ECLI:NL:HR:2015:1825 - Hoge Raad - Toepassing en reikwijdte van artikel 54 Faillissementswet...

Uitspraak

10 juli 2015

Eerste LKamer

nr. 14/01837

EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de vennootschap naar het recht van Luxemburg WEMARO S.A.,
gevestigd te Luxemburg,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J. van der Beek,

t e g e n

mr. R.J.R.M. DE BOK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
wonende te Rotterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Wemaro en de curator.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 234162/HA ZA 05-711 van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2009;

b. het arrest in de zaak 200.067.334 van het gerechtshof Den Haag van 24 december 2013.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Wemaro beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. M.M. Breugem.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 23 april 2015 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.9. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) [A] B.V. (hierna: [A]) was onderdeel van het [A-concern]. Dit concern was vooral actief op het gebied van import, verhuur, verkoop, onderhoud en reparatie van grondverzetmachines en kranen. Bestuurder en indirect aandeelhouder van [A] was [B] B.V. (hierna: [B]). Bestuurders van [B] waren [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

(ii) Bij [A] waren het administratief personeel en de verkoopafdeling van het concern ondergebracht.
De belangrijkste werkmaatschappij binnen het concern was [C] C.V. (hierna: [C]).
beschikte over een leverancierskrediet van circa € 6 miljoen, verstrekt door de Japanse financieringsmaatschappij Sumitomo. Daarnaast had het concern een krediet bij Fortis (Bank) Nederland N.V. (hierna: Fortis).

(iii) In 2003 leed het concern grote verliezen. Het jaar werd afgesloten met een verlies van € 2,5 miljoen voor belasting.

(iv) In het najaar van 2003 is Wemaro opgericht. Oprichters waren [betrokkene 1] en diens echtgenote.
Als statutair bestuurders zijn benoemd enkele aan een Luxemburgs trustkantoor verbonden personen.

(v) Door Wemaro als uitlener en [B] als lener is een geldleningsovereenkomst gedateerd 11 februari 2004 gesloten. In deze geldleningsovereenkomst wordt vermeld dat een bedrag van € 1 miljoen is overgemaakt naar een rekening ten name van [B] bij Fortis.

(vi) Fortis heeft erop gewezen dat de schuldenaar van deze door Wemaro verstrekte lening niet [B] maar [A] was, op wier naam ook de in de geldleningsovereenkomst genoemde bankrekening stond. Overeenkomstig het verzoek van Fortis is daarop een door [B] medeondertekende geldleningsovereenkomst opgemaakt tussen Wemaro en [A], waarin wordt vermeld dat de eerdere vermelding van [B] als lener op een vergissing berustte.

(vii) In februari 2004 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) opdracht gegeven om het concern te reorganiseren dan wel op zoek te gaan naar bezuinigingsmogelijkheden. [betrokkene 3] heeft voor [betrokkene 1] een op 14 mei 2004 gedateerde notitie opgesteld, waarin twee scenario’s werden genoemd. Het eerste scenario voorzag in reorganisatie van [C], het tweede in een faillissement van [C].

(viii) De ondernemingsraad van [C] heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de ondernemingskamer.
De ondernemingskamer heeft [C] op 1 juli 2004 bij wege van voorlopige voorziening verboden om uitvoering te geven aan haar op 29 april 2004 genomen besluit tot reorganisatie. Bij eindbeschikking van 16 juli 2004 heeft de ondernemingskamer [C] geboden om het reorganisatiebesluit in te trekken op de grond, kort gezegd, dat [C] bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid dat besluit had kunnen nemen.

(ix) Bij op 15 juli 2004 gedateerde overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) heeft [A] haar vorderingen op [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [D] N.V. (hierna gezamenlijk: [betrokkene] c.s.), die tezamen een bedrag van € 920.938,-- belopen, “with effect of December 31, 2003” aan Wemaro verkocht en gecedeerd, voor een bedrag van € 920.938.
De koopovereenkomst vermeldt dat de koopsom zal worden voldaan door verrekening met de geldlening van € 1 miljoen die Wemaro “with effect of August 1, 2003” aan [A] heeft verstrekt.

(x) Begin augustus 2004 is surseance van betaling aangevraagd voor en verleend aan [C]; [C] is op 27 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard.

(xi) Bij vonnis van 24 augustus 2004 is [A] in staat van faillissement verklaard en is de curator als zodanig benoemd.

3.2.1

De curator vordert van Wemaro betaling van het bedrag waarvoor Wemaro de vorderingen van [A] op [betrokkene] c.s. van [A] heeft gekocht, dat wil zeggen de in de koopovereenkomst vermelde koopsom van € 920.938,--.
De primaire grondslag van deze vordering is dat de geldlening waarmee de koopsom zou zijn verrekend, niet aan [A] maar aan [B] is verstrekt, waardoor er in werkelijkheid geen verrekening heeft plaatsgevonden en de curator van Wemaro nakoming van haar betalingsverplichting uit hoofde van de koopovereenkomst kan vorderen. Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat de verrekening van de koopsom met het bedrag van de geldlening in strijd is met art. 54 Fw Pro.

3.2.2

De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen op de subsidiaire grondslag.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“5. Met grief I klaagt Wemaro er over dat de rechtbank buiten het toepassingsbereik van art. 54 Fw Pro is getreden. De rechtbank heeft miskend dat dit artikel niet ziet op een transactie als de onderhavige en niet kan afdoen aan een tussen partijen overeengekomen verrekening, aldus Wemaro. De grief faalt. Dit wordt als volgt toegelicht.

6. Er met Wemaro van uitgaande dat haar uiteindelijke wederpartij bij de geldlening [A] en niet [B] was, gaat het er om of de door Wemaro – voor de overgenomen vorderingen van [A] – aan [A] verschuldigde koopprijs geldig is verrekend met [A]’s schuld uit hoofde van die geldlening.
Het gevolg van deze, aan de vooravond van het faillissement uitgevoerde, verrekening was dat het actief van [A] afnam – met de (koopprijs voor de) vorderingen op [betrokkene] c.s. – tegen een verlaging met eenzelfde bedrag van de leenschuld van [A]. Die, niet door zekerheid gedekte schuld werd zodoende voldaan boven die van de andere schuldeisers, voor wie er minder actief overbleef. Dat, ingeval van een faillissement van [A], de achtergestelde leenschuld ook zonder deze verrekening zou worden terugbetaald, althans dat Wemaro daar redelijkerwijs van uit mocht gaan, is gesteld noch gebleken; de curator noemt een boedeldeficit van circa € 10 min.

Bijzonder bij deze verrekening is de positie van [betrokkene 1]. Wemaro met als feitelijk leidinggever [betrokkene 1] nam de schulden van [betrokkene] c.s. aan [A] over, waarmee [A], met indirect bestuurder [betrokkene 1], instemde.

7. Dat in dit geval de schulden van [betrokkene] c.s. van [A] zijn gekocht en niet op de wijze als bedoeld in art. 6:155 BW Pro van [betrokkene] c.s. zijn overgenomen, maakt niet dat de verrekenings-constructie buiten het bereik van art. 54 Fw Pro valt. Anders dan Wemaro meent, wordt onder schuldoverneming in de zin van art. 54, lid 1, Fw tevens begrepen het geval dat voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd. Gaat de schuldenaar failliet en is overigens voldaan aan art. 54 Fw Pro […] dan dient het beroep op verrekening te worden onthouden. Onjuist is ook het standpunt van Wemaro dat art. 54 Fw Pro een met de latere failliet overeengekomen verrekening ongemoeid laat. Art. 54 Fw Pro, dat van dwingend recht is, beoogt paal en perk te stellen aan het – kort voor het faillissement – ten nadele van andere schuldeisers creëren van verrekeningsmogelijkheden. Voor het maken van een uitzondering voor verrekeningsafspraken die in dat stadium met de latere failliet worden gemaakt, bestaat geen goede grond; een dergelijke uitzondering staat haaks op de doelstelling van deze antimisbruikbepaling.

(…)

14. Tot slot wordt nog opgemerkt – wederom ten overvloede – dat de overeenkomst houdende de verkoop en verrekening ook langs de weg van de pauliana had kunnen worden bestreden, ook al is de verrekening op zichzelf genomen niet een vernietigbare rechtshandeling van de failliet; de overeenkomst vormde een onverplichte handeling, terwijl ook de wetenschap van benadeling moet worden aangenomen. Een vernietiging op die grond zou er in beginsel toe hebben moeten leiden dat de vorderingen – het actief – weer in de boedel kwamen, maar nu gesteld noch gebleken is dat de vorderingen minder waard zijn dan € 920.938 (de koopsom) en/of niet alreeds ten volle zijn of zullen worden betaald aan Wemaro zou de ongedaanmaking ook kunnen bestaan uit de afdracht door Wemaro van € 920.938.”

3.3.1

Onderdeel I.1 keert zich tegen rov. 5-7 en klaagt onder meer dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 54 Fw Pro. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de bestaande vordering van Wemaro op [A] uit hoofde van de geldlening is verrekend met de schuld van Wemaro aan [A] die is ontstaan door en met het aangaan van de koopovereenkomst. Nu Wemaro de schuld aan [A] niet heeft verkregen door deze over te nemen van een derde, is art. 54 Fw Pro op dit geval niet van toepassing, aldus de klacht.

3.3.2

Art. 54 Fw Pro maakt deel uit van het in de art. 53-55 Fw vervatte stelsel van regels met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Bij wege van hoofdregel bepaalt art. 53 Fw Pro dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Op deze hoofdregel worden in de art. 54 en Pro 55 Fw uitzonderingen gemaakt, in welke uitzonderingsgevallen verrekening niet of slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. De in art. 54 lid 1 Fw Pro voorziene uitzondering betreft het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

3.3.3

Het onderdeel voert terecht aan dat uit de tekst van art. 54 lid 1 Fw Pro volgt dat het toepassingsbereik van deze uitzondering op de hoofdregel van art. 53 Fw Pro is beperkt tot het geval dat degene die gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid tot verrekening, niet te goeder trouw handelde toen hij een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde overnam
van een derde(vgl. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199, NJ 2014/272). Het onderhavige geval, waarin Wemaro niet de schulden van [betrokkene] c.s. aan [A] heeft overgenomen van [betrokkene] c.s., maar de vorderingen van [A] op [betrokkene] c.s. heeft gekocht van [A], wordt derhalve naar de letter niet door art. 54 lid 1 Fw Pro bestreken.

3.3.4

Art. 54 lid 1 Fw Pro strekt ertoe verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, NJ 2004/61). Anders dan het hof heeft overwogen, rechtvaardigt deze strekking niet om het toepassingsbereik van deze bepaling te doen uitstrekken tot een geval als het onderhavige, waarin – aldus het hof in rov. 7 – “voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd”.

Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de art. 53 en Pro 54 Fw de mogelijke toepasselijkheid van de art. 42 Fw Pro en 6:162 BW op gevallen als het onderhavige onverlet laten.

3.3.5

Het vorenstaande brengt mee dat de rechtsklacht van onderdeel I.1 doel treft.

3.4.1

Onderdeel II keert zich tegen rov. 14 en klaagt onder II.1 (d) dat het hof door – ten overvloede – op te merken dat de koopovereenkomst ook langs de weg van de pauliana had kunnen worden bestreden, heeft miskend dat de curator niet voldoende duidelijk een beroep heeft gedaan op de pauliana of een andere vernietigingsgrond of nietigheidsgrond, en zich uitsluitend op art. 54 Fw Pro heeft beroepen.

3.4.2

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 14 en kan derhalve niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet overwogen dat de curator zich in of buiten rechte op art. 42 Fw Pro heeft beroepen, maar heeft slechts – ten overvloede – overwogen dat de curator een zodanig beroep had kunnen doen.

3.5

De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 december 2013;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wemaro begroot op € 2.096,95 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
10 juli 2015.