ECLI:NL:PHR:2020:194

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03162

Zitting3 maart 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 11 juli 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle,^[1]wegens feit 1 meer subsidiair “verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en feit 2 subsidiair “van het plegen van witwassen een gewoonte maken, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, een en ander met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de negen benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03142, 18/05239 en 19/00902. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. J.F.M. Wasser, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur tien middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij [benadeelde] heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. In reactie op het middel van de benadeelde partij heeft mr. Wasser een verweerschrift ingediend.

4. Ik bespreek eerst de namens de verdachte voorgestelde middelen (onder II tot en met VII) en vervolgens het namens de benadeelde partij voorgestelde middel (onder VIII).

II. Het eerste middel: beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting

5. Het
eerste middelklaagt dat het hof mede heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de in de zaken tegen de medeverdachten op 1 juni 2018 gehouden terechtzitting in hoger beroep.

6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 30 mei 2018, 1 juni 2018, 27 juni 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.”

7. Bij tussenarrest van 19 oktober 2016 heeft het hof beslist dat de onderhavige strafzaak tegen de verdachte gelijktijdig doch niet gevoegd wordt behandeld met de, ook in cassatie samenhangende, zaken van de medeverdachten. Dienovereenkomstig is in de zaak tegen de verdachte bij aanvang van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2018 en 27 juni 2018 blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting aldaar door de voorzitter van het hof medegedeeld dat de zaak gelijktijdig doch niet gevoegd zal worden behandeld met de zaken tegen de medeverdachten. Dit proces-verbaal houdt voorts in, voor zover hier van belang, dat de verdachte op 30 mei 2018 het recht is gelaten het laatst te spreken, dat het onderzoek is onderbroken tot de terechtzitting van 27 juni 2018 en dat op 27 juni 2018 het hof het onderzoek in dezelfde samenstelling heeft hervat en het onderzoek gesloten heeft verklaard.

8. Uit het voorgaande leid ik af dat de steller van het middel gelijk heeft dat in de strafzaak tegen de verdachte geen terechtzitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de in het bestreden arrest te lezen verwijzing naar een terechtzitting op die datum op een vergissing berust. De enkele omstandigheid dat op die dag wel de behandeling ter terechtzitting van de zaken tegen de medeverdachten heeft plaatsgevonden, brengt echter niet mee dat het hof mede heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van die terechtzitting(en). Het bestreden arrest houdt immers niet in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in andere zaken dan de onderhavige strafzaak. Voor zover in het middel de klacht kan worden gelezen dat het hof heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van het onderzoek ter terechtzitting in de zaken tegen één of meer medeverdachten, mist de klacht derhalve feitelijke grondslag.

9. Het bestreden arrest kan worden gelezen met verbetering van de misslag dat het mede is gewezen naar aanleiding van een op 1 juni 2018 gehouden terechtzitting. Alsdan mist het middel ook feitelijke grondslag voor zover tevens wordt geklaagd dat het arrest is gewezen naar aanleiding van een terechtzitting die niet heeft plaatsgevonden.

10. Het eerste middel faalt.

III. Het tweede middel: aantekening griffier als bedoeld in art. 326 Sv Pro

11. Het
tweede middelklaagt dat art. 326 Sv Pro en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften zijn geschonden, doordat de griffier niet op de in art. 326 Sv Pro voorgeschreven wijze in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening heeft gehouden van al hetgeen met betrekking tot de zaak is voorgevallen.

12. In samenhang met de toelichting gelezen, moet het middel kennelijk niet zo worden opgevat dat uitsluitend wordt geklaagd over het handelen van de griffier.^[2]Waar het de steller van het middel naar de kern bezien om gaat, is dat bij de vaststelling van het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 mei en 27 juni 2018 is beslist tot gebruikmaking van (wat de steller van het middel noemt) een “gemeenschappelijk proces-verbaal”, dat niet alleen vermeldt hetgeen in de zaak van de verdachte ter terechtzitting is voorgevallen, maar daarnaast ook de verslaglegging bevat van de behandeling van de feiten in de samenhangende zaken tegen de medeverdachten.

13. Over het gebruik van een dergelijk gemeenschappelijk proces-verbaal in meerdere, samenhangende zaken is in cassatie recent reeds enkele malen geklaagd. In de toelichting op het middel wordt in discussie getreden met de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens van 28 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:541. In haar conclusie stelde zij zich onder meer op het standpunt dat art. 326, eerste en tweede lid, Sv niet voorschrijft waarvan de griffier
uitsluitendproces-verbaal houdt. Op grond van die bepaling moet
ten minsteaantekening worden gehouden van de in acht genomen vormen, hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting is voorgevallen (lid 1) en de zakelijke inhoud van verklaringen van getuigen, deskundigen en verdachten in de zaak (lid 2), maar een verbod op het vermelden van meer dan dat, leest zij niet in die bepaling, zolang maar voldoende duidelijk is óf iets op de desbetreffende zaak betrekking heeft en de hoedanigheid van de ter terechtzitting aanwezige personen kenbaar is. Eerder al, in mijn conclusies van 8 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:930 en ECLI:NL:PHR:2019:990, heb ik mij bij de opvatting van mijn ambtgenoot aangesloten omdat ook ik van mening ben dat het enkele feit dat het proces-verbaal aantekening bevat van hetgeen (ook) in de zaken van de medeverdachten is voorgevallen, geen nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg heeft. In de hier genoemde zaken deed de Hoge Raad het cassatiemiddel telkens af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

14. Hetgeen de steller van het middel tegen het gebruikmaken van een gemeenschappelijk proces-verbaal in algemene zin aanvoert, brengt mij niet op andere gedachten: ik meen dat noch de wettekst, noch de strekking of de bedoeling ervan zich verzet tegen het gebruik van een gemeenschappelijk proces-verbaal als zodanig of tegen het in het proces-verbaal van de terechtzitting vermelden van gebeurtenissen in de zaken tegen medeverdachten. Mocht de Hoge Raad daarover een ander oordeel zijn toegedaan en het opmaken van een gemeenschappelijk proces-verbaal wel als een verzuim van vormen beschouwen, dan nog bestaat mijns inziens geen grond om aan dat verzuim zonder meer de consequentie van nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting te verbinden.

15. Wel verschilt de onderhavige zaak van de zaken waarin mijn ambtgenoot Paridaens en ik eerder concludeerden, in die zin dat de steller van het middel in de thans voorliggende zaak er niet mee volstaat zich over de praktijk van het gemeenschappelijk proces-verbaal in algemene zin te beklagen. Hij wijst ook aan op welke specifieke punten het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep wat hem betreft ten gevolge van het gebruik van een gemeenschappelijk proces-verbaal aantoonbare onjuistheden bevat. De steller van het middel noemt drie punten waarop het proces-verbaal van de terechtzitting in de onderhavige zaak niet voldoet aan de aan zo een proces-verbaal te stellen zorgvuldigheidseisen, te weten: (i) in het gedeelte van het proces-verbaal dat volgens dat proces-verbaal enkel betrekking heeft op de zaak van de verdachte staat te lezen dat na de regiezitting getuigen zijn gehoord, terwijl die getuigen in de zaak van de verdachte niet zijn gehoord; (ii) in datzelfde gedeelte van het proces-verbaal dat alleen op de zaak van de verdachte betrekking zou hebben, wordt vermeld dat de verdediging heeft verzocht ter terechtzitting een filmpje te mogen tonen, maar dit verzoek zou in werkelijkheid door de raadsvrouw van een medeverdachte in de zaak tegen die medeverdachte zijn gedaan; en (iii) onduidelijk is welk gedeelte van het proces-verbaal nu op alle zaken betrekking heeft, voornamelijk omdat geen “eindmoment” van de gezamenlijke verbalisering wordt genoemd.

16. Dat aantekening in het proces-verbaal van de terechtzitting – als de in beginsel enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en voor de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de verdachte, getuigen en deskundigen^[3]– op juiste wijze en overeenkomstig de waarheid dient te geschieden, behoeft geen toelichting. Bij de vaststelling van in het bijzonder een gemeenschappelijk proces-verbaal dient te worden bedacht dat hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting in de zaak van de verdachte door de lezer zal worden geacht in die zaak te zijn voorgevallen, tenzij uit de aard van de gebeurtenis (eventueel in samenhang met de onderliggende stukken bezien) kan worden afgeleid dat zulks niet het geval is of wanneer dit in het proces-verbaal voldoende duidelijk wordt vermeld. De rechter die zaken gelijktijdig maar niet gevoegd behandelt, dient er dan ook voor te zorgen dat niet ten onrechte de indruk ontstaat dat iets ook in de zaak tegen de verdachte is voorgevallen, als dit in werkelijkheid niet het geval is.^[4]

17. Aangenomen dat hetgeen de steller van het middel erover in de toelichting op het middel aanvoert juist is, dan voldoet het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 mei en 27 juni 2018 op de hiervoor in randnummer 15 door mij onder (i) en (ii) genoemde punten inderdaad niet zonder meer aan de eisen die aan de nauwkeurigheid van zo een proces-verbaal mogen en moeten worden gesteld. Ten aanzien van de onder (i) genoemde vermelding van het horen van getuigen, heeft de verdachte bij de klacht echter geen belang, omdat uit de overige stukken van het geding kan worden afgeleid dat in zoverre sprake is van een kennelijke misslag. Van het onder (ii) genoemde verzoek een filmpje te mogen tonen, constateert de steller van het middel kennelijk zelf reeds dat het een misslag in het proces-verbaal betreft. Die misslag illustreert wel waarom in dit opzicht nauwkeurigheid van het proces-verbaal zo belangrijk is. Zou de klacht in cassatie hebben geluid dat het hof had verzuimd op een verzoek tot het tonen van een filmpje te beslissen, dan zou in de cassatieprocedure in beginsel zijn aangenomen dat een dergelijk verzoek door de verdediging inderdaad was gedaan nu het proces-verbaal de in beginsel enige kenbron is bij de beoordeling of zo een verzoek ter terechtzitting is gedaan. Wat betreft het onder (iii) genoemde punt stel ik vast dat het ‘gemeenschappelijke gedeelte’ van het proces-verbaal eindigt op pagina 24, nadat de raadslieden van de verdachten hebben aangegeven dat er geen behoefte is aan het nader voorhouden van stukken en vóórdat de verdachte verklaart over zijn persoonlijke omstandigheden.^[5]Maar van belang lijkt mij dat op zichzelf niet: zolang niet uit de aard van de gebeurtenis of de tekst van het proces-verbaal blijkt dat hetgeen is voorgevallen niet in de zaak van de verdachte is gebeurd, moet het ervoor worden gehouden dat zulks wel het geval is. Of dat een en ander dan óók is voorgevallen in de gelijktijdig behandelde zaken, is niet relevant.

18. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

IV. Het derde en het vierde middel: tot nietigheid van de dagvaarding strekkende verweren

19. Het
derde middelklaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 358, derde lid, Sv heeft nagelaten te responderen op het in hoger beroep gevoerde verweer dat de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 meer en nog meer subsidiair tenlastegelegde feit nietig is. Het
vierde middelklaagt eveneens dat het hof heeft verzuimd te responderen op een verweer dat tot nietigheid van de dagvaarding strekt, maar nu met betrekking tot het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde feit. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

20. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei en 27 juni 2018 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende (met weglating van voetnoten) in:

“2. Ik heb in eerste aanleg reeds uitvoerig gepleit. Ik hecht mijn pleitnota in eerste aanleg aan deze pleitnota en verzoek u de inhoud daarvan als hier herhaald en ingelast te beschouwen. (PROD 1) Mijn cliënt heeft op voorhand een schriftelijke verklaring aan uw Hof toegestuurd. Ik hecht deze verklaring eveneens aan deze pleitnota.
(PROD 2)

[...]

Nietigheid dagvaarding9. Gelet op de door uw Hof vergunde tijd, volsta ik in dit kader met de verwijzing naar hetgeen ik in eerste aanleg heb aangevoerd. Ik handhaaf het beroep op (partiële) nietigheid van de dagvaarding en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, waarbij ik verwijs naar hetgeen ik onder meer onder randnummer 66 tot en met 71, 125, 131 tot en met 135, 154, 168, 170 en 171 heb betoogd.

10. De wijziging tenlastelegging door de Advocaat-Generaal maakt dit niet anders, nu immers de wijziging de tenlastelegging nog steeds geen helderheid doet verschaffen over de door mij opgeworpen vraag op welke valse of vervalste boekingen de tenlastelegging betrekking heeft. Immers, het gaat volgens de tenlastelegging om een of meer valse/vervalste boekingen in de grootboek(rekening) en/of jaarrekening van personeelskosten en/of algemene kosten (bedrijfsvoering) over een periode van vijf jaar, te weten 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 (ook in perioden waarin cliënt aantoonbaar niet betrokken was bij [A] ), maar om welke concrete valse boekingen (welke personeelskosten en welke algemene kosten) het nu gaat maakt de dagvaarding nog steeds niet duidelijk.

[...]

Gewoontewitwassen.

39. Primair meen ik dat de tenlastelegging van feit 2 nietig moet worden verklaard nu de dagvaarding - zeker ook gelet op de subsidiaire tenlastelegging: feitelijk leiding geven aan gewoontewitwassen door [A] en/of door [C] - niet duidelijk maakt op welk specifiek verwerven / voorhanden hebben / overdragen / omzetten / c.q. verhullen of verbergen de tenlastelegging betrekking heeft. Ik handhaaf dan ook het beroep op nietigheid en verwijs naar mijn pleitnota in eerste aanleg.

Gaat het om gelden die onder [A] berustten, of onder [C] ? Gaat het om gelden die door [A] zijn overgemaakt aan [C] , gaat het om gelden die door [C] zijn overgemaakt aan derden? Gaat het om de volledige inleg, terwijl toch een deel van dat bedrag wel degelijk is belegd in vastgoed of besteed aan in het prospectus genoemde IC-leningen? Een deel daarvan (€ 6.537.752) is toch ook volgens de officier van justitie terug gegaan naar de obligatiehouders? Wie heeft volgens het O.M. de gelden verworven: [A] , [C] , een of meer derde partijen, waarin gelden zijn geïnvesteerd, of managementfee-uitkeringen aan bestuurders?

Ik weet niet op welke gedragingen van [verdachte] het O.M. nu precies het oog heeft. Het gaat kennelijk om “
allerlei uitgaven, kosten welke niet werkelijk bestaan of niet op de bedrijfsvoering van [A] betrekking hebben of kunnen hebben en in ieder geval niet conform de doelstelling zijn aangewend, terwijl een deugdelijke verantwoording daarvoor ontbreekt.” maar waar de officier van justitie nu precies op doelt is mij niet duidelijk. Dat klemt nog eens te meer, nu het (gelet op de subsidiaire tenlastelegging) kennelijk niet alleen om gelden van [A] maar ook om gelden van [C] gaat. Ik houd de tenlastelegging onder feit 2 dan ook voor nietig.”

21. De in randnummer 9 van de bovenstaande pleitaantekeningen gemaakte keuze om te volstaan met een korte verwijzing naar het pleidooi in eerste aanleg wordt in de cassatieschriftuur nader verantwoord. Verwezen wordt naar een brief van de zaaksgriffier van het hof van 22 mei 2018 waarvan een afschrift als bijlage bij de schriftuur is gevoegd. Deze brief bevindt zich tevens onder de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken en houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

“Het hof staat de advocaat-generaal en alle raadslieden toe maximaal 60 minuten te requireren dan wel te pleiten. Het hof heeft immers al kennis genomen van hetgeen in eerste aanleg naar voren is gebracht en er kan worden verwezen naar hetgeen in de eerdere stukken naar voren is gebracht. Indien u van oordeel bent dat dit te weinig tijd is, kunt u op voorhand uw requisitoir dan wel uw pleitaantekeningen uiterlijk maandag 28 mei 2018 om 10.00 uur aan het hof doen toekomen, waarna u ter zitting ook kort naar de inhoud van deze stukken kunt verwijzen.”

De steller van het middel wijst tevens op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei en 27 juni 2018, voor zover inhoudende:

“De voorzitter merkt op dat de behandeling van vandaag een voortbouwend appel betreft waarbij wordt ingegaan op de bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank. Dit houdt in dat niet alles herhaald wordt wat in eerste aanleg bij de rechtbank is gebeurd.”

22. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 4 september 2014 heeft de raadsman, die de verdachte ook in hoger beroep bijstond, aldaar namens de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende (met weglating van voetnoten) in:

“
FEIT 1 MEER EN NOG MEER SUBSIDIAIR: VRIJSPRAAK

124. Het gaat hier om feitelijk leidinggeven aan verduistering door [A] en/of [C] .

125. Ook deze telastelegging is deels nietig.

Immers, in de optiek van de officier van justitie zijn de ingelegde gelden niet op de juiste wijze belegd, doordat een groot deel van deze ingelegde gelden zijn uitgeleend aan [C] .

Deze aan [C] uitgeleende gelden zijn dan ook voor [C] - in de visie van het OM - hetzij het gevolg van oplichting, hetzij het gevolg van verduistering. In ieder geval heeft [C] deze gelden dan ook - volgens het OM - altijd door middel van misdrijf verkregen.

Waar de door [C] verkregen gelden, dan ook sowieso van misdrijf afkomstig zouden zijn, kan (juridisch) van verduistering door [C] ook in het geheel geen sprake zijn. Verduistering van door misdrijf onder zich verkregen gelden is namelijk niet mogelijk. Waar de telastelegging kennelijk op een andere interpretatie is gebaseerd, betekent dit dan ook dat het aan cliënt gemaakte verwijt dat hij leiding heeft gegeven aan verduistering door [C] nietig is.
126. Zoals reeds uitvoerig betoogd voorzag het prospectus en de voorwaarden waaronder de obligaties werden uitgegeven, in een financiering binnen concern-verband. Deels aan [C] , deels aan [F] deels aan andere vennootschappen.
127. In de periode dat [verdachte] betrokken was bij [A] zijn de ingelegde gelden ook belegd conform hetgeen in het prospectus staat vermeld: voor met name in company-financieringen. Mitsdien is in de tijd dat [verdachte] betrokken was bij [A] , over deze gelden niet als heer en meester beschikt en is geen sprake geweest van verduistering.

Voorzover het gaat om de inleg op basis van het prospectus 2005 geldt, dat deze obligatiehouders met het oog op belegging in vastgoed hebben ingelegd. Het aan onroerend goed besteed bedrag overstijgt de inleg op basis van het prospectus 2005. Dat deze door hen ingelegde gelden dan ook niet zijn belegd in onroerend goed, staat allerminst vast. Ook ten aanzien van deze ingelegde gelden ontbreekt bewijs van verduistering.
128. Dat geldt nog eens te meer nu [A] (ten tijde van [verdachte] ) steeds bij machte is geweest aan haar verplichtingen jegens de obligatiehouders te voldoen. Toen in 2008 dat echter een probleem bleek te worden en [verdachte] de anderen niet 'meekreeg' heeft [verdachte] zich van hen gedistantieerd.

Ontbreken van opzet

129. [verdachte] heeft steeds - op basis van de adviezen van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , het handelen van Kroeze Wevers en de opstelling van PWC - gemeend in overeenstemming met de wet te hebben gehandeld. Doordat hij naar aanleiding van hun adviezen verschoonbaar (avas) heeft gedwaald, ontbreekt het voor een veroordeling vereiste opzet.

Daarnaast ontbrak het hem aan opzet, omdat hij er tot op het laatst van overtuigd was, dat de verplichtingen jegens de obligatiehouders konden worden nagekomen.

130. Van verduistering, noch van enige deelneming daaraan door [verdachte] is dan ook geen sprake.

FEIT 2: GEWOONTE-WITWASSEN

nietigheid dagvaarding131. Primair wordt cliënt verweten medeplegen van gewoonte-witwassen. Subsidiair wordt hem verweten feitelijke leiding geven aan gewoonte-witwassen door [A] en/of [C] .

132. De tekst van de telastelegging moet in onderlinge samenhang worden bezien, zodat aannemelijk is dat de witwashandelingen niet alleen in het subsidiair telastegelegde, maar ook in het primair telastegelegde betrekking hebben op twee verschillende contexten: niet alleen die van [A] , maar ook die van [C] .

133. Op zich is juist dat de termen verwerven/voorhanden hebben/overdragen tevens feitelijke betekenis hebben. Eenzelfde conclusie lijkt zich aan te dienen ten aanzien van verbergen en/of verhullen. Echter, het enkele feit dat deze begrippen tevens feitelijke betekenis hebben, betekent niet dat deze feitelijke betekenis ook voldoende duidelijkheid oplevert.

Immers, nu het kan gaan om gedragingen van [C] (lees: van [C] naar andere (rechts)-personen) of van [A] (door het verstrekken van leningen aan [C] ) en de tekst van de telastelegging niet duidelijk maakt, waar het verwijt zich op concentreert, is de dagvaarding nietig.
134. De telastelegging wordt er daarbij in het geval van [verdachte] nog eens te meer onduidelijk op doordat volgens de dagvaarding [verdachte] zich gedurende een periode van maar liefst bijna 8 jaar hiermee bezig zou hebben gehouden, en zich zelfs zou uitstrekken tot het tijdvak dat [verdachte] geen enkele bemoeienis meer had met [A] en [C] .
135. Welke witwas-gedragingen van [verdachte] en de medeverdachten de officier van justitie nu aan [verdachte] verwijt is hem totaal onduidelijk. Hij kan dan ook niet inhoudelijk verweer voeren tegen dit telastegelegde feit. De dagvaarding dient dan ook nietig te worden verklaard.”

23. Over de geldigheid van de dagvaarding behoeft de rechter zich in beginsel in zijn uitspraak slechts uit te laten indien hij de dagvaarding nietig verklaart (art. 349, eerste lid, Sv j° art 358, eerste lid, Sv) of indien hij een tegen de geldigheid van de dagvaarding gericht, uitdrukkelijk voorgedragen verweer verwerpt (art. 358, derde lid, Sv). In die gevallen dient hij een uitdrukkelijke beslissing te nemen die tevens dient te worden gemotiveerd. Bevat de uitspraak van de feitenrechter niet een met redenen omklede beslissing over de geldigheid van de dagvaarding, dan moet het er in cassatie voor worden gehouden dat tot nietigverklaring van de dagvaarding strekkende betogen van de verdediging door de feitenrechter kennelijk niet zijn opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv. Dat oordeel kan slechts op de begrijpelijkheid ervan worden getoetst.^[6]

24. Alvorens toe te komen aan de vraag of het oordeel van het hof dienaangaande begrijpelijk is, vergt aandacht of en, zo ja, in hoeverre het betoog van de verdediging ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen. Geen rechtsregel verplicht de rechter immers te reageren op een verweer dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting naar voren is gebracht.^[7]De appelrechter behoeft dan ook niet te beslissen op in eerste aanleg gevoerde verweren die in hoger beroep niet zijn herhaald. Ook niet als de raadsman in algemene zin heeft verzocht om de in eerste aanleg gevoerde verweren als herhaald en/of uitgesproken te beschouwen^[8]of heeft aangegeven de in eerste aanleg gevoerde verweren te willen handhaven of daarbij te blijven,^[9]dan wel wanneer de appelbehandeling bij verstek plaatsvindt terwijl uit de appelschriftuur blijkt dat het hoger beroep zich richt op de verwerping van het bedoelde verweer.^[10]Uit rechtspraak waarin de Hoge Raad, alvorens te oordelen dat een verweer niet uitdrukkelijk is voorgedragen, met zoveel woorden constateert dat uit de kenbronnen van het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat het verzoek om één of meer verweren als herhaald en ingelast te beschouwen door de rechter is gehonoreerd, lijkt (a contrario) te mogen worden opgemaakt dat het in cassatie anders komt te liggen als de appelrechter uitdrukkelijk wél heeft ingestemd met een dergelijk verzoek.^[11]

25. In de onderhavige zaak heeft de raadsman in hoger beroep bij pleidooi allereerst verzocht de gehele pleitnota die hij in eerste aanleg heeft voorgedragen als herhaald en ingelast te beschouwen. Niet blijkt dat het hof met dat verzoek heeft ingestemd. Die instemming kan niet worden afgeleid uit de opmerking van de voorzitter over het voortbouwend karakter van de appelbehandeling en ook niet uit de brief van de zittingsgriffier van 23 mei 2018. Mijns inziens mag en moet er weliswaar van worden uitgegaan dat de brief van de zittingsgriffier het standpunt van het hof communiceert, maar uit de inhoud van die brief volgt niet dat het hof ook met een
generiekverzoek tot herhaling en inlassing van de gehele pleitnota op voorhand heeft ingestemd. Wel begrijp ik de brief van de zittingsgriffier van 23 mei 2018 zó, dat het hof ter beperking van de zittingsduur in hoger beroep op voorhand heeft ingestemd met verwijzing naar in eerste aanleg gevoerde specifieke verweren. Of begrijpelijk is dat het hof een betoog van de verdediging waarin wordt verwezen naar het in eerste aanleg gevoerde verweer niet heeft opgevat als een responsieplichtig verweer, moet derhalve in het onderhavige geval mijns inziens wel mede worden beoordeeld in het licht van de bedoelde brief van de zittingsgriffier en de daarin aangekondigde welwillendheid ten opzichte van verwijzingen naar eerdere stukken.

26. Aan een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv worden niet dezelfde hoge eisen gesteld als die welke hebben te gelden voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.^[12]Dat neemt niet weg dat het verweer wel iets om het lijf zal moeten hebben: zeker van een rechtsgeleerd raadsman die namens de verdachte verweer voert, mag worden verwacht dat hij zijn standpunt duidelijk en gemotiveerd naar voren brengt.^[13]

27. Dat het hof het in het derde middel bedoelde betoog niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv, acht ik niet onbegrijpelijk om de volgende redenen. Door een rechtsgeleerd raadsman is in hoger beroep volstaan met de algemene opmerking dat hij zijn beroep(en) op de nietigheid van de dagvaarding handhaaft. Dit nadat de rechtbank blijkens het vonnis in de onderhavige zaak de inhoud van randnummer 125 van de ter terechtzitting in eerste aanleg voorgedragen pleitnota (hiervoor weergegeven onder 22) kennelijk niet had opgevat als een responsieplichtig verweer.^[14]Onbegrijpelijk was dat oordeel van de rechtbank op zichzelf bepaald niet. Het verweer betreft een korte passage die in de bedoelde pleitnota van de eerste aanleg is ondergebracht onder het kopje “FEIT 1 MEER EN NOG MEER SUBSIDIAIR: VRIJSPRAAK”. Inhoudelijk is het verweer bovendien nauwelijks te volgen. Begrijp ik het goed dan maakt de raadsman uit de primaire tenlastelegging van oplichting en de meer subsidiaire tenlastelegging van verduistering op dat het OM de gelden hetzij uit oplichting, hetzij uit verduistering afkomstig acht en dus in elk geval uit misdrijf, zodat van verduistering geen sprake kan zijn. Dit betoog miskent de verhouding tussen een primaire en (meer) subsidiaire tenlastelegging, veronachtzaamt dat de verduistering pas wordt voltooid na het onder zich krijgen van de gelden en dus (uiteraard) niet aan de bewezenverklaring van verduistering in de weg kan staan én(/of) ziet eraan voorbij dat de vaststelling dat indien zou blijken dat de rechtsperso(o)n(en) de gelden
nietanders dan door misdrijf onder zich hadden, zulks zou leiden tot vrijspraak in plaats van tot nietigheid van de dagvaarding.

28. Had de verdediging de verwerping van haar betoog in een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing van het hof willen vernemen dan had het – zeker nadat de rechtbank het betoog niet als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer had opgevat – op de weg van de verdediging gelegen het hof erop te wijzen dat in eerste aanleg een in de ogen van de verdediging responsieplichtig verweer was gevoerd, in plaats van slechts te benoemen dat alle op de geldigheid van de dagvaarding betrekking hebbende verweren worden gehandhaafd.

29. Een slag anders ligt het naar mijn inzicht voor het in het vierde middel bedoelde verweer dat strekt tot de nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van feit 2. De hiervoor onder 22 weergegeven randnummers 131 tot en met 135 van de pleitnota die ter terechtzitting in eerste aanleg is voorgedragen, heeft de rechtbank wél opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van feit 2. Het vonnis van de rechtbank houdt in zoverre het volgende (met vernummering van een voetnoot) in:

“
4.1 Geldigheid van de dagvaarding

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de tenlastelegging op een aantal onderdelen nietig is en heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

[...]
Daarnaast is het onder feit 2 ten laste gelegde integraal nietig omdat de tenlastelegging met betrekking tot dit feit onvoldoende duidelijk is.

[...]

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank overweegt met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding als volgt.

Op grond van artikel 261 lid 1 Sv Pro behelst de dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan.

Bij de uitleg van deze bepaling moet voortdurend in het oog gehouden worden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen. Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis van ‘opgave van het feit’ wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk. Een tenlastelegging is innerlijk tegenstrijdig als daarin naast elkaar twee mogelijkheden worden gepresenteerd die niet naast elkaar bestaanbaar zijn.

Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Eén van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten. Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de tenlastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt. Ook de inhoud van de door de verdediging overlegde pleitnota mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen, net als de verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting.
[…]

Onder
feit 2is primair aan verdachte het (mede)plegen van (gewoonte)witwassen van een geldbedrag van in totaal € 27.425.676,-, althans € 11.969.762,-, althans € 492.913,81, althans één of meer geldbedrag(en) ten laste gelegd. Subsidiair wordt hem ten laste gelegd dat hij al dan niet samen met anderen feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan/tot (gewoonte)witwassen door [A] en/of [C] van een geldbedrag van in totaal € 27.425.676,-, althans € 11.969.762,-, althans één of meer geldbedrag(en).

De rechtbank is van oordeel dat de verdachte in staat moet worden geacht om ook het onder feit 2 ten laste gelegde, bezien in samenhang met de inhoud van het complete dossier, te kunnen begrijpen. De herkomst en de berekeningswijze van de genoemde geldbedragen zijn terug te vinden in het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD. Daarnaast heeft verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting geen blijk gegeven niet te begrijpen waarop de tenlastelegging doelt. De rechtbank ziet in de argumenten van de verdediging dan ook geen reden om af te wijken van de jurisprudentie dat de termen verwerven, voorhanden hebben, overdragen, verbergen en verhullen voldoende feitelijke betekenis toekomt^[15]. Het verweer wordt verworpen.”

30. De in de pleitaantekeningen in hoger beroep opgenomen verwijzing naar het in eerste aanleg gevoerde verweer in samenhang bezien met het onder randnummer 39 van diezelfde pleitaantekeningen aangevoerde, kan in het voorliggende geval naar ik meen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat strekt tot nietigverklaring van de dagvaarding ter zake van feit 2. Ingevolge art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv en met art. 415, eerste lid, Sv was het hof gehouden op dit verweer een uitdrukkelijke en met redenen omklede beslissing te nemen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank integraal vernietigd en in het arrest van het hof ontbreekt een gemotiveerde beslissing op het verweer. Dit verzuim heeft op grond van art. 358, vijfde lid, Sv en art. 359, achtste lid, Sv in beginsel nietigheid van de bestreden uitspraak tot gevolg.

31. Een verzuim als dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, indien de rechter het verweer slechts had kunnen verwerpen omdat het aangevoerde niet tot nietigheid van de dagvaarding kan leiden.^[16]Zo een geval doet zich hier voor. De rechtbank heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk uiteengezet dat en waarom aan de in de tenlastelegging voorkomende termen voldoende feitelijke betekenis toekomt en dat en waarom voor de verdediging de inhoud van de in de tenlastelegging van feit 2 vervatte beschuldiging voldoende duidelijk moet zijn geweest. Voor zover in hoger beroep is aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is op welke specifieke witwasgedragingen de tenlastelegging betrekking heeft, kon het verweer slechts worden verworpen en wel omdat de in de tenlastelegging voorkomende witwasgedragingen voldoende feitelijke betekenis hebben en dus in de tenlastelegging geen nadere omschrijving behoeven. Voor zover in hoger beroep de vraag is opgeworpen of de tenlastelegging betrekking heeft op gelden die onder [A] dan wel onder [C] “berustten”, luidt het antwoord kort gezegd: allebei. De bewoordingen van de subsidiaire tenlastelegging laten er geen misverstand over bestaan dat aan de verdachte cumulatief/alternatief ten laste wordt gelegd dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan het (mede)plegen van (gewoonte)witwassen door én/óf [A] én/óf [C] . Een nietige tenlastelegging levert dat niet op. Op de overige in het verweer opgeworpen vragen behoeft de tenlastelegging evenmin op straffe van nietigheid van de dagvaarding een antwoord te verschaffen.

32. Het derde middel faalt. Het vierde middel kan niet tot cassatie leiden.

V. Het vijfde en het zesde middel: verduistering

33. Het vijfde en het zesde middel klagen over (de motivering van) de bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair. Voordat ik deze middelen bespreek, geef ik daarom eerst de bewezenverklaring en een gedeelte van ’s hofs bewijsmotivering dienaangaande weer.

34. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 meer subsidiair bewezenverklaard dat:

“ [A] in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010 in Nederland

opzettelijk geldbedragen toebehorende aan anderen dan aan [A] , welke goederen [A] , anders dan door misdrijf, te weten als inleggeld voor beleggingen/investeringen van [A] producten en/of lening(en) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend

terwijl hij, verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen”

35. In de bestreden uitspraak heeft het hof onder het hoofd “7. Overweging met betrekking tot het bewijs” onder het kopje “Algemeen” een overzicht gegeven van de ontwikkelingen binnen [C] en [A] in de jaren 2004 tot en met 2010. Gezien de omvang van deze overwegingen volsta ik hier met verwijzing daarnaar.^[17]Het hof heeft vervolgens onder het kopje “Feit 1 meer subsidiair: verduistering” het volgende (met vernummering van de voetnoten) overwogen:

“
Feit 1 meer subsidiair: verduistering

Ten aanzien van de onder feit 1 meer subsidiair tenlastegelegde verduistering door de in de dagvaarding genoemde rechtspersonen overweegt het hof als volgt.

Zoals hiervoor reeds overwogen zijn de tenlastegelegde feiten voor zover deze hebben plaatsgevonden tot en met 19 augustus 2006 verjaard.

Voor strafbaarheid ingevolge artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk toe-eigent en dat het opzet van de verdachte op die wederrechtelijke toe-eigening is gericht. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed.^[18]

Hiervan kan ook sprake zijn indien de gelden weliswaar aan verdachte toebehoren, maar die gelden aan verdachte zijn overgedragen met een bepaald contractueel vastgelegd doel en verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert en of voor andere doeleinden heeft aangewend dan wel indien teruggave van die gelden door verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.^[19]

In het licht van vorenstaand juridisch kader is dus van belang welke bevoegdheden tot gebruik van de gelden [A] zich ten opzichte van de obligatiehouders heeft toegemeten.

Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich - alvorens daartoe over te gaan- (direct of indirect) laten informeren. Het is gebruikelijk dat dit gebeurt na bestudering van een prospectus, een brochure dan wel andere informatie, van het betreffende beleggingsproduct. Dit geldt voor alle beleggers in dit dossier. Immers, deze beleggers kunnen niet anders dan door de informatie die aan hen is verstrekt (waaronder de overeenkomst zelf), een obligatieovereenkomst met [A] zijn aangegaan met als doel om een bepaald rendement te behalen.

[A] heeft op 7 februari 2005 een prospectus uitgebracht met betrekking tot de uitgifte van 400.000 obligaties van elk € 100,-- (maximale omvang van de beoogde emissie 40 miljoen) met een looptijd van twintig jaren. Vanaf 15 februari 2005 is inschrijven mogelijk. Als doel staat in het prospectus omschreven de aankoop/verkoop van vastgoed, ontwikkeling van vastgoed en exploitatie van vastgoed. Over de bedrijfskosten vermeldt het prospectus het volgende:
“De algemene kosten hebben betrekking op de exploitatie van [E] en [F] . Hieronder vallen kosten als: salarissen, managementvergoeding, kosten van ING-bank, de bewaarder, etc... Om deze kosten te betalen wordt er maandelijks 0,2% van het netto belegd vermogen door [A] aan [C] / [E] betaald. (exclusief het belegd hypothecair vermogen).

Voorts heeft [A] op 8 december 2006 een prospectus uitgebracht met betrekking tot de uitgifte van 600.000 obligaties van elk € 100,- (maximale omvang van de beoogde emissie 60 miljoen) met een looptijd van twintig jaren. Als doel staat omschreven het bijeenbrengen van vreemd vermogen ter financiering van de activiteiten van, investeringen en kosten van [A] en van vennootschappen waarmee [A] in een groep is verbonden. Over de algemene kosten vermeldt het prospectus het volgende:
“Algemene kosten zijn onder meer directiebeloningen, personeelskosten, de kosten van accountantscontrole, de kosten van fiscaal en juridisch adviseurs, de kosten voor de boekhouding en archivering, de kosten verbonden aan het opstellen en publicatie jaar- en halfjaarverslagen, kantoorkosten, kosten van drukwerk en telefoonverkeer, automatiseringskosten, de kosten van beheer en bewaring, alsmede de kosten die aangewezen effectengiro’s in rekening brengen. De algemene kosten van [A] en [F] komen voor rekening van de vennootschap waarop de kosten betrekking hebben.

In de brochure (D/9, pagina 4/6) staat:
“dat de te vergoeden rente op 4,5%-9% winstdelende obligaties [A] praktisch geheel is gebaseerd op cashflow van de vastgoedinvestering.

In de brochure (D269) staat:
“De te vergoeden rente van 9% is geheel gebaseerd op cashflow (huurstroom), en niet op prognose rendement bij verkoop van onroerend goed.”

In de inschrijfformulieren (D-0265 en D-0400) wordt door de obligatiehouders verklaard dat zij kennis hebben genomen van de prospectus.

De beleggers [getuige 3] (G1), [getuige 5] (G4) en [getuige 6] (G10) hebben aangegeven dat zij met het [A] product in contact zijn gekomen via financiële adviseurs en/of tussenpersonen. Zij gaven aan zich onder andere te hebben gebaseerd op de brochure van [A] .

Zoals hierboven reeds beschreven is in de periode van begin 2005 tot eind 2009 door de obligatiehouders in totaal € 23.963.802,- ingelegd waarvan € 8.523.108,- rechtstreeks dan wel via een constructie is uitgeleend aan [C] . Derhalve is ongeveer 35% van de door de obligatiehouders ingelegde gelden aan [C] uitgeleend. De lening aan [C] is uitgezet tegen een rente van 12 % per jaar. De rentevergoeding is (uitsluitend) in rekeningcourant geboekt. De rente werd dus niet daadwerkelijk betaald aan [A] , met andere woorden er is geen cashflow van [C] naar [A] .

Uit de jaarrekening van [C] 2005 (D0509) blijkt dat [C] zowel op 31 december 2004 als op 31 december 2005 een negatief eigen vermogen had. Uit de jaarrekening van [C] 2006 (D0510) blijkt dat het negatieve eigen vermogen alleen maar gegroeid is. Deze jaarrekeningen zijn respectievelijk op 2 april 2007 en 28 januari 2010 vastgesteld en respectievelijk op 24 april 2007 en 5 februari 2010 gepubliceerd. Door de jaarrekeningen zo laat te publiceren konden beleggers die daarvan kennis hadden willen nemen niet van of te laat zien dat [C] reeds eind 2004 een negatief eigen vermogen had. Bovendien zijn de cijfers van [C] , het moederbedrijf, niet in de prospectus opgenomen. Wanneer bij de beleggers bekend zou zijn dat het gehele [C] concern per saldo een negatief eigen vermogen heeft per 31 december 2005, dan zou de beslissing om te beleggen in [A] negatief zijn uitgevallen.

Op 26 mei 2006 wordt een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [A] B.V. en [C] (D-0047) waarin wordt overwogen dat [C] niet over voldoende geldmiddelen beschikt om een normale en ononderbroken bedrijfsvoering te garanderen.

Uit een e-mail van [verdachte] aan notaris [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , met een cc aan [medeverdachte 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [medeverdachte 4] van 3 september 2007 (D0670) blijkt het volgende:

“uit opmerkingen van [notaris 1] begrijp ik dat voor een vergunning via DNB het niet toegestaan is voor [A] geld uit te lenen aan een moedermaatschappij. Dit is per de jaarrekening 2006 wel het geval. Middels aktes van cessie is het mogelijk deze financiering vanuit [A] aan [E] te verplaatsen via [F] naar [G] ( [G] ). Na herfinanciering voldoet [A] aan de vereiste dat zij geld dat zij in de markt ophaalt, doorleent aan de dochter vennootschap [F] en daarmee voldoet aan het 95% criterium. Al het geld dat door [F] geleend wordt/is van [A] wordt geïnvesteerd in vastgoed. Voor de verwerving van het vastgoed wordt daarnaast een hypothecaire geldlening aangegaan. Een deel van de hypothecaire gelden wordt gebruikt voor de verwerving van vastgoed en een deel wordt gebruikt voor de financiering van de opstartkosten van de moeder(= [E] ), die vervolgens geld uitleent aan haar moeder ( [C] ). Geconsolideerd binnen [A] blijkt dan een keurige financiering van het vastgoed met de obligatielening en de additionele hypothecaire geld/lening in [F] . Ik hoop hiermee voldoende toelichting te hebben gegeven over hoe wij kijken naar een mogelijke oplossing. Met vriendelijke groeten, [verdachte] ."

In zijn brief van 6 december 2007 (D3) aan DNB zet notaris [betrokkene 1] uiteen waarom [A] niet kwalificeert als “bank” in de zin van de Wft. [betrokkene 1] merkt daarover het navolgende op:
“Blijkens het halfjaarbericht 2007 van [A] zet [A] de door middel van de in het prospectus van [A] omschreven obligaties ("Obligaties") verkregen middelen uitsluitend uit ten behoeve van het vastgoedbedrijf van [F] (" [F] "), een 100% dochtermaatschappij van [A] .”

In de beschikking van DNB van 5 maart 2008 (D4) heeft de Nederlandsche bank als een van de rechtsgronden opgenomen:

“De ter beschikking verkregen opvorderbare gelden worden door de Onderneming vrijwel volledig doorgeleend aan haar dochtermaatschappij [F] ( [F] ), die met behulp van de gelden in onroerende zaken investeert. De Onderneming heeft de functie van actieve houdstermaatschappij en heeft de opvorderbare gelden uitsluitend ter beschikking gekregen ter financiering van een werkmaatschappij die investeringen doet in onroerende zaken. De Onderneming kwalificeert derhalve niet als bank.

Het hof stelt op grond van het dossier vast dat [C] geen dochteronderneming is van [A] maar de (middellijke) moedermaatschappij. Het hof is van oordeel dat door de werkelijke gang van zaken te verhullen en via allerlei constructies toch gelden door te sluizen naar [C] en de leningen verder ook niet op juiste wijze (en met het doel van de lening) te vermelden de van de obligatiehouders ontvangen gelden niet (geheel) worden aangewend voor het doel waartoe zij specifiek ter beschikking zijn gesteld. [A] heeft de werkelijke gang van zaken verhuld en via allerlei constructies geld doorgesluisd naar de moedermaatschappij [C] en niet, zoals door notaris [notaris 1] aan DNB was bericht, …”uitsluitend … ten behoeve van het vastgoedbedrijf van [F] (" [F] "), een 100% dochtermaatschappij van [A] .”. [A] heeft die leningen niet op juiste wijze (en met het doel van die leningen) vermeld in de stukken. Ook daaruit is af te leiden dat [A] de van de obligatiehouders ontvangen gelden niet (geheel) wenste aan te wenden voor het doel waarvoor zij specifiek ter beschikking waren gesteld. Ook dragen deze gedragingen van [A] bij aan het oordeel van het hof dat de grens met niet strafbare wanprestatie jegens de obligatiehouders duidelijk is overschreden.

Uit de concept jaarrekeningen van [A] (D-276, D-278 en D-283) is een overzicht gemaakt van de exploitatieoverzicht van het aangekochte vastgoed tegen de uit te keren vaste rente aan obligatiehouders en de aan de bank verschuldigde hypotheekrente. Dit levert onderstaand overzicht op:
Jaar Exploitatie Vaste rente Hypotheekrente (C) A – B – C
opbr Vastgoed (A) obl Houders (B)

2005 € 100.701 € 63.454 € 0,- € 37.247

2006 € 328.998,- € 263.089 € 36.591 € 29.318

2007 € 843.963 € 465.467 € 415.742 € 37.426 -/-
2008 € 1.260.146 € 897.017 € 863.431 € 500.302 -/-

Uit dit overzicht blijkt dat [A] vanaf het begin af aan nauwelijks de vaste rente kon voldoen en reeds vanaf het begin in een negatieve spiraal verkeerde. Toch worden er volgens de jaarrekeningen van [A] over de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008 ook variabele rentebedragen aan obligatiehouders vergoed.

[C] heeft vanaf het begin een negatief eigen vermogen. [A] heeft zonder dat er enige zekerheidstelling tegenover staat miljoenen aan [C] uitgeleend en de rente die [C] daarover zou moeten betalen wordt (slechts) in een rekeningcourant opgenomen, waardoor het geen cashflow voor [A] oplevert. Nadat blijkt dat voor de vergunning van de DNB geen leningen mogen worden verstrekt aan [C] wordt een constructie bedacht waardoor gelden uiteindelijk bij [C] terechtkwamen.

Zoals hierboven reeds beschreven kunnen de variabele rentebedragen die aan de obligatiehouders zijn betaald niet uit de exploitatie van het vastgoed zijn betaald. Dit in tegenstelling tot hetgeen door [A] in de brochures is opgenomen te weten dat de te vergoeden rente op 4,5%-9% winstdelende obligaties [A] praktisch geheel is gebaseerd op cashflow van de vastgoedinvestering. Het kan dus niet anders dan dat de variabele rentebedragen zijn betaald met geldbedragen die door de nieuwe obligatiehouders zijn ingebracht.

Naar het oordeel van het hof zijn de door de obligatiehouders in beheer van [A] gegeven geldbedragen (deels) in strijd met het beweerdelijke doel aangewend en door [A] tegen de afspraken in voor andere doeleinden aangewend. Uit het feit dat [C] vanaf het begin een negatief eigen vermogen had en onder die gegeven omstandigheden de onttrekkingen uit [C] onverdroten zijn voortgezet, leidt het hof af dat de opzet van [A] erop gericht is geweest de aan anderen toebehorende gelden zich wederrechtelijk toe te eigenen door deze als “lening”, ter financiering van buitensporige kosten (ruim boven de afgesproken managementvergoeding), aan [C] ter beschikking te stellen. Bovendien kan het niet anders zijn dan dat [A] ook de variabele rentes heeft betaald (mede) met de inleg van (nieuwe) obligatiehouders. [A] heeft door zo te handelen als heer en meester over de ingelegde gelden beschikt. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat reeds vanaf het begin de bedoeling van [A] was om de gelden te verduisteren. Het hof zal, gelet op het feit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006, de bewezenverklaarde periode laten ingaan op 20 augustus 2006.”

36. Het
vijfde middelklaagt dat het hof een onjuiste uitleg zou hebben gegeven aan “het begrip ‘verduistering’”, althans zou hebben verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat van verduistering geen sprake was.

37. De toelichting op het middel bevat een in mijn ogen weinig coherent betoog, waarvan de kern lijkt te zijn dat het hof onvoldoende heeft gereageerd op het standpunt van de verdediging dat vóór 12 december 2008 geen sprake is geweest van verduistering, omdat [C] voor die tijd aan haar financiële verplichtingen kon voldoen en er tot die datum geen reden bestond te twijfelen aan de continuïteit van deze onderneming. Met zijn overweging dat “uit het feit dat [C] vanaf het begin een negatief eigen vermogen had en onder die gegeven omstandigheden de onttrekkingen uit [C] onverdroten zijn voortgezet” kan worden afgeleid dat “de [het, EH] opzet van [A] erop gericht is geweest de aan anderen toebehorende gelden zich wederrechtelijk toe te eigenen”, zou het hof volgens de steller van het middel hebben miskend dat “een negatief eigen vermogen niets zegt over de uiteindelijke mogelijkheid om aan de verplichtingen te voldoen”, en dat het bij een negatief eigen vermogen gaat om “een momentopname, die niets zegt over de uiteindelijke (on)mogelijkheden om de schulden te voldoen”.

38. Deze opvatting kan ik niet delen. Met juistheid heeft het hof vooropgesteld dat voor strafbaarheid op grond van art. 321 Sr Pro is vereist dat de verdachte zich goederen wederrechtelijk toe-eigent, dat daarvan sprake is als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed en dat het opzet van de verdachte op die wederrechtelijke toe-eigening moet zijn gericht. Vervolgens bespreekt het hof dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit dat van zulk toe-eigenen ook sprake kan zijn als gelden weliswaar aan de verdachte toebehoren, maar die gelden zijn overgedragen met een bepaald (al dan niet contractueel vastgelegd) doel en de verdachte de gelden tegen de afspraken in beheert en/of voor andere doeleinden aanwendt dan wel de teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.^[20]

39. Daaropvolgend gaat het hof na of en, zo ja, in hoeverre van het beheren tegen afspraken in en/of aanwenden voor andere doeleinden in casu sprake is geweest. Daartoe zet het hof uitvoerig uiteen welke beloften aan beleggers werden gedaan en wat [A] met de ingelegde gelden heeft gedaan. In dat verband heeft het hof zich niet beperkt tot de vaststelling dat [C] op enig moment een negatief eigen vermogen heeft gehad, hetgeen wellicht inderdaad nog niet hoeft betekenen dat [C] niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. Het hof heeft diverse feitelijke vaststellingen gedaan waaruit blijkt dat [C] langdurig over een negatief eigen vermogen beschikte, niet of nauwelijks over andere inkomsten beschikte dan uit geldlening, terwijl onttrekkingen uit de onderneming desondanks onverdroten zijn doorgegaan. Tevens heeft het hof onder meer vastgesteld dat [A] van begin af aan nauwelijks aan haar verplichtingen tot betaling van vaste rente kon voldoen en in een “negatieve spiraal” verkeerde. Toch leende deze rechtspersoon circa 35% van de ingelegde gelden direct uit aan [C] .

40. Het hof heeft niet onbegrijpelijk deze vaststellingen betrokken in zijn oordeel dat [A] vanaf het begin de bedoeling had om door beleggers ingebrachte gelden aan te wenden voor andere doeleinden dan waarvoor zij waren bedoeld, namelijk – onder andere – voor het door middel van leningen aan [C] uitkeren van buitensporige vergoedingen aan de bestuurders.

41. Aldus heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat ook in de periode vóór 12 december 2008 ontvangen gelden zijn verduisterd. Dat oordeel is in zoverre toereikend gemotiveerd.

42. De bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair is in dit opzicht derhalve voldoende met redenen omkleed.

43. Het vijfde middel faalt.

44. Het
zesde middelklaagt dat het hof zonder nadere motivering is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijk “voorgedragen” standpunt dat het prospectus inhield dat ingelegde gelden onder meer werden aangewend voor intra-company-leningen, hetgeen (aldus de steller van het middel) ook is gebeurd.

45. Het bedoelde standpunt dat ingelegde gelden zijn aangewend voor leningen die voorafgaand aan de beleggingen zijn aangekondigd, moet kennelijk worden begrepen als een betwisting van het verwijt dat gelden voor andere doeleinden zijn aangewend dan het bij de overdracht contractueel vastgelegde doel. Het betreft aldus een bewijsverweer. Cassatie wegens het verzuim op een bewijsverweer te reageren, komt in beginsel pas in zicht als het ten overstaan van het hof gevoerde verweer bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Gelet op de in het middel gestelde schending van – onder andere – deze laatste wetsbepaling, ga ik er vanuit dat het middel zich over het verzuim te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt beklaagt, alhoewel zowel middel als toelichting spreken van een “uitdrukkelijk voorgedragen standpunt”.

46. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houden de pleitaantekeningen, overeenkomstig welke de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep het woord heeft gevoerd, het volgende (met weglating van voetnoten) in:

“
Doorlenen12. Doorlenen binnen groepsverband van door obligatiehouders ingelegde gelden is toegestaan. Dit berust op een vrijstelling van de WTK. Dit doorlenen is ook gebruikelijk bij dergelijke fondsen. [betrokkene 1] , die [A] vaktechnisch begeleidde, repareerde in 2007 ook een administratieve onregelmatigheid, die uiteindelijk leidde tot een verlegging van de route van het lenen.
13. De strafzaak richt zich op [A] . Dat is op zich ook begrijpelijk. Daardoor lijkt echter wel één activiteit van [C] zodanig te worden belicht, dat een verkeerd beeld dreigt te ontstaan. [C] was de moeder van [A] . [A] was de eerste activiteit van [C] . Het was de bedoeling dat [C] ook andere activiteiten zou verrichten en dat deze activiteiten ook in de [C-groep] - als aan [A] - gelieerde activiteiten - zouden worden ondergebracht.

Eén van deze gelieerde activiteiten was Woningfonds Nederland, waarmee per jaar ongeveer € 500.000,- aan fee werd genoten voor de inzet van [betrokkene 3] en [medeverdachte 4] , de door [betrokkene 4] uitgevoerde de ICT-werkzaamheden (goed voor ruim € 100.000 per jaar) en de activiteiten van [H] , [I] en [J] .
14. In het prospectus (en ook meerdere malen in de samenvatting) staat ook expliciet vermeld dat het verstrekken van leningen aan groepsvennootschappen één van de
statutaire doelenvan [A] is, dat het
doel van de emissieis om zowel voor haar eigen ondernemingsactiviteiten, als die van de andere groepsvennootschappen, waaraan krediet verleend wordt, funding aan te trekken. Daar heeft het prospectus dan ook nimmer een misverstand over laten bestaan!

De rechtbank oordeelt dan ook terecht dat niet wordt voorgespiegeld dat de inleg louter voor vastgoed zou worden aangewend. De rechtbank oordeelt ook terecht dat een belegger aan de ontvanger de bevoegdheid geeft die inleg te gebruiken, voor zover dat past binnen de doelomschrijving en dat de ontvanger binnen die doelomschrijving als heer en meester over de gelden kon beschikken. Nu het doorlenen van een deel van de inleg past binnen het aan de inleggers voorgehouden doel, levert doorlenen ook geen verduistering op.

Dat het door de belegger te ontvangen rendement zou worden behaald uit (uitsluitend) de opbrengst van vastgoed staat echter niet in het prospectus.
15. Het prospectus bevat de volledige informatie, op basis waarvan de inleg moet worden gebaseerd. Ook op het inschrijvingsformulier worden de obligatiehouders er nog eens op gewezen, dat zij inschrijven
“onder de voorwaarden van het prospectus d.d. 8 december 2006 (...)”en dat zij door het ondertekenen van het inschrijvingsformulier verklaren kennis te hebben genomen van het prospectus. Dat dit prospectus ook goed moet worden gelezen en dat alleen aan de tekst van het prospectus een allesbepalende betekenis moet worden toegekend blijkt uit een vonnis van de Rechtbank Overijssel in een civiele zaak tegen [A] .”

47. De klacht dat het hof heeft verzuimd te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft betrekking op hetgeen in de bovenstaande pleitaantekeningen onder randnummer 14 naar voren is gebracht.

48. Het hof heeft het betoog van de verdediging kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Vereist voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is immers dat het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht.^[21]In ieder geval op dat laatste vereiste strandt het middel. Noch het bredere betoog onder het kopje “Doorlenen”, noch voormeld randnummer 14 in het bijzonder, bevat een ondubbelzinnige conclusie. De plaats van het betoog in de pleitaantekeningen, te weten na de paragrafen “Nietigheid dagvaarding” en ‘Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie” en vóór “Het vonnis van de rechtbank en de schriftuur van de officier van justitie”, maakt evenmin duidelijk wat met het betoog wordt beoogd.^[22]

49. Het zesde middel faalt.

VI. Het zevende, het achtste en het tiende middel: feitelijke leidinggeven

50. Het zevende, het achtste en het tiende middel hebben betrekking op het bewijs dat de verdachte aan de verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik daarom eerst de overwegingen van het hof ten aanzien van het feitelijke leidinggeven van de verdachte weer.

51. Met betrekking tot het feitelijke leidinggeven aan feit 1 meer subsidiair heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende (met vernummering van een voetnoot) overwogen:

“
Feitelijke leidinggevenNaar vaste jurisprudentie is van feitelijke leiding geven aan een verboden gedraging sprake indien:
1. de verdachte maatregelen ter voorkoming van de verboden gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en

2. hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.
Hieruit volgt dat niet alleen statutaire bestuurders van een rechtspersoon feitelijke leiding kunnen geven aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit, maar ook organisatorisch ondergeschikte personen en dat dat leiding geven ook kan bestaan uit een nalaten.
Voornoemd nalaten is alleen strafbaar indien de verdachte bevoegd was maatregelen te nemen en hij ook redelijkerwijs daartoe gehouden was. Deze bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht en het tevens tot de taak van de verdachte behoorde in te grijpen.^[23]Uit het dossier blijkt dat verdachte op 9 oktober 2006 via zijn beheersmaatschappij [K] statutair directeur is geworden van [C] en dus indirect bestuurder van [A] . Daarnaast wordt verdachte in de prospectus van 2006 als financieel directeur genoemd. Tijdens de vergadering van 12 december 2008 heeft verdachte aangegeven aan de andere directeuren hoe de financiële huishouding moest worden geherstructureerd. Toen zij daar niet mee akkoord gingen heeft verdachte zijn conclusie getrokken en heeft zich per 12 december 2008 laten uitschrijven als bestuurder van [C] bij de Kamer van Koophandel werkzaamheden voor [C] is gaan verrichten.
Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte als bestuurder van [A] in de periode van 20 augustus 2006 tot 12 december 2008 feitelijke leiding heeft gegeven aan deze vennootschap.

Indien en voor zover verdachte al niet zelf de hand heeft gehad in het overmaken van geldbedragen van [A] naar [C] heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat hij maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten, terwijl hij daartoe wel bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Niet alleen heeft hij in dat geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar heeft hij die gedragingen ook opzettelijk bevorderd.

Het hof is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [A] verduisteren van gelden van inleggers.”

52. Met betrekking tot het geven van feitelijke leiding aan feit 2 subsidiair houden de overwegingen van het hof het volgende (wederom met vernummering van een voetnoot) in:

Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte als bestuurder van [C] feitelijke leiding heeft gegeven aan deze vennootschap.

Indien en voor zover verdachte al niet zelf de hand heeft gehad in het witwassen van de geldbedragen van [C] , heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat hij maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten, terwijl hij daartoe wel bevoegd en redelijkerwijs gehouden was. Niet alleen heeft hij in dat geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar heeft hij die gedragingen ook opzettelijk bevorderd.

Het hof is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het door [C] witwassen van gelden.”

53. Het
zevende middelbehelst in samenhang met de toelichting gelezen de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 meer subsidiair onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof in het midden heeft gelaten of het bewezen acht dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verduistering door te handelen dan wel door nalaten. Het
tiende middelbevat in samenhang met de toelichting gelezen de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof in het midden heeft gelaten of het bewezen acht dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het gewoontewitwassen door te handelen dan wel door na te laten. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

54. In HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733,
NJ2016/375, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad ter verduidelijking van het beslissingskader te dier zake en mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak opmerkingen gemaakt over strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging. In dat arrest heeft de Hoge Raad over de gedragingen die het feitelijke leidinggeven behelzen en het onderscheid tussen actief en passief feitelijke leidinggeven het volgende (met weglating van de voetnoten) overwogen:

“3.5.2.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.”

55. Het hof heeft dus terecht tot uitgangspunt genomen dat het geven van feitelijke leiding kan bestaan in een actief handelen, maar ook in een meer passieve rol waarbij de verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen en dit achterwege heeft gelaten. Met reden klagen de middelen hierover niet. Het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016 houdt niet in dat de rechter een keuze dient te maken tussen feitelijke leidinggeven door ófwel actief gedrag en/of door de verdachte gevoerd beleid, ófwel door nalatig niet-ingrijpen. Voor zover de middelen klagen dat het hof gehouden was daaruit een keuze te maken, stellen zij mijns inziens een eis die het recht – in elk geval in zijn algemeenheid – niet kent. Goed mogelijk, en in de praktijk niet zelden aan de orde, lijkt mij bijvoorbeeld dat een verdachte zich deels een actief feitelijke leidinggever heeft betoond, maar op andere momenten of fronten heeft verzuimd maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen. Die beide aspecten kunnen in voorkomende gevallen in samenhang het oordeel dragen dat de verdachte als feitelijke leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is voor de door de rechtspersoon begane verboden gedraging.

56. Los nog ervan dat geen rechtsregel in zijn algemeenheid voorschrijft dat de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking brengt of de verdachte een handelen of nalaten wordt verweten, berusten de middelen echter mijns inziens ook op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het hof heeft overwogen dat “indien en voor zover de verdachte al niet zelf de hand heeft gehad” in de verduistering respectievelijk het witwassen, “naar het oordeel van het hof te gelden [heeft] dat hij maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten”. Deze overweging moet mijns inziens niet aldus worden begrepen dat het hof in het midden heeft gelaten of de verdachte actief handelen of een passief niet-ingrijpen wordt verweten. Ik begrijp het hof aldus, dat het heeft geoordeeld dat het niet
bewezenacht dat de verdachte zelf in zodanige mate in actieve zin de hand in de feiten heeft gehad dat reeds om die reden strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen, alhoewel het ook niet uitsluit dat dit in werkelijkheid wel het geval is geweest. Dat het hof dat niet bewezen acht, staat volgens het hof aan een veroordeling niet in de weg omdat de verdachte
ten minsteheeft nagelaten maatregelen te treffen ter voorkoming en/of beëindiging van de verboden gedragingen, terwijl hij daartoe wel bevoegd en eveneens redelijkerwijs was gehouden. Feitelijke leidinggeven door nalaten maatregelen te treffen, acht het hof dus bewezen (aldus versta ik de bestreden uitspraak). Beide middelen missen zo bezien feitelijke grondslag.

57. Het zevende en het tiende middel falen.

58. Het
achtste middelklaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk “voorgedragen” standpunt dat de verdachte niet in staat was maatregelen te treffen ter voorkoming en/of beëindiging van de verboden gedragingen en dus ook niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever aan die gedragingen.

59. Dit middel mist feitelijke grondslag, omdat niet blijkt dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van die strekking ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gepoogd zo een standpunt te construeren uit hetgeen bij pleidooi naar voren is gebracht, is die poging tevergeefs. Zoals reeds eerder in deze conclusie opgemerkt, blijkt nergens uit dat het algemene verzoek om (kort gezegd) de gehele pleitnota in de eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen door het hof is gehonoreerd. De opmerking in randnummer 38 van het in hoger beroep gevoerde pleidooi dat de door de rechtbank gegeven vrijspraak terecht is geweest, heeft het hof uiteraard niet behoeven opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de in het middel bedoelde strekking. Het bij pleidooi onder 118 tot en met 122 aangevoerde, heeft klaarblijkelijk betrekking op het bewijs van het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde. Daarvan heeft het hof de verdachte vrijgesproken.

60. Het achtste middel faalt.

VII. Het negende middel: gewoontewitwassen

61. Het
negende middelkeert zich tegen de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair en behelst slechts de klacht dat, nu naar het oordeel van de verdediging in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 12 december 2008 geen belegde geldbedragen zijn verduisterd, er geen sprake van (gewoonte)witwassen kan zijn, aangezien dan het misdrijf wegvalt waaruit de gelden afkomstig zouden zijn (naar ik begrijp: bij een eventuele vernietiging door de Hoge Raad van de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 1 meer subsidiair).

62. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat de middelen die klagen over het bewijs van feit 1 tevergeefs zijn voorgesteld, is het negende middel reeds op die grond kansloos.

63. Het negende middel faalt.

VIII. Het middel namens de benadeelde partij [benadeelde]

64. Het
namens de benadeelde partij voorgestelde middelklaagt dat de beslissing van het hof de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk te verklaren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

65. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] houdt het bestreden arrest het volgende in:

“
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 47.518,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat op zichzelf wel duidelijk is dat de benadeelde schade heeft geleden. De mogelijkheid dat er gelden worden uitgekeerd bestaat nog steeds. Nu niet duidelijk is hoeveel dit zal zijn, levert de behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding op. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
[...]

Het hof:
[...]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.”

66. Ingevolge art. 361, derde lid, Sv kan de rechter, indien hij van oordeel is dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, bepalen dat deze vordering geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk is en in zoverre slechts kan worden aangebracht bij de burgerlijke rechter. Indien de rechter, al dan niet op een verzoek van de verdediging daartoe,^[25]oordeelt dat de vordering om de hiervoor genoemde reden niet-ontvankelijk is, verplicht geen wettelijke bepaling hem dit oordeel nader te motiveren.^[26]Voor cassatie van zo een oordeel bestaat weinig ruimte: de Hoge Raad acht het oordeel van feitelijke aard, zodat het in cassatie slechts op de begrijpelijkheid ervan kan worden getoetst.^[27]

67. De steller van het middel voert tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring aan dat het hof de vordering niet op inhoudelijke gronden een onevenredige belasting van het strafgeding heeft geacht, maar uitsluitend vanwege de mogelijkheid van verhaal langs andere weg. De mogelijkheid van verhaal langs andere weg zou geen onderdeel uitmaken, althans behoren uit te maken, van de beoordeling of sprake is van een onevenredige belasting van het strafgeding.

68. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof de bestreden beslissing
uitsluitendheeft gebaseerd op de mogelijkheid dat nog gelden aan de benadeelde partij worden uitgekeerd, berust het mijns inziens op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De overwegingen van het hof moeten mijns inziens zó worden begrepen dat het de bedoelde omstandigheid heeft betrokken in zijn oordeel over de belasting die de vordering voor het strafgeding oplevert.

69. Gelet op de aard van de bewezenverklaarde feiten, de betrokkenheid daarbij van diverse natuurlijke én rechtspersonen, de inhoud van de ingediende vordering van de benadeelde partij en hetgeen door de benadeelde partij ter onderbouwing van die vordering naar voren is gebracht, en in aanmerking genomen dat de vordering namens de verdachte gemotiveerd is betwist, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Noch dat het hof heeft overwogen dat op zichzelf wel duidelijk is dat de benadeelde partij in enige mate schade heeft geleden, noch de overweging dat onduidelijk is hoeveel de benadeelde partij buiten rechte zal terugkrijgen, maakt dit anders.

70. Het middel van de benadeelde partij is tevergeefs voorgesteld.

IX. Ambtshalve aandacht voor de verjaring van feit 1

71. Ambtshalve vraagt de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit de aandacht.

72. Het onder feit 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit is, en was ten tijde van het begaan ervan, in art. 321 Sr Pro strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is en was gesteld. Ingevolge art. 70, eerste lid, onder 2°, Sr vervalt het recht tot strafvordering ten aanzien van dit feit door verjaring in zes jaren. De verjaringstermijn vangt op grond van art. 71 Sr Pro aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. Iedere daad van vervolging stuit de verjaring en doet de verjaringstermijn opnieuw aanvangen, met dien verstande dat het recht tot strafvordering ook dan ten aanzien van dit feit vervalt na tweemaal zes jaren, dus twaalf jaren nadat de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen (art. 72, tweede lid, Sr).

73. Het hof heeft met betrekking tot de verjaring van feit 1 overwogen dat de vervolgingsverjaring is gestuit doordat het openbaar ministerie op 20 augustus 2006 de rechter-commissaris in de zaak heeft betrokken door het vorderen van een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek. Bedoeld zal zijn de vordering van 20 augustus 2012. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verjaring vanaf 20 augustus 2006 is gestuit en dat het recht tot strafvervolging dus is verjaard voor de tenlastegelegde periode 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof het tenlastegelegde kennelijk niet heeft opgevat als één (al dan niet voortdurend) delict, maar als een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere verduisteringen. Dit blijkt ook uit de kwalificatie van het bewezenverklaarde als ‘meermalen gepleegd’.^[28]Omdat die uitleg met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar is, zal de Hoge Raad deze uitleg eerbiedigen, neem ik aan.^[29]

74. De bewezenverklaarde verduisteringen zijn begaan in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010. Ingevolge art. 72, tweede lid, Sr is het recht tot strafvervolging ter zake van deze feiten ten tijde van het nemen van deze conclusie gedeeltelijk verjaard en wel voor zover zij zijn gepleegd meer dan twaalf jaren vóór het nemen van deze conclusie, dus wat betreft de periode van 20 augustus 2006 tot en met 3 maart 2008. Het recht tot strafvervolging zal voor het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde door verjaring volledig zijn vervallen op 21 november 2022.

75. De cassatieschriftuur in deze zaak is ingediend op 27 juni 2019 en dus nadat het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde reeds gedeeltelijk was verjaard, te weten voor zover de verduisteringen zijn gepleegd tussen 20 augustus 2006 en 27 juni 2007.

76. Dientengevolge dient zich de vraag aan of de Hoge Raad de bestreden uitspraak vanwege de verjaring van de onder 1 (meer subsidiair) tenlastegelegde feiten ambtshalve zal vernietigen.

77. In zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022,
NJ2018/475, m.nt. Vellinga heeft de Hoge Raad de bakens verzet ten aanzien van de ambtshalve cassatie vanwege het intreden van de vervolgingsverjaring.^[30]De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.1. van dat arrest zijn vaste rechtspraak voorop dat de rechter ambtshalve verplicht is om op de voet van art. 348 Sv Pro onder meer de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te onderzoeken en van dit onderzoek in vier van elkaar te onderscheiden gevallen in zijn uitspraak blijk te doen geven. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

“3.3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.
3.4. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
3.5. De Hoge Raad zal daarom de vraag laten rusten of in het onderhavige geval de verjaring voor het indienen van de schriftuur was voltooid.”

78. De Hoge Raad zal dus geen ambtshalve onderzoek doen als de verjaring vóór het indienen van de schriftuur “was voltooid” en de cassatieschriftuur “niet de klacht bevat dat de rechter” zijn verplichtingen om ambtshalve onderzoek te doen naar de verjaring en om daarvan blijk te doen geven, heeft miskend. Daaronder zal naar ik aanneem ook moeten worden geschaard het geval dat de verjaringstermijn is vervuld ná het wijzen van de bestreden uitspraak maar vóór de indiening van de schriftuur.^[31]Met het onderscheid in rechtsoverweging 3.4. tussen de gevallen waarin niet langer wordt ingegrepen enerzijds (“het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid”) en de gevallen waarin de Hoge Raad nog wél zal ingrijpen anderzijds (“ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest”) was in de toen (in het arrest van 30 oktober 2018) voorliggende zaak de kous af. Het betrof in die zaak verduisteringen begaan in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012. Niet de absolute verjaring was het springende punt, maar de vraag of binnen zes jaar na het begaan van de feiten wel een (eerste) daad van vervolging de verjaring had gestuit.^[32]Over deze verjaring vóór de aanvang van de berechting had zowel in feitelijke aanleg als in cassatie zonder meer kunnen worden geklaagd, hetgeen niet was gebeurd.

79. Met het oog op de
onderhavigezaak is daarmee niet alles gezegd. Enerzijds is in casu geen sprake van een verjaring die vóór de indiening van de schriftuur reeds (volledig) was voltooid, terwijl aan de andere kant aan de raadsman die de verdachte in de cassatieprocedure bijstaat tot op zekere hoogte kan worden tegengeworpen dat hij over de verjaring niet heeft geklaagd. Aldus rijst de vraag hoe de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie zal worden ingekleurd indien op een – al dan niet impliciet – cumulatieve tenlastelegging opgenomen feiten verjaren ná de indiening van de cassatieschriftuur, terwijl over het verjaren van andere feiten op die tenlastelegging vóór de indiening van de schriftuur niet is geklaagd.

80. Voor zover het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere onderling soortgelijke feiten betreft, lijken mijn ambtgenoten Aben en Keulen ervan uit te gaan dat de Hoge Raad niet ambtshalve zal casseren. In zijn conclusie vóór HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:441,
NJ2019/230, m.nt. Keijzer stelt mijn ambtgenoot Aben dat het misdrijf van art. 328ter Sr met als pleegperiode 8 juni 1999 tot en met 30 januari 2009 in elk geval gedeeltelijk is verjaard. Nu de absolute verjaringstermijn naar zijn oordeel reeds was aangevangen in 2011 en in de schriftuur daarover niet werd geklaagd, schonk hij hieraan enkel in een voetnoot aandacht. De Hoge Raad besteedde in het op de conclusie volgend arrest aan de verjaring geen overwegingen. Daarmee komt de vraag op of dat als instemming met het standpunt van mijn ambtgenoot kan worden begrepen. Ik merk in dat verband op dat de verjaringstermijn van het misdrijf van art. 328ter, eerste lid, (oud) Sr volgens de Hoge Raad niet al aanvangt bij het aannemen van een gift, maar eerst na het in strijd met de goede trouw verzwijgen ervan tegenover de werkgever, welk verzwijgen moet worden aangemerkt als één voortdurend omissiedelict.^[33]Het kan dus zo zijn dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging van het tussen 8 juni 1999 en 30 januari 2009 (meermalen) gepleegde feit in het geheel nog niet was verjaard toen hij op 2 april 2019 arrest wees, omdat de aanvang van de verjaringstermijn op een later dan het door de A-G aangegeven moment was gelegen. Mijn ambtgenoot Keulen constateert in zijn conclusie vóór HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1926 eveneens dat over (een gedeelte van) de potentieel verjaarde feiten in de schriftuur kon worden geklaagd en veronderstelt dat de Hoge Raad dus niet zal ingrijpen, al betrof het een opmerking ten overvloede nadat hij reeds had geconstateerd dat van verjaring (om een andere reden) geen sprake was. Dat de Hoge Raad in de zaak niet ambtshalve ingreep, kan derhalve evenmin als een impliciet antwoord op de hier opgeworpen vraag worden beschouwd.^[34]

81. Dat de benadering waarvan mijn ambtgenoten Aben en Keulen lijken uit te gaan de juiste is, staat derhalve nog niet vast. Dat brengt mij tot de volgende beschouwingen.

82. Voorop staat dat de Hoge Raad tot 30 oktober 2018 van oordeel was dat het karakter van de verjaring als voorziening van openbare orde noopt tot ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad wanneer in cassatie blijkt dat een feit is verjaard. De in zijn arrest van 30 oktober 2018 geïntroduceerde nuance wordt in dat arrest uitdrukkelijk als een uitzondering aangemerkt op het volgens de Hoge Raad nog altijd geldende uitgangspunt dat de strafrechter ambtshalve dient te onderzoeken of (onder meer) het recht tot strafvervolging ten aanzien van een feit is verjaard. De gedachte achter het arrest is (denk ik) weliswaar dat de verantwoordelijkheid inzake het onderzoek naar de verjaring voor zoveel als dat kan wordt verschoven van de Hoge Raad naar de raadsman of –vrouw die de verdachte in cassatie bijstaat, maar tegelijkertijd lees ik in het arrest dat volgens de Hoge Raad in dit opzicht niet alles kan: van de raadsman of raadsvrouw wordt niet verwacht dat hij of zij op een mogelijke verjaring in zijn of haar schriftuur anticipeert.

83. De grond om in een geval als het onderhavige eventueel geheel af te zien van ambtshalve cassatie vanwege de verjaring van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde, moet dus erin worden gezocht dat de raadsman dan maar over de verjaring van dat feit had moeten klagen, voor zover dat ten tijde van het indienen van de schriftuur reeds kon. Dan beziet men het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 1 meer subsidiair in dit verband als het ware als één geheel, ondanks dat het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van méér verduisteringen betreft, en legt men aldus de nadruk op het impliciete aspect van de cumulatieve tenlastelegging en/of de soortgelijkheid van de daarin vervatte strafbare feiten. Maar in een dergelijke benadering van ‘feit 1 als één geheel’ lijkt de wijze waarop de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 2018 zijn uitzondering op het uitgangspunt van ambtshalve onderzoek naar de verjaring door de strafrechter heeft geformuleerd eerder mee te brengen dat in een geval als dit wél ambtshalve wordt gecasseerd. Dat de verjaring van (het als één geheel te beschouwen) feit 1 reeds was “voltooid” vóór indiening van de schriftuur is immers niet vol te houden. Een ander argument om uit het arrest van 30 oktober 2018 niet af te leiden dat de Hoge Raad feit 1 (meer subsidiair) in dit verband als één geheel zal beschouwen, is dat ik in de rechtspraak van de Hoge Raad over de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van impliciet cumulatief tenlastegelegde soortgelijke feiten geen steun vindt voor de opvatting dat die feiten bij de beoordeling van de vervolgingsverjaring als één feit kunnen worden bestempeld.^[35]Ik zie geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad in het kader van de vraag of hij de verjaring ambtshalve zal constateren van die (mijns inziens juiste) lijn stilzwijgend heeft willen afwijken.

84. Is de benadering van de vervolgingsverjaring ten aanzien van impliciet cumulatief tenlastegelegde, soortgelijke feiten inderdaad dezelfde als geldt voor andere cumulatieve tenlasteleggingen, dan dient de bestreden uitspraak mijns inziens gedeeltelijk te worden vernietigd. Aangezien de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2018 geen afstand doet van het uitgangspunt dat niet kan worden geklaagd (gespeculeerd) over in de toekomst gelegen omstandigheden,^[36]kan de verdediging in dat perspectief immers niet worden tegengeworpen dat niet is geklaagd over de vervolgingsverjaring ter zake van verduisteringen die zijn gepleegd tussen 27 juni 2007 en de dag gelegen twaalf jaren voor de dag dat de Hoge Raad arrest wijst in deze zaak. Het is een bepaald niet kleine stap om uit het ontbreken van een klacht over de verjaring van het ene feit af te leiden dat eveneens ten aanzien van een ander op de tenlastelegging voorkomend feit, over de verjaring waarvan niet
konworden geklaagd, ambtshalve beoordeling door de Hoge Raad niet op prijs wordt gesteld. Uit het arrest van de Hoge Raad waarin hij de bakens ten aanzien van ambtshalve cassatie wegens verjaring heeft verzet, kan ik in elk geval niet opmaken dat de Hoge Raad die stap in dat arrest heeft bedoeld te nemen.

85. Ik ben derhalve van opvatting dat de partiële verjaring van feit 1 (meer subsidiair), namelijk voor zover de verjaringstermijn van de verduisteringen is aangevangen tussen 20 augustus 2006 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, (ten minste)^[37]wat betreft de verduisteringen waarvan de verjaringstermijn is aangevangen tussen 27 juni 2007 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging van de verdachte in zoverre.

86. Opmerking verdient nog dat de verjaring van een misdrijf er niet aan afdoet dat een uit dat misdrijf afkomstig goed afkomstig is “uit enig misdrijf” in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr.^[38]Voor de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 2 subsidiair heeft het voorgaande dus geen gevolgen.

X. Slotsom

87. Alle middelen van de verdachte en het middel van de benadeelde partij zijn tevergeefs voorgesteld. Zij kunnen mijns inziens alle worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

88. Afgezien van de hiervoor onder IX. besproken grond, heb ik gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen niet aangetroffen.

89. Deze conclusie strekt tot partiële vernietiging van de bestreden uitspraak – dus uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het verduisteringen betreft die zijn begaan (na 27 juni 2007 en) uiterlijk op de dag gelegen twaalf jaren voor de dag waarop de Hoge Raad uitspraak doet en de strafoplegging –, in zoverre tot zodanige beslissingen op de voet van art. 440 Sv Pro als het de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor feitelijke leidinggeven aan verduistering en gewoontewitwassen in beleggingsfraude

Conclusie

Voetnoten