Uitspraak
15 september 2015
Strafkamer
nr. S 13/05034 P
IF/LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2013, nummer 20/001707-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, terwijl het Hof in zijn uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen.
2.2.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof d.d. 9 oktober 2013 (onder parketnummer: 20-003809-12) veroordeeld tot straf ter zake van onder meer het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod met dien verstande dat:
1.
zij op 7 maart 2012 te Geleen, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van 97 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
De bewijsmiddelen en de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof ontleent aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen, waarnaar wordt verwezen in de voetnoten, het oordeel dat de veroordeelde door het plegen van voormelde feiten voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strfrecht heeft genoten.
Op 6 januari 2012 is er een anonieme melding gedaan van de aanwezigheid van een hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen [met verwijzing naar voetnoot 2, die luidt: Het schriftelijke bescheid als bedoeld in artikel 244, eerste lid en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering d.d. 6 januari 2012 inhoudende een vertrouwelijk informatierapport, doorgenummerde pagina 009.] Mede naar aanleiding van deze melding zijn opsporingsambtenaren op 7 maart 2012 het pand gelegen aan de [a-straat 1] te ([postcode]) Geleen binnengetreden. Na het binnentreden bleek dat op voormeld adres een hennepkwekerij met hennepplanten aanwezig was. Volgens het GBA stond de verdachte sinds 23 november 2009 ingeschreven op voormeld adres. In de woning zijn alle relevante materialen in beslag genomen, onder meer 97 hennepplanten.
Gelet op de afzetting van kalk op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten in de kweekruimte, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, de stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen en het stoffilter van de koolstofcilinder, het aantreffen van knipschaartjes in (de directe nabijheid van) de kwekerij, met daarop hennepresten en het aantreffen van slaolie, welke onder andere gebruikt wordt om de handen en knipschaartjes schoon te maken na het knippen van de hennep, zijn de verbalisanten ervan uitgegaan dat er één eerdere oogst is gerealiseerd. De verbalisanten zijn hierbij uitgegaan van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken.
OPBRENGSTEN
Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er geen eerdere oogst is gerealiseerd, zodat de veroordeelde ook geen opbrengst heeft genoten uit de in haar woning aangetroffen hennepkwekerij.
Ter adstructie van het vorenstaande heeft de raadsvrouw voorafgaand aan de terechtzitting een tweetal schriftelijke bescheiden ingediend. Het eerste betreft een brief van Enexis B.V. d.d. 11 december 2012, waarin staat opgenomen dat "onze meteropnemer" op 9 februari 2012 meterstanden heeft opgenomen op het adres, waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Het tweede bescheid betreft een offerte van [A] d.d. 10 februari 2012. Nu hieruit kan worden afgeleid dat op 9 en 10 februari 2012 diverse personen in de woning zijn geweest en deze personen geen melding hebben gemaakt van de mogelijke aanwezigheid van een hennepkwekerij, kan in de visie van de raadsvrouw in voldoende mate worden aangenomen dat voorafgaand aan het binnentreden op 7 maart 2012 geen eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Gelet hierop dient de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te worden afgewezen, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat op 7 maart 2012 in de woning van de veroordeelde 97 hennepplanten zijn aangetroffen. Deze planten waren ongeveer 10 cm hoog en volgens de fraude-inspecteur van Enexis B.V. was de aangetroffen teelt ten minste twee dagen oud. Het betrof hier dus een nieuwe kweek.
Dit komt overeen met de bevindingen uit een in de periode van 22 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 door Enexis op de betreffende hoofdkabel uitgevoerde netwerkmeting, die is verricht naar aanleiding van hiervoor genoemde anonieme melding d.d. 6 januari 2012.
Uit de rapportage bevindingen d.d. 5 maart 2012, dat van de netwerkmeting is opgemaakt, kan immers worden afgeleid dat de plantage zich in de opstartfase bevond, aangezien de laatste vier dagen - derhalve van 28 februari 2012 tot en met 2 maart 2012 - duidelijk uitschakelmomenten zijn te zien. Hiervan uitgaande zou de kweek 9 dagen oud zijn geweest.
Naar het oordeel van het hof sluit deze vaststelling echter niet uit dat reeds vóór 9 februari 2012 ten minste één eerdere oogst is gerealiseerd, waarbij het ook niet ondenkbaar en zelfs aannemelijk is dat er ook een periode niet is geteeld.
Het hof heeft bij dit oordeel mede acht geslagen op de inhoud van de anonieme melding d.d. 6 januari 2012, waaruit kan worden afgeleid dat reeds in januari 2012 sprake was van volop stankoverlast rond het huurappartement en de overige door de verbalisanten gerelateerde aanknopingspunten van een eerder gerealiseerde oogst, zoals onder meer de kalkafzetting, de mate van vervuiling van filterdoeken van de aangetroffen koolstoffilters, het aantreffen van knipschaartjes met daarop hennepresten alsmede het aantreffen van slaolie.
Gelet hierop moet het er dan ook voor worden gehouden dat er wel degelijk één eerdere oogst is gerealiseerd, uit de opbrengst waarvan de veroordeelde naar het oordeel van het hof wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het verweer wordt mitsdien verworpen.
(...)
Gelet op de bevindingen van de opsporingsambtenaren en de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd, acht het hof het aannemelijk dat er ten minste één oogst is geweest, waarbij in totaal 97 hennepplanten zijn geoogst."
2.3.
Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 6 januari 2012 in de woning van de betrokkene een hennepkwekerij aanwezig was. Dat proces-verbaal moet in zoverre worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.
2.4.
Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. (Vgl. HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412.)
2.5.
Van een dergelijk onderzoek blijkt niet.
2.6.
Het middel slaagt.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
15 september 2015.
15 september 2015.