Uitspraak
1 juli 2014
Strafkamer
nr. 12/01277
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 februari 2012, nummers 22/000567-11 en 22/002898, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L. Groeneveld, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling
3.Beoordeling van het tweede middel
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het inzetten van een zogenoemde IMSI-catcher om de verdachte te lokaliseren onrechtmatig was, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
3.2.1.
Ten laste van de verdachte heeft het Hof in de zaak met parketnummer 10/691094-10 bewezenverklaard dat:
"hij op 2 maart 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet een vuurwapen heeft gericht op de borst van [slachtoffer] en vervolgens de trekker van dat vuurwapen heeft overgehaald en vervolgens terwijl [slachtoffer] aan het wegrennen / wegvluchten was met dat vuurwapen één of meer kogels heeft afgevuurd op [slachtoffer], daarbij treffend en verwondend [slachtoffer] in een bil, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
3.2.2.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verweren met betrekking tot vormverzuimen ten aanzien van het feit met parketnummer 10-691094-10
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweren gevoerd die, al dan niet in samenhang bezien, tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie strekken. Het hof zal hieronder deze verweren achtereenvolgens behandelen.
Inzet IMSI-catcher
De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de inzet van een zogenaamde IMSI-catcher om de verdachte te lokaliseren onrechtmatig is geweest. Hiertoe is immers geen afzonderlijke machtiging gegeven, noch is door de officier van justitie bepaald dat dit technisch hulpmiddel bij de stelselmatige observatie zou worden ingezet. Aldus was er geen basis voor de inzet van dit technisch hulpmiddel, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Bij de opsporing van de verdachte is op 26 april 2010 onder andere een IMSI-catcher ingezet, teneinde het geografische gebied af te bakenen waarbinnen de GSM-telefoon van de verdachte, waarvan het nummer reeds bekend was, zich bevond. Het doel was om de verdachte te kunnen traceren en aanhouden. De officier van justitie heeft blijkens proces-verbaal nr PL1710 2010069476-77 op 26 april 2010 mondeling toestemming verleend tot inzet van het technisch hulpmiddel. Door middel van dit technisch hulpmiddel kon de verdachte op 28 april 2010 worden aangehouden. Het verweer van de raadsman werpt de vraag op of voor een dergelijk gebruik van dit opsporingsmiddel een specifieke wettelijke grondslag vereist is. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet het geval is. De inbreuk die hiermee op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt is naar het oordeel van het hof zeer gering. Met behulp van dit middel wordt immers slechts bepaald op welke plaats iemand zich bevindt, zonder dat kan worden waargenomen wat hij doet of zegt. Om die reden en gelet op het doel en de duur van de inzet van dit middel is het hof van oordeel dat artikel 2 Politiewet Pro voor het inzetten daarvan een voldoende grondslag biedt.
Het hof verwerpt het verweer."
3.3.
Art. 126nb (oud) Sv luidt:
"1. Teneinde toepassing te kunnen geven aan artikel 126m of artikel 126n kan de officier van justitie met inachtneming van artikel 3.10, vierde lid, van de Telecommunicatiewet bevelen dat met behulp van in dat artikel bedoelde apparatuur het nummer waarmee de gebruiker van een communicatiedienst kan worden geïdentificeerd, wordt verkregen.
2. Het bevel wordt gegeven aan een ambtenaar als bedoeld in artikel 3.10, vierde lid, onder a, van de Telecommunicatiewet en is schriftelijk. Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. In dat geval stelt de officier van justitie het bevel binnen drie dagen op schrift.
3. Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste een week en vermeldt:
a. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 126m of artikel 126n en
b. de naam of een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gebruiker van een communicatiedienst van wie het nummer moet worden verkregen.
4. De officier van justitie doet te zijnen overstaan de processen-verbaal of andere voorwerpen, waaraan een gegeven kan worden ontleend dat is verkregen door toepassing van het eerste lid vernietigen indien dat gegeven niet gebruikt wordt voor de toepassing van artikel 126m of artikel 126n."
Art. 3.10 (oud) Telecommunicatiewet luidt:
"1. Onze Minister kan, in overeenstemming met Onze Minister van Justitie, toestemming geven tot een gebruik van de frequentieruimte dat afwijkt van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk, wanneer dit noodzakelijk is:
a. ter voorkoming, beëindiging of opsporing van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere strafbare feiten een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert;
b. ter vaststelling van de verblijfplaats van een aan te houden persoon op de voet van het bepaalde in artikel 565, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering;
c. ter vaststelling van de plaats waar zich een persoon bevindt van wie moet worden gevreesd dat deze in acuut levensgevaar verkeert of ter beëindiging van een zodanig acuut levensgevaar;
d. ten behoeve van oefendoeleinden.
2. Onze Minister kan, in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties onderscheidenlijk Onze Minister van Defensie, toestemming geven tot een gebruik van de frequentieruimte dat afwijkt van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk, wanneer dit noodzakelijk is ter uitvoering van de aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst onderscheidenlijk Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst opgedragen taken in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
3. In overeenstemming met Onze Minister van Justitie onderscheidenlijk Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties of Onze Minister van Defensie, kan bij ministeriële regeling van het toestemmingsvereiste, bedoeld in het eerste of tweede lid, vrijstelling worden verleend onder bij die regeling te stellen voorschriften.
4. In afwijking van het eerste lid is gebruik van frequentieruimte dat afwijkt van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk eveneens mogelijk wanneer dit nodig is teneinde toepassing te kunnen geven aan de strafvorderlijke bevoegdheden tot het onderzoek van telecommunicatie, mits:
a. dit gebruik plaatsvindt met behulp van apparatuur die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen en door bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ambtenaren;
b. daartoe een last wordt verstrekt door een tot het onderzoek van telecommunicatie bevoegde autoriteit, en
c. dit plaatsvindt met het doel de gegevens, bedoeld in artikel 13.4, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 13.4, tweede lid, te achterhalen en het door de aanbieder voldoen aan de vordering van deze gegevens onvoldoende het belang van de strafvordering dient."
3.4.
Het gaat in deze zaak om het volgende. Bij de opsporing van de verdachte is met toestemming van de Officier van Justitie een zogenoemde IMSI-catcher ingezet, teneinde het geografisch gebied af te bakenen waarbinnen de GSM-telefoon van de verdachte, waarvan het nummer reeds bekend was, zich bevond. Met behulp van dit middel kan worden bepaald op welke plaats (de gebruiker van) de GSM-telefoon zich bevindt, zonder dat kan worden waargenomen wat de gebruiker doet of zegt. Met behulp van dit middel is de verdachte getraceerd en aangehouden.
3.5.1.
Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inzet van de zogenoemde IMSI-catcher op de in 3.4 omschreven wijze is geregeld in art. 126nb (oud) Sv, is deze opvatting onjuist. Dat artikel betreft immers slechts de bevoegdheid om met behulp van in dat artikel bedoelde apparatuur - waaronder de IMSI-catcher - het nummer te verkrijgen waarmee de gebruiker van een communicatiedienst kan worden geïdentificeerd. Art. 126nb (oud) Sv en art. 3.10 (oud) Telecommunicatiewet sluiten naar tekst en strekking niet uit dat de IMSI-catcher ook buiten de daarin genoemde gevallen mag worden gebruikt, zoals om het geografisch gebied af te bakenen waarbinnen (de gebruiker van) de GSM-telefoon zich bevindt.
3.5.2.
De onderhavige inzet van de IMSI-catcher is als zodanig niet in een daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld. Voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde moet worden aangenomen dat de opsporingsambtenaren op grond van art. 2 (oud) Politiewet 1993 (thans art. 3 Politiewet Pro 2012) en art. 141 en Pro 142 Sv, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgelegd, alleen bevoegd zijn haar in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. In het bijzonder kan de toepassing van deze opsporingsmethode jegens de gebruiker van de GSM-telefoon onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.
3.6.
Het oordeel van het Hof dat de inzet van de IMSI-catcher in de gegeven omstandigheden slechts een zo beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte dat voor dat gebruik art. 2 (oud) Politiewet 1993 (thans art. 3 Politiewet Pro 2012) een toereikende wettelijke grondslag biedt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Of dat oordeel begrijpelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is dat oordeel niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen de kennelijk korte duur van de inzet van het apparaat waarvoor toestemming is gegeven door de Officier van Justitie.
3.7.
Het middel faalt.
4.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren en zes maanden.
5.Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze zes jaren beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en V. van den Brink in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
1 juli 2014.
1 juli 2014.