Uitspraak
5 juli 2016
Strafkamer
nr. S 14/05145 E
LBS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam, Economische Kamer, van 29 september 2014, nummer 23/003755-08, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot partiële niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie, tot aanpassing van de bewezenverklaring en tot verwerping van het beroep.
2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte - voor zover in cassatie van belang – onder 2 tenlastegelegd dat:
"2 primair:
zij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 april 1999 tot en met 19 april 2005 te Zandvoort en/of Zwolle en/of Wijhe en/of Rolde, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten heeft/hebben aangeboden en/of doen aanbieden en/of verricht en/of doen verrichten door beroeps- of bedrijfsmatig (telkens) op grond van een overeenkomst het beheer te voeren over effecten die toebehoren aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon, dan wel over middelen ter belegging in effecten, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s) in de voornoemde periode voor diverse personen, waaronder [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of (een) ander(en), aangeboden om Amerikaanse staatsobligaties te kopen en deze tegen koersverlies te laten verzekeren;
2 subsidiair:
[betrokkene 11] op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 april 1999 tot en met 19 april 2005 te Zandvoort en/of Zwolle en/of Wijhe en/of Rolde, althans in Nederland, al dan niet handelend namens en/of handelend onder de naam [A] Garant Inc. en/of [A] Garant AG , tezamen en in vereniging met [C] en/of [D] BV en/of (een) ander(en), (telkens) opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten heeft/hebben aangeboden en/of doen aanbieden en/of verricht en/of doen verrichten door beroeps- of bedrijfsmatig (telkens) op grond van een overeenkomst het beheer te voeren over effecten die toebehoren aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon, danwel over middelen ter belegging in effecten, immers heeft [betrokkene 11] en/of zijn mededaders in de voornoemde periode voor diverse personen, waaronder [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of (een) ander(en), aangeboden om Amerikaanse staatsobligaties te kopen en deze tegen koersverlies laten verzekeren, bij het plegen van welk misdrijf verdachte op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 april 1999 tot en met 19 april 2005 te Zandvoort en/of Zwolle en/of Wijhe en/of Rolde, althans in Nederland, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door:
- bankrekening(en) ter beschikking te stellen aan [betrokkene 11] en/of
- [betrokkene 11] te machtigen tot beschikking over haar bankrekening(en) en/of
- door als bestuurder op te treden en/of als bestuurder ingeschreven te staan van [A] Garant Inc. en/of [A] Garant AG en/of Stichting Beheer Derdengelden [A] ."
2.2.
Daarvan is bewezenverklaard dat:
"2 subsidiair:
[betrokkene 11] op tijdstippen in de periode van 15 april 1999 tot en met 19 april 2005 te Zandvoort en/of Zwolle en/of Wijhe en/of Rolde, al dan niet handelend namens en/of handelend onder de naam [A] Garant Inc. en/of [A] Garant AG , tezamen en in vereniging met [C] en/of [D] BV en/of anderen, telkens opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden of doen aanbieden en heeft verricht door beroeps- of bedrijfsmatig telkens op grond van een overeenkomst het beheer te voeren over effecten die toebehoren aan een natuurlijk persoon, dan wel over middelen ter belegging in effecten, immers hebben [betrokkene 11] en zijn mededaders in de voornoemde periode voor diverse personen, onder wie [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] , aangeboden om Amerikaanse staatsobligaties te kopen en deze tegen koersverlies laten verzekeren, bij het plegen van welk misdrijf verdachte op tijdstippen in de periode van 15 april 1999 tot en met 19 april 2005 te Zandvoort opzettelijk gelegenheid en middelen heeft verschaft door:
- bankrekeningen ter beschikking te stellen aan [betrokkene 11] en
- [betrokkene 11] te machtigen tot beschikking over haar bankrekeningen en
- door als bestuurder op te treden en als bestuurder ingeschreven te staan van [A] Garant Inc. en [A] Garant AG en Stichting Beheer Derdengelden [A] ."
2.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Verklaring van verdachte ter terechtzitting
De verklaring die verdachte ter terechtzitting van 20 juni 2008 heeft afgelegd, houdt - zakelijk weergegeven — onder meer het volgende in:
Mijn man vroeg aan mij of ik mij wilde inschrijven bij de Kamer van Koophandel als bestuurder. Ik heb dat toen gedaan. Ik heet [verdachte] . Ik heb wel eens wat getekend. Ik moest van [betrokkene 11] wel eens geld pinnen. Ik deed de bonusbetalingen. Ik kreeg een lijst van [betrokkene 11] , ik gaf deze aan de bank en tekende een blanco papiertje zodat die mensen konden betalen.
2. Schriftelijk stuk
Een aangifte van de Nederlandsche Bank, d.d. 8 juli 2004 met bijbehorende nota waarin vervat een uiteenzetting van de feiten (dossierparagraaf D-l). Deze nota bevat - zakelijk weergegeven - als omschrijving van de activiteiten van [A] Garant, althans [betrokkene 11] en/of [verdachte] :
Uit reclamemateriaal van [A] Garant blijkt dat [A] Garant, al dan niet via de tussenpersonen [C] en/of [D] diverse zogenoemde [A-programma] 's aanbiedt, althans heeft aangeboden.
Anders dan wordt aangegeven in het reclamemateriaal wordt in de praktijk vermoedelijk een andere invulling gegeven aan de aangeboden programma's. Uit afschriften van de in de USA gevestigde investeringsbank Bear Stearns Securities Corp. zou moeten blijken dat de ingelegde gelden zijn aangewend om "bills" aan te kopen. Vanwege de zeer onprofessionele opmaak van het desbetreffende afschrift kan worden getwijfeld aan de authenticiteit ervan.
3. Schriftelijk stuk
Een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten, d.d. 11 november 2004 (dossierparagraaf D-2). Deze aangifte houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
De Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) doet aangifte van een mogelijke overtreding van het verbod van artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 10995 door [A] Garant Inc. en [A] Garant A.G., alsmede tegen [betrokkene 11] en [verdachte] , wonende te [woonplaats] , de feitelijk leidinggevenden van [A] Garant Inc en [B] . De AFM doet aangifte tegen [C] , gevestigd te [vestigingsplaats] , alsmede tegen [betrokkene 12] , wonende te [woonplaats] . Tevens doet de AFM aangifte tegen [D] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , alsmede tegen [betrokkene 13] . De opgedane bevindingen zijn zodanig, dat wellicht ook sprake kan zijn van oplichting door [A] Garant, [betrokkene 11] en [verdachte] .
4. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 9 november 2004 (dossierparagraaf AH-3c). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
Op 28 november 2000 is bij de Duitse politie aangifte gedaan door [betrokkene 14] . Zij verklaarde middels bemiddeling van twee Duitse mannen in contact te zijn gekomen met [betrokkene 11] , wonende te [woonplaats] . Op 8 april 1999 sloot zij met [betrokkene 11] , die optrad namens [A] Garant, een overeenkomst. De overeenkomst hield in dat [betrokkene 14] deel zou nemen aan het Tradingsprogramma [A] II. [betrokkene 11] zou met dit geld obligaties kopen welke op een security-account geplaatst zouden worden en tevens verzekerd zouden worden. Volgens [betrokkene 11] zou deelname in dit programma jaarlijks 100% rendement opleveren.
5. Schriftelijk stuk
Een brochure van het [A] Groeiprogramma (D-l, 22-25), onder meer inhoudende:
"Amerikaanse Staatsobligaties vormen de spil waar het [A] Groeiprogramma om draait."(...) "Al naar gelang het ingelegd bedrag zijn de bonussen die [A] uitkeert op basis van het investeren in Amerikaanse staatsobligaties minimaal 12% op jaarbasis." (.....) "Het investeren in Amerikaanse staatsobligaties heeft als zeer belangrijk voordeel, dat uw ingelegd kapitaal op elk gewenst moment kan worden opgenomen" (.....) "De private investmentbanker die het [A] Groeiprogramma
heeft ontwikkeld, heeft meer dan drie decennia ervaring met het investeren in Amerikaanse staatsobligaties in combinatie met het uitkeren van extra bonussen"
(..........) "Een vooraanstaand Nederlands advocatenkantoor zorgt ervoor dat via diens derdenrekening uw geld naar een van de bekendste Amerikaanse Investmentbanken wordt overgemaakt of teruggevraagd"..... "Bij deze investmentbank wordt uw geld belegd in de Amerikaanse Staatsobligaties en op uw naam en eigen rekening geregistreerd" (....) Indien u in Amerikaanse staatsobligaties in combinatie met het [A] Groeiprogramma wilt investeren, geldt de volgende procedure: u stort uw inleg op de derdenrekening van genoemd advocatenkantoor; u geeft opdracht aan [A] Garant om achtereenvolgens op uw naam en rekening een Security Account te openen bij de Investmentbank,
US Staatsobligaties met rentecoupon tegen nominale waarde te kopen, de US dollars en de obligaties tegen koersverlies af te dekken, uw rekening door de Investmentbank te laten verzekeren en tenslotte aan het advocatenkantoor om uw geld naar deze bank over te maken."
6. Schriftelijk stuk
De uitleg procedure [A] Rendement Programma (D-l, 26), onder meer inhoudende:
De ingelegde gelden worden op naam van de investeerder in een Security Account van een der meest bekende Investment banken in New York geplaatst en ingewisseld tegen US Dollars. Vervolgens worden hiervoor USA staatsobligaties AAA+ gekocht op par - 100%. Zowel de US Dollars als de obligaties worden tegen koersverlies voor 10 jaar ingedekt. Direct nadat de gelden in New York gevaluteerd zijn start de heer [betrokkene 11] het [A] tradingprogramma. Hij kan bogen op meer dan 35 jaar internationale ervaring, o.a. in London, New York, Chicago, Singapore, HongKong, Tokio. Gehandeld wordt op zijn onafhankelijk trading account voor zijn rekening en zijn risico.
7. Schriftelijk stuk
Een brochure van het [A] Groeiprogramma (D-l, 28-31), onder meer inhoudende:
"Amerikaanse Staatsobligaties vormen de spil waar het [A] Groeiprogramma om draait."(...) "Al naar gelang het ingelegd bedrag zijn de bonussen die [A] uitkeert op basis van het investeren in Amerikaanse staatsobligaties minimaal 24% op jaarbasis."
8. Proces-verbaal
Een overzichtsproces-verbaal (dossierparagraaf OPV, p. 48 en 49). Dit op 11 december 2006 afgesloten proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als relaas van bevindingen van verbalisanten:
Een overzicht wordt gegeven van de ingelegde en uitbetaalde bedragen in het kader van de [A] Programma's.
Naam inlegger
Inleg
Terug ontvangen
[betrokkene 7] :
€ 147.500,-
€ 60.706,75
[betrokkene 9] :
€ 109.999;94
€ 31.340,28
[betrokkene 5] :
€ 23.700,-
€ 11,750,83
[betrokkene 15] :
€ 40.000,-
€ 22.120,13
[betrokkene 16] :
€ 41.690,69
€ 9.148,30
[betrokkene 3] :
€ 46.000,-
€ 22.594,45
[betrokkene 8] :
€ 29.495,71
€ 12.388,25
[betrokkene 17] :
€ 22.689,01
€ 9,075,70
[betrokkene 18] :
€ 22.689,01
€ 9.075,70
[betrokkene 1] :
€ 43.000,-
€ 12.900.-
[betrokkene 6] :
€ 150.000,- € 32.100,-
[betrokkene 19] :
€ 30.000,-
€ 6.500,-
[betrokkene 20] :
€ 30.000,-
€ 3.600,-
[betrokkene 10] :
€ 80.000,-
€ 14.400,-
[betrokkene 21] :
€ 28.000,-
€ 3.360,-
[betrokkene 22] :
€ 100.000,-
€ 8.500,-
[betrokkene 23] :
€ 35.000,-
€ 2.100,-
[betrokkene 24] :
€ 20.000,-
€ 1.000,-
[betrokkene 25] :
€ 30.000,-
€ 0,-
9. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (dossierparagraaf V-2-1 ). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 19 april 2005 door verdachte ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
Ik ben bestuurder van [A] Garant AG . Ook van [A] Garant Inc en Stichting Beheer Derdengelden [A] ben ik bestuurder. Ik heb in Zwitserland stukken ondertekend in het bijzijn van een notaris en mijn echtgenoot, het ging toen om een AG. Ik ben regelmatig naar de bank geweest, [betrokkene 11] gaf mij dan een lijst met daarop namen en bankrekeningnummers waarnaar uitbetaald moest worden. Ik kreeg dan van bankmedewerkers lege overboekingsformulieren die ik tekende. Voordat de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden [A] werd gebruikt heeft [betrokkene 11] eerst mijn ABN bankrekening met het nummer [002] gebruikt voor het uitbetalen van de bonussen. De tenaamstelling van de rekening is toen gewijzigd, de rekening stond nu ook op naam van [A] . U toont mij een melding van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. [betrokkene 26] is [betrokkene 26] , mijn pleegdochter.
10. Schriftelijk stuk Een visitekaartje van [betrokkene 27] , als bijlage I aan dit aanvullend vonnis gehecht.
11. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 25 november 2004 (dossierparagraaf AH-9d). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
Op rekeningnummer [001] ten name van [betrokkene 26] is in de periode van 08-01-2002 tot en met 14-06-2002 een totaalbedrag van € 482.000,- ontvangen van [betrokkene 27] . Op 25-06-2002 en 06-07-2002 is in totaal een bedrag van € 15.000,- ontvangen van St. Beheer Derdengeld. [A] . In de periode van 02-01-2002 tot en met 09-05-2002 is door [betrokkene 26] een totaalbedrag van € 99.000,- overgemaakt naar [betrokkene 27] . Op 21-05-2002 is een bedrag van € 50.000,- overgemaakt naar de rekening van St. Beheer Derdengeld [A] en op 09-01-2002 een bedrag van € 25.000,- naar [betrokkene 12] .
12. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 17 februari 2005 (dossierparagraaf AH-12d). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in:
Op rekeningnummer [001] ten name van [betrokkene 26] is op 05-09-2001 en 09-10-2001 in totaal een bedrag van fl. 950.000,- ontvangen van [betrokkene 27] . In de periode van 23-10-2001 tot en met 05-12-2001 is een bedrag van in totaal € 86.218,24 overgemaakt naar [betrokkene 27] . Op 13-10-2001 is fl. 20.000,- overgemaakt aan [betrokkene 27] door [betrokkene 26] .
13. Schriftelijk stuk
Een brief van AFM aan [D] B.V., tav [betrokkene 12] te [woonplaats] , d.d. 18 september 2002 (D-34), onder meer inhoudende:
De AFM beschikt over informatie die aanleiding geeft om een onderzoek in te stellen naar de activiteiten die door u worden verricht. Uit deze informatie maken wij op dat u mogelijk in of vanuit Nederland diensten aanbiedt en/of verricht als vermogensbeheerder en/of effectenbemiddelaar. Deze activiteiten zijn op grond van artikel 7 van Pro de Wte 1995 vergunningplichtig.
[D] B.V. staat bij de AFM niet als cliëntenremissier geregistreerd, evenmin is [D] in het bezit van een vergunning. Gezien het bovenstaande handelt [D] B.V. mogelijk in overtreding met de Wte 1995. Voorts zouden wij graag van u informatie ontvangen over uw relatie met [A] Garant AG .
14. Schriftelijk stuk
Een brief van AFM aan [C] VOF en [F] BV te [vestigingsplaats], d.d. 1 oktober 2002 (D-35), onder meer inhoudende:
De AFM beschikt over informatie die aanleiding geeft om een onderzoek in te stellen naar de activiteiten die door u worden verricht. Uit deze informatie maken wij op dat u mogelijk in of vanuit Nederland diensten aanbiedt en/of verricht als vermogensbeheerder en/of effectenbemiddelaar. Deze activiteiten zijn op grond van artikel 7 van Pro de Wte 1995 vergunningplichtig.
[F] BV staat bij de AFM niet als cliëntenremissier geregistreerd. [C] VOF staat bij de AFM wel als cliëntenremissier geregistreerd. Dit houdt in dat alleen deze onderneming cliënten mag aanbrengen bij de geregistreerde effecteninstellingen, waarvoor zij bij de AFM geregistreerd staat. Beide bovenstaande ondernemingen zijn niet in het bezit van een vergunning en mitsdien mogen zij geen diensten aanbieden als vermogensbeheerder en/of effectenbemiddelaar. Gezien het bovenstaande handelen beide bovenstaande ondernemingen ons inziens mogelijk in strijd met de Wte 1995.
Voorts zouden wij graag van u informatie ontvangen over uw relatie met [A] Garant AG en [D] B.V..
15. Schriftelijk stuk
Een brief van [betrokkene 13] aan [betrokkene 11] d.d. 8 oktober 2002 (D-6), onder meer inhoudende:
Ik heb op of omstreeks 19 september 2002 een aangetekende brief in ontvangst genomen van de Autoriteit Financiële Markten. Deze bief was gericht aan [D] B.V., t.a.v. [betrokkene 12] . (....) Het onderwerp van deze brief is: mogelijke overtreding Wte 1995. (....) Gezamenlijk overleg kan gemakkelijk een goed antwoord opleveren voor de AFM.
16. Schriftelijk stuk
Een brief van Bear Stearns aan Uneken advocaten (D-33A), onder meer inhoudende:
In antwoord op uw schrijven van 15 november 2004 heeft Bear Stearns onderzocht of de firma enig zakelijk contact heeft gehad met [A] Investment project, [A] Garant AG , [A] Inc. of één van uw individuele klanten. Helaas lijkt het er op dat uw klant wellicht met iemand heeft onderhandeld die mogelijk hun relatie met Bear Stearns in een verkeerd daglicht heeft gesteld. Bovendien blijken de bescheiden die u ons heeft toegezonden en waarin wordt voorgewend dat het maandelijkse door Bear Stearns gegenereerde rekeningafschriften zijn, niet authentiek te zijn.
Bovendien hebben wij geen bewijs gevonden dat het geld genoemd op de door u verstrekte bescheiden ooit bij Bear Stearns werd gestort. De rekeningnummers genoemd zijn lange tijd slapend geweest en waren over het algemeen verbonden met het Europese kantoor van Bear Stearns, dat reeds voor lange tijd gesloten is.
Bij een grondig onderzoek van de zogenaamde afschriften blijken overeenkomsten met de authentieke maandelijkse afschriften van Bear Stearns, maar de opmaak en de grafische opmaak van de bescheiden komen niet overeen met de authentieke bescheiden. De door u verstrekte zogenaamde afschriften zijn ofwel veranderingen van een authentiek afschrift ofwel geheel vervalst.
17. Proces-verbaal
Een op 8 april 2005 opgemaakt proces-verbaal, bevattende de weergave van een op 7 april 2005 opgenomen telefoongesprek tussen [betrokkene 11] en [verdachte] (dossierparagraaf T03/05), - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
Die […] belde weer zegt [betrokkene 11] . Alweer, zegt [verdachte] (= [verdachte] ). [betrokkene 11] zegt dat ze het over een deurwaarder had. […] belde, zegt [betrokkene 11] , hij heeft een klant met kapitalnachweis (nachweis = bewijs) voor 1 miljoen Euro. Echt waar?, vraagt [verdachte] . Die kerel heeft echt geld, volgens [betrokkene 11] , die Deutsche Bank, heeft ie kapitalnachweis, hij maakt nou een "termin" voor hem voor volgende week. Goed, helemaal goed, zegt [verdachte] . Goed zo, zegt [betrokkene 11] , en dan komt het geld binnenrollen hopelijk. Hoop ik ook, zegt [verdachte] .
18. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (dossierparagraaf V-3-1). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 19 april 2005 door medeverdachte [betrokkene 12] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
Ik ben in 2001 begonnen met het aanbieden van de producten van [A] . De laatste klanten heb ik aangebracht in 2003.
19. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (dossierparagraaf V-3-2). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 17 mei 2005 door medeverdachte [betrokkene 12] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
[betrokkene 13] heeft mij alleen het briefhoofd/de bovenkant van de brief van de AFM d.d. 18 september 2002 aan [D] BV ter attentie van [betrokkene 12] gestuurd. Daarop stond dat het onderwerp van de brief was mogelijke overtreding van de Wte 1995. Waarschijnlijk had dat wel betrekking op het aanbieden van het [A] -programma. Ik zie dat ik deze brief heb doorgestuurd aan [betrokkene 11] . De enige zakelijke betrekking die ik met [betrokkene 11] had, was
het [A] -programma.
Omtrent de op mijn computer aangetroffen e-mail van [betrokkene 11] aan mij met als bijlage een bankafschrift van Bear Stearns ten name van [betrokkene 8] kan ik zeggen dat iedere klant per post een overzicht kreeg ten name van Bear Stearns en dat [betrokkene 11] mij separaat van al mijn cliënten per e-mail ook een dergelijk overzicht stuurde. De heb [betrokkene 11] nooit vragen gesteld over de lay-out of de inhoud van het overzicht.
20. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (dossierparagraaf V-4-1). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 20 april 2005 door medeverdachte [betrokkene 13] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
[betrokkene 11] heeft mij in 2001 op de hoogte gebracht van de mogelijkheid om te beleggen in Amerikaanse staatsobligaties. Hij heeft mij toen verteld dat er een [A] Garant product was en dat de zekerheid voor de klant was om bij een grote investmentbank, Bear Stearns, Amerikaanse staatsobligaties te kopen. De bedoeling van [D] B.V., waarvan ik directeur-grootaandeelhouder ben, was om leuke producten van [betrokkene 11] te verkopen en in de markt te zetten, het ging dan om beleggingsproducten. Ik was gewoon een bemiddelaar in een product om voor klanten geld te verdienen. Ik heb maar zes klanten aangebracht in het [A] -programma, waarvan er een het geld heeft teruggekregen.
Ik heb met [betrokkene 12] destijds besproken, dat we ter zekerheid moesten onderzoeken of er geen vergunning nodig was om met dit programma te werken. We hebben toen een bespreking gehad met [betrokkene 28] van Triple Asset.
[betrokkene 11] had het programma niet duidelijk op papier staan. Omdat het mondelinge verhaal dat we bij de klanten hielden niet bevredigend was, is het op papier gezet. [betrokkene 12] en ik hebben mijn broer, die tekstschrijver is, ingeschakeld en naar aanleiding van een interview met [betrokkene 12] en mijzelf is er een concept gemaakt en zijn uiteindelijk de brochures gedrukt.
[betrokkene 11] kreeg van de bank Bear Stearns statements van de klanten die ik heb aangebracht. Deze statements kopieerde [betrokkene 11] dan en stuurde ze door naar de klant. Ik kreeg dan een digitaal exemplaar daarvan en dat werd via een bijlage van een mailtje aan mij verzonden. Ik heb gekeken of ik deze documenten kon veranderen. Ik wilde controleren of dat kon omdat ik vermoedde dat [betrokkene 11] bepaalde stukken had gefraudeerd.
21. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (V1-1). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 19 april 2005 door medeverdachte [betrokkene 11] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
Zo’n vier à vijf jaar geleden heb ik [A] Garant opgericht. [A] Garant heb ik opgericht op naam van mijn vrouw. Ik deed de handel en zij de administratie. Ik verricht handel op de Amerikaanse beurs, verder koop ik Amerikaanse staatsleningen. Het geld waarmee ik dan handel is afkomstig van mensen die ik ken of pemsioenfondsen zoals het ABP. Wanneer ik gelden leen maken wij daar contracten van op. Wat ik daarnaast nog heb gedaan is dat ik in het jaar 2002 gelden heb aangetrokken en laten storten op een derdenrekening. Deze gelden heb ik aangetrokken via andere personen, genaamd [betrokkene 12] en [betrokkene 13] , met welke heren ik in 2001 in contact ben gekomen. De gelden die werden aangetrokken via [betrokkene 12] en [betrokkene 13] werden gestort op de derdenrekening Stichting Beheer derdengelden [A] . In totaal is er ongeveer 2 miljoen overgeboekt naar deze Stichting.
De mensen die via [betrokkene 12] en [betrokkene 13] gelden overmaakten op de rekening van Stichting Beheer Derdengelden hebben overeenkomsten getekend. Deze overeenkomsten zijn overeenkomsten tussen deze inleggers en [A] . Ik vertegenwoordig dan [A] . Er zijn een stuk of twintig [A] beleggingsprogramma’s, ik heb deze ontwikkeld. De facto is het zo, dat de klanten via mij Amerikaanse staatsobligaties kopen. Die komen op de rekening van [A] Inc. te staan. Ik trek alleen gelden aan voor de beleggingsprogramma's. Ik bied de [A] beleggingsprogramma’s aan. Ik woon en werk vanuit Nederland. Buiten de klanten die via [betrokkene 13] en [betrokkene 12] zijn gekomen heb ik geen Nederlandse klanten.
Het is juist dat ik geen vergunning heb om klanten die via [betrokkene 12] en [betrokkene 13] zijn binnengekomen aan te bieden voor hen Amerikaanse staatsobligaties te kopen.
22. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (Vl-3). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 20 april 2005 door medeverdachte [betrokkene 11] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
Ik zou voor de inleggers Amerikaanse staatsobligaties kopen, maar dat is niet helemaal correct gegaan. Met een groot gedeelte van het geld van de inleggers heb ik geen obligaties maar futures gekocht. Op uw vraag of er nu wel of niet op naam van de inlegger een rekening is geopend bij de investmentbank antwoord ik dat dat niet helemaal is gebeurd. Er is een rekening geopend op naam van [A] Garant. U toont mij de documenten AH-5d 3/23 en AH-5d 4/23. Ik heb deze documenten gemaakt op mijn computer om klanten voor te lichten, om te laten zien wat de mogelijkheden zijn om via mij te beleggen.
U vraagt mij hoe ik de inhoud van het door u getoonde document D-l 50/57, waarvan ik u zeg dat ik die brief heb opgemaakt, kan rijmen met de mededeling in de [A] -brochure, dat zowel de ingelegde US-dollars als de obligaties op de valutadatum worden verzekerd tegen koersverlies als 100% garantie. Ik kan u alleen zeggen dat ik het koersverlies niet echt verzekerd heb. De 100% garantie die in de brochure staat is natuurlijk niet correct omdat je altijd een risico loopt.
23. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (VI-5). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 29 april 2005 door medeverdachte [betrokkene 11] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
Op uw vraag of ik de inleggers van het [A] -beleggingsprogramma heb geboden wat ik ze had toegezegd antwoord ik, dat ik de folder een beetje op een waspoederreclame vond lijken. De inleggers hebben een veel te rooskleurig beeld, sterker nog een totaal verkeerd beeld, voorgeschoteld gekregen. De folder was veel te positief geschreven. Wat in de folder staat kon natuurlijk nooit nagekomen worden. Het is nooit het plan geweest om Amerikaanse staatsobligaties te kopen en rekeningen te openen voor de inleggers bij Bear Stearns Bank.
24. Proces-verbaal
Een proces-verbaal van verhoor (VI-6). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in als de op 3 mei 2005 door medeverdachte [betrokkene 11] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaring:
De aan mij gerichte brief van [betrokkene 13] van
8 oktober 2002, ken ik. [betrokkene 13] belde mij op en vertelde mij dat hij een waarschuwingsbrief had ontvangen van de AFM. Hij zei dat er problemen waren met het aanbieden van het [A] Beleggingsprogramma. [betrokkene 13] zei dat die brief voor [D] en [C] bestemd was en dat hij de brief daarom niet naar mij mocht zenden. Hij heeft toen vervolgens dat faxbericht van 8 oktober 2002 gestuurd. Ik wist dus dat het ging om een mogelijke overtreding van de Wte 1995. Omdat [betrokkene 12] gewoon doorging met het aanbrengen van klanten voor het [A] beleggingsprogramma dacht ik dat het niet zo'n vaart zou lopen.
In 1998 heb ik [A] Garant opgericht. Ik was feitelijk de man achter [A] Garant AG en later [A] Garant Inc. Mijn vrouw heeft alleen formele handelingen verricht. Het doel van [A] Garant AG en later [A] Garant Inc was het verzamelen van geld van beleggers voor het beleggen op de Amerikaanse beurs.
U zegt dat ik mij op mijn naamkaartje voordoe als investmentbanker. Ik ben natuurlijk geen private investmentbanker. De toevoeging private slaat sowieso nergens op. Ik ben natuurlijk ook geen echte bankier. Maar omdat je toch wat moet heb ik me voorgedaan als investmentbanker; deze benaming heeft een internationale uitstraling.
Met betrekking tot de in de brochure geboden garantie kan ik u zeggen dat er een bedrag van minimaal 1 miljoen dollar ingelegd moet worden wil er sprake kunnen zijn van een belegging met 100% garantie in verband met rendement. Wat in de folder staat is gewoon om een boertje uit Groningen over de tafel te trekken.
U vraagt mijn reactie op de passage in de brochure dat de bonussen die [A] uitkeert op basis van het investeren in Amerikaanse staatsobligaties minmaal 24% op jaarbasis bedragen. Garanderen is teveel gezegd. Het is stom om over garanties te praten. Dat ik ben doorgegaan met het ontvangen van geld van inleggers komt omdat [betrokkene 12] mij vertelde dat dit de manier was om het in Nederland te doen.
U vraagt mijn reactie op de passage in de brochure dat bij deze investmentbank het geld wordt belegd in Amerikaanse staatsobligaties en op de eigen naam en rekening van de inlegger wordt geregistreerd. Ik kan voor derden geen rekening op hun eigen naam openen. Wel kan ik op naam van [A] Garant een (hoofd)rekening openen. Ik heb evenwel op naam van [A] Garant geen rekening geopend bij een Investmentbank."
2.4.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring
– voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – voorts het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de feiten 2 subsidiair en 3 subsidiair
De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van bovengenoemde feiten nu geen sprake is geweest van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De verdachte wist niet wat [betrokkene 11] met de [A] vennootschappen deed, laat staan dat zij wist dat zij een bijdrage zou leveren aan het aanbieden van obligaties dan wel aan het aantrekken van opvorderbare gelden zonder de daarvoor vereiste vergunningen. De verdachte heeft niet opzettelijk de bedrijven en rekeningen op haar naam gezet zodat [betrokkene 11] obligaties kon aanbieden en opvorderbare gelden kon aantrekken zonder daarvoor vereiste vergunningen en evenmin heeft zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat dit zou gebeuren. Zij heeft immers alleen ingestemd met de gang van zaken nadat haar was verzekerd dat haar niets zou kunnen overkomen. De raadsman heeft om die reden vrijspraak bepleit van de onder 2 en 3 subsidiair ten laste gelegde feiten.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte heeft tegenover de FIOD (dossier V-2-1) verklaard dat [betrokkene 11] dag en nacht bezig was met beleggen en dat hij beursprogramma's had die [A] heetten. Zij heeft voorts verklaard dat zij dacht dat [betrokkene 12] de klanten, de beleggers, heeft aangebracht bij [betrokkene 11] (dossier V-2-3). De verdachte was derhalve op de hoogte van het feit dat het [A] groeiprogramma zag op beleggingen. Tevens was zij op de hoogte van het feit dat door beleggers geld werd overgemaakt. Zij heeft immers verklaard dat zij wist dat beleggers het geld op een rekening van een advocaat overmaakten en dat dit geld vervolgens werd doorgestort naar een rekening van [A] (dossier V-2-3). Ook van het feit dat de bedrijfsvoering van [betrokkene 11] en anderen zag op het aantrekken van gelden van het publiek, was zij derhalve op de hoogte. Door als bestuurder van [A] Garant Inc en [A] Garant AG en Stichting Derdengelden [A] ingeschreven te staan en de bankrekening van [A] op haar naam te laten zetten, betalingen en opnames te verrichten namens de [A] vennootschappen en handtekeningen te plaatsen onder beleggingscontracten, heeft de verdachte gelegenheid en middelen verschaft ten aanzien van de bedrijfsvoering van haar man als effectenbemiddelaar, waarbij bedrijfsmatig gelden van het publiek werden aangetrokken. Nu werd geopereerd zonder de vereiste vergunningen heeft zij gelegenheid en middelen verschaft aan een bedrijfsvoering, welke strijd opleverde met het bepaalde in de artikelen 7 van de Wet Toezicht effectenverkeer 1995 en 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Het feit dat zij niet wist dat voor het als effectenbemiddelaar aanbieden van diensten en het bedrijfsmatig aantrekken van gelden vergunningen vereist zijn, doet hier niet aan af. De opzet behoeft niet mede op het overtreden van het verbod te zijn gericht.
De verweren van de raadsman worden verworpen."
3.Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van het onder feit 2 tenlastegelegde voor zover dit feit betrekking heeft op overeenkomsten met beleggers die vóór 8 mei 2002 zijn afgesloten omdat - kort gezegd - het onder 2 tenlastegelegde in zoverre reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding was verjaard.
3.2.
Het bestreden arrest houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – in:
"De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - aan de hand van een door hem overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotitie - op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de feiten 2 en 3, voor zover deze betrekking hebben op overeenkomsten met beleggers die vóór 8 mei 2002 zijn gesloten. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 8 mei 2008. Ten aanzien van de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten geldt een termijn voor verjaring van het recht op strafvervolging van zes jaren. Dat betekent dat ten aanzien van de beleggers [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 8] , [betrokkene 7] , [betrokkene 15], [betrokkene 9], [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 18] en [betrokkene 17] het recht op vervolging ter zake van het opzettelijk overtreden van de voorschriften gesteld in de artikelen 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 ('Wtk 1992') en 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ('Wte 1995') verjaard is.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Het opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 7 Wte Pro 1995 en het opzettelijk overtreden van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 is een misdrijf, gelet op de artikelen 1 en 2 juncto artikel 6 van Pro de Wet op de economische delicten, met elk een maximale strafbedreiging van 2 jaren. Op grond van artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht verjaren genoemde misdrijven na zes jaren.
De inleidende dagvaarding is jegens de verdachte uitgebracht op 8 mei 2008. De verjaring is daarmee op die datum gestuit ex artikel 72 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Dit betekent dat feiten die vóór 8 mei 2002 zijn gepleegd, zijn verjaard.
Voor de vraag of het recht tot strafvervolging ten aanzien van bepaalde ten laste gelegde delicten met inachtneming van het vorenstaande is verjaard, is tevens van belang of bij die delicten sprake is van voortdurende of aflopende delicten. Gaat het om voortdurende delicten, dan zal de verjaring pas aanvangen op de dag nadat de verboden toestand is geëindigd, terwijl bij aflopende delicten de verjaring de dag na elk afzonderlijk gepleegd feit aanvangt.
Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat het – kort gezegd – zonder vergunning als effectenbemiddelaar aanbieden van diensten, zoals ten laste is gelegd onder 2, gekwalificeerd moet worden als een voortdurend delict. Dit delict is immers pas voltooid – en de termijn van verjaring vangt pas aan – op de dag dat de betrokken verdachte niet langer zonder vergunning opereert. Het feit dat er in werkelijkheid geen Amerikaanse staatsobligaties door de verdachte werden gekocht, doet hier niet aan af. Het hof is derhalve van oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde feit."
3.3.
Het Hof heeft door slechts te overwegen dat het onder 2 subsidiair tenlastegelegde delict gekwalificeerd moet worden als een "voortdurend delict" omdat dit delict "pas [is] voltooid op de dag dat de betrokken verdachte niet langer zonder vergunning opereert" zijn oordeel omtrent de aanvang van de verjaring niet behoorlijk gemotiveerd. In het bijzonder heeft het Hof geen inzicht erin gegeven op welke feiten en omstandigheden, zoals de aard van de werkzaamheden die de effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder voor de in de tenlastelegging genoemde personen gedurende de daarin vermelde periode heeft verricht of het tijdstip waarop deze die werkzaamheden heeft verricht, het zijn uitleg van de tenlastelegging heeft gebaseerd.
3.4.
Het middel is terecht voorgesteld.
4.Beoordeling van het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde medeplichtigheid aan - kort gezegd - het opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar aanbieden en verrichten van diensten niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu het daarvoor vereiste opzet niet uit de bewijsmiddelen volgt.
4.2.
Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk gelegenheid en middelen heeft verschaft tot het plegen van een misdrijf. Daartoe is vereist dat niet alleen wordt bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op het verschaffen van gelegenheid en middelen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2, Sr, doch tevens dat het opzet van de verdachte al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het door de dader gepleegde misdrijf.
4.3.
Aangezien de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat de verdachte opzet heeft gehad op - kort gezegd - het door [betrokkene 11] opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar aanbieden en verrichten van diensten, niet zonder meer uit de hiervoor onder 2.3 en 2.4 weergegeven bewijsvoering kan worden afgeleid, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.4.
Het middel slaagt.
5. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft het onder 2 tenlastegelegde;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
5 juli 2016.
5 juli 2016.