Uitspraak
5 januari 2016
Strafkamer
nr. S 15/00109
IV/LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 1 december 2014, nummer 21/007415-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt over de afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. subsidiair:
hij op 05 juni 2009 te Amersfoort opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [betrokkene 1] tegen het jukbeen heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden;
2. subsidiair:
hij op 06 februari 2009 te Lelystad opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [betrokkene 1] meermalen op/tegen haar neus heeft geslagen, waardoor deze persoon letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
2.2.2.
Deze bewezenverklaringen steunen, voor zover hier van belang, op de bewijsvoering vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 25 en 26.
2.2.3.
Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt zich een brief van de raadsman van de verdachte van 6 november 2014 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, waarin de oproeping van de getuige wordt verzocht. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"In bovenvermelde strafzaak verzoek ik u op te roepen als getuige:
[betrokkene 1] , volgens het proces-verbaal van aangifte geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats] , wonende aan [a-straat] .
Motivering verzoek:
U bent ongetwijfeld bekend met de processuele verwikkelingen in deze zaak, maar ten overvloede:
a. [betrokkene 1] heeft aangifte gedaan van mishandeling door [verdachte] .
b. De poging(en) van [betrokkene 1] om haar aangifte tegen [verdachte] in te trekken bleken vruchteloos.
c. Op 31 augustus 2009 werd [betrokkene 1] gehoord bij de RC te Utrecht. Daar verklaarde getuige dat noch haar aangifte noch haar aanvullende verklaring juist waren.
d. Op 4 september 2009 - bij gelegenheid van het onderzoek ter zitting - herhaalde [betrokkene 1] in grote lijnen haar verklaring van 31 augustus 2009.
e. Cliënt werd door de politierechter te Utrecht integraal vrijgesproken.
f. In hoger beroep zou [betrokkene 1] opnieuw gehoord gaan worden als getuige. Op 1 april 2011 hield de voorzitter een fax voor dat getuige niet was verschenen met opgave van de reden van verhindering. Vervolgens werd - na ampel beraad - afgezien van het horen van de getuige [betrokkene 1] en het onderzoek ter zitting voortgezet.
g. Het gerechtshof te Arnhem veroordeelde [verdachte] ter zake van mishandeling (meermalen gepleegd) van [betrokkene 1] .
h. Tegen het veroordelend arrest heeft [verdachte] beroep in cassatie ingesteld.
i. Door mr. G. Spong zijn vier middelen van cassatie ingediend. De Hoge Raad heeft de middelen 3 en 4 gegrond verklaard en de bestreden uitspraak vernietigd. Helaas liet de Hoge Raad zich in het arrest van 2 juli 2013(!) niet uit over de gegrondheid van de voorgestelde middelen 1 en 2.
Op 1 april 2011 heeft de verdediging 'afstand' gedaan van het (nader) verhoor van de getuige [betrokkene 1] . Het doen van afstand was gebaseerd op de wens van cliënt om de zaak - na bijna 2 jaren tijdsverloop - inhoudelijk af te doen. Ook speelde de betekenis van het arrest van de Hoge Raad d.d, 1 februari 1994, NJ 1994, 427 een rol in de afwegingen van de verdediging.
Het was wellicht wat naïef gedacht, maar de verdediging meende dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] niet tot het bewijs kon worden gebezigd. Voorts achtte de verdediging het niet waarschijnlijk dat het gerechtshof tot een veroordeling kon komen, daar het hof zelf geen beeld kon vormen over de betrouwbaarheid van de getuige [betrokkene 1] . De politierechter te Utrecht smaakte dit 'genoegen' wel en sprak cliënt nog integraal vrij.
Van een voortvarende rechtspleging kan thans niet meer worden gesproken. De feiten dateren van 2009. Cliënt heeft er nu (alsnog) alle belang bij dat de onderste steen boven komt en acht het wenselijk c.q. noodzakelijk dat u de getuige [betrokkene 1] oproept voor het onderzoek ter zitting.
Door het horen van de getuige [betrokkene 1] kan het gerechtshof zelf een valide oordeel vellen over de betrouwbaarheid van aangeefster [betrokkene 1] . Vast staat dat zij wisselende verklaringen heeft afgelegd over de betrokkenheid van [verdachte] .
Bij het concipiëren van dit verzoek heeft de verdediging acht geslagen op het recente arrest van de Hoge Raad d.d. 23 september 2014, ECLI 2014:2753.
De Hoge Raad verwacht (kennelijk) van de verdediging dat ondanks dat zich de situatie voordoet als bedoeld in Hoge Raad 1 februari 1994, NJ 1994, 427, de verdediging de getuige (opnieuw) oproept. Ambtshalve hoeft dit in elk geval niet (meer). Spijtig!
Naar ik meen vergt de zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel dat u de getuige oproept voor de zitting van 17 november aanstaande.
Het bewijs is solely or to a decisive extent gebaseerd op de aangifte en aanvullende verklaring van [betrokkene 1] . Het hof heeft de bewijslacune ondervangen door o.a. gebruik te maken van schakelbewijs, een verklaring van een anoniem gebleven getuige en een proces-verbaal van bevindingen inhoudende dat aangeefster [betrokkene 1] zichtbaar letsel had.
Ook advocaat-generaal Machielse geeft op pagina 5 van zijn conclusie blijk van de gedachte, dat de zaak aanschurkt tegen de grenzen van de bewijsminimaregels.
Tot slot: De reden die getuige toentertijd opgaf voor haar verhindering, zal nu vermoedelijk geen opgeld meer doen.
Kunt u mij berichten of u de getuige inderdaad op zult roepen voor de zitting van 17 november as? Roept u de getuige niet op, zal ik het verzoek ter terechtzitting herhalen en zo nodig, nader onderbouwen."
2.2.4.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 17 november 2014 houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
- als hetgeen de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd:
"Ik heb bij brief van 6 november jl. verzocht om getuige [betrokkene 1] te horen. Ik had gehoopt om eerder een reactie te krijgen op mijn brief. Ik las in het arrest van 15 april 2011 dat het hof heeft overwogen dat het niet inziet wat de precieze redenen zijn die tot de gewijzigde opstelling van de getuige hebben geleid. Dit lijkt mij nog een extra argument om de getuige te horen. U dient zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de getuige. Bij de laatste zitting van het hof leek de getuige weinig inschikkelijk, ze is niet verschenen en stuurde een fax. U zou wat mij betreft een raadsheer-commissaris uit deze samenstelling kunnen benoemen. Ik zou mij er ook in kunnen vinden als u haar voor de zitting oproept. We moeten dan maar afwachten of zij verschijnt. Ik hoor u zeggen dat ik pas laat het verzoek heb gedaan tot het horen van de getuige. Ik kan u daarop zeggen dat ik al niet erg enthousiast was over deze zittingsdatum, aangezien ik normaal niet werk op maandag. Er werd echter op aangedrongen dat ik instemde.
De praktijk van alle dag heeft ermee te maken dat ik pas zo laat met het verzoek kom. Ik ga pas aan de zaak werken als ik een toevoeging krijg en dat is pas als ik de appeldagvaarding krijg. Een ander probleem is dat toen ik de zaak aan collega Spong overdroeg voor de cassatiefase, het proces-verbaal niet bewaard is gebleven. Toen de zaak terugkwam bij mij ontbrak het proces-verbaal. Ik heb er naar gestreefd om het eerder te krijgen. De inzagedag kon niet doorgaan vanwege praktische problemen. Ik ontving uiteindelijk het dossier begin november en daarna heb ik gelijk die brief gestuurd. Ik ging er vanuit dat het zou gaan lukken, elf dagen voor de zitting. Ik meen dat hof eerder al ambtshalve getuige [betrokkene 1] had moeten horen, ook al werd door de verdediging afgezien van het horen van de getuige. De verklaring van [betrokkene 1] is door het hof voor het bewijs gebruikt, dat was een van de redenen dat ik haar wil horen. Ik moet wel zeggen dat ik ook mijn bedenkingen heb. Ze heeft echter eerder wel gedetailleerd en consistent à decharge verklaard. Het hof dacht daar kennelijk anders over."
- als reactie van de Advocaat-Generaal:
"Ik vind het noodzakelijk dat getuige [betrokkene 1] wordt gehoord. Niet omdat de situatie zich voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994. Ik heb de conclusie van advocaat-generaal Machielse gelezen en ik ben het daarmee eens. Als je de verklaring van de anonieme getuige buiten beschouwing zou laten zou je met kettingbewijs er ook wel komen. Het hangt dus niet af van alleen deze getuige. Het is simpelweg een overtuigingskwestie, daarom wil ik de getuige nog een keer horen. Er is een aangifte geweest, daarin heeft de getuige het een en ander gezegd en verdachte ontkent. Als u tot een bewezenverklaring zou komen, dan past een forse straf. Als het allemaal niet zo is gebeurd en de getuige gaat anders verklaren, dan ontbreekt de overtuiging en moet vrijspraak volgen. De vraag is natuurlijk wel of de getuige nog iets zinnigs kan verklaren. Ze heeft eerst verklaard dat ze is mishandeld en heeft dit later weer ontkend. Over dat gegeven: of ze wel of niet heeft zitten liegen, daar kan ze over verklaren. Als het hof de getuige niet wil horen, dan kan ik wel alvast mededelen dat ik alsnog tot een bewezenverklaring kom."
- als beslissing van het Hof:
"De voorzitter hervat het onderzoek en deelt namens het hof mede dat het verzoek moet worden getoetst aan het noodzaakcriterium. De getuige is twee keer eerder gehoord ten overstaan van een rechter. Verdachte ontkent de getuige te hebben mishandeld en de getuige heeft haar verklaring op een later moment ingetrokken. Het hof stelt vast dat er niets nieuws is opgeworpen ten opzichte van de eerdere keer dat het verzoek is gedaan. Tegen die achtergrond ziet het hof niet de noodzaak om de getuige opnieuw te horen."
2.3.
Het oordeel van het Hof dat het verzoek tot het horen van de aangeefster [betrokkene 1] als getuige moet worden afgewezen op de grond dat "de getuige twee keer eerder [is] gehoord ten overstaan van een rechter" en "dat er niets nieuws is opgeworpen ten opzichte van de eerdere keer dat het verzoek is gedaan", is niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat
- de aangeefster – als getuige gehoord door de Rechter-Commissaris en ter terechtzitting van de Politierechter – haar bij de politie afgelegde verklaringen heeft ingetrokken;
- de Politierechter de verdachte vervolgens heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde;
- het verzoek van de raadsman van de verdachte aan het Hof tot het oproepen van de aangeefster onmiskenbaar ertoe strekte haar verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen;
- de Advocaat-Generaal bij het Hof het horen van de aangeefster noodzakelijk achtte met het oog op de vorming van de overtuiging;
- het Hof de verdachte tot straf heeft veroordeeld op grond van een bewezenverklaring die in belangrijke mate steunt op de - ingetrokken - aangifte van de aangeefster.
2.4.
Het middel is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5 januari 2016.
5 januari 2016.