de veroordeelde niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de bevoegdheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onverkort kunnen worden ingezet. Dat biedt ten minste twee voordelen. In de eerste plaats stijgt de kans dat de veroordeelde aan zijn verplichtingen voldoet en de benadeelde daadwerkelijk wordt gecompenseerd. In de tweede plaats wordt voorkomen dat een belangrijk deel van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten: schade van derden en slachtoffers, buiten de ontneming valt en derhalve niet meer valt te achterhalen."
12. In zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het de aan de benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen, gelet op het met ingang van 1 januari 2014 gewijzigde art. 36e, achtste lid, Sr, niet op het geschatte voordeel in mindering zal brengen, aangezien de betrokkene bij strafvonnis van 6 juni 2014 is veroordeeld tot het betalen van schadevergoedingen aan benadeelde partijen en niet is gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan. Aldus heeft het hof toepassing gegeven aan de nieuwe regeling, zoals thans opgenomen in art. 36e, negende lid, Sr. [7]
13. De vraag rijst of het hof terecht toepassing heeft gegeven aan art. 36e, achtste lid (thans negende lid), Sr, zoals die bepaling luidt sinds de wetswijziging bij de wet van 26 juni 2013 (Stb. 2013, 278). Deze wetswijziging is op 1 januari 2014 in werking getreden (Stb. 2013, 336), terwijl het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit is begaan in de periode van 19 januari 2012 tot en met 28 november 2012. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Art. 36e, negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. [8] Gelet op de beperktere verplichte aftrek ten aanzien van vorderingen van benadeelde partijen op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van het nieuwe negende lid werkt deze niet ten gunste van de betrokkene. Het hof diende de voor de betrokkene meest gunstige bepaling, te weten art. 36e, achtste lid (oud), Sr, toe te passen. [9]
14. Ingevolge art. 36e, achtste lid (oud), Sr dienen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat de aan benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen in mindering te worden gebracht. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing daarvan slechts in aanmerking komen de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen, die strekken tot vergoeding van hun schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Alleen materiële schade komt in aanmerking voor vermindering op grond van art. 36e, achtste lid (oud), Sv. [10]
15. Uit de hiervoor onder 5 weergegeven inhoud van het strafvonnis tegen de betrokkene kan worden afgeleid dat de door de rechtbank in de strafzaak aan dertien benadeelde partijen (onherroepelijk) toegekende vorderingen tot een totaalbedrag van € 2.777,- betrekking hebben op materiële schade, die de benadeelde partijen hebben geleden als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde feit. De gevorderde en toegewezen bedragen van de benadeelde partijen hebben betrekking op de geldbedragen die zij aan de betrokkene hebben betaald voor bij hem gekochte maar niet door hem geleverde goederen. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ziet mede op dit bewezen verklaarde feit. Aldus gaat het om materiële schade waar een daarmee corresponderend voordeel van de betrokkene tegenover staat.
16. Gelet op het voorafgaande en in het licht van hetgeen hiervoor onder 14 is vooropgesteld, had het hof op de voet van art. 36e, achtste lid (oud), Sr de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van dertien benadeelde partijen tot een bedrag van in totaal € 2.777,- in mindering moeten brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het oordeel van het hof dat het de aan de benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen niet op het geschatte voordeel in mindering zal brengen, getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. [11]
17. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en dit verzuim herstellen door het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te verminderen tot (€ 31.206,80 -/- € 2.777,-) € 28.429,80 en de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat te verminderen tot (afgerond) € 28.429,80. [12]
18. Het middel slaagt.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, voor zover het hof daarbij heeft verzuimd de in de strafzaak toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen in mindering te brengen op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen door het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te verminderen tot € 28.429,80 en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting te verminderen tot € 28.429,80. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG