Uitspraak
7 april 2017
Eerste Kamer
16/00068
LZ/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BBV LEGAL N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gevestigd in Curaçao,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. K.J.O. Jansen,
t e g e n
ORCO BANK N.V.,
gevestigd in Curaçao,
VERWEERSTER tot cassatie,
advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BBV en de Bank.
1.Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 54063/2012 van het gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 2 juni 2014;
b. het vonnis in de zaak Ghis 54063-H 08/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 5 oktober 2015.
Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het hof heeft BBV beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Bank mede door mr. P.J. Tanja.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaten van BBV hebben bij brief van 24 februari 2017 op die conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) BBV is een in Curaçao gevestigd advocatenkantoor.
(ii) Tussen BBV en de Bank bestaat sinds september 2010 een bancaire relatie.
(iii) Op 23 juni 2011 is BBV benaderd door een te Japan gevestigde rechtspersoon, SEF Universal Petrochem Ltd. (hierna: SEF), met het verzoek incassowerkzaamheden te verrichten voor een vordering van USD 6 miljoen van SEF op een in Curaçao gevestigde rechtspersoon, Tres Networks N.V. (hierna: Tres).
(iv) Op 4 juli 2011 heeft SEF aan BBV medegedeeld dat Tres een deelbetaling zou verrichten aan SEF van USD 350.000,-- door middel van een door Citibank uitgegeven bankierscheque.
(v) Op 7 juli 2011 heeft BBV de hiervoor onder (iv) genoemde cheque ontvangen. Zij heeft diezelfde dag (om 14:23 uur) een kopie van de cheque via e-mail verstuurd naar de Bank, met het verzoek het bedrag van de cheque die middag nog te storten, bij voorkeur op de derdengeldenrekening van BBV. Voorts heeft BBV de Bank die dag per e-mail (om 15:49 uur) verzocht zorg te dragen voor betaling van USD 294.500,-- vanaf deze derdengeldenrekening naar een offshore bankrekening, aangehouden bij de China Merchants Bank, ten name van Concordia Investment Holding Ltd. Diezelfde dag (om 17:03 uur) heeft BBV de Bank per
e-mail verzocht om een transfer statement, met als doel aan haar klant te kunnen laten weten dat de betalingsopdracht is geïnitieerd.
e-mail verzocht om een transfer statement, met als doel aan haar klant te kunnen laten weten dat de betalingsopdracht is geïnitieerd.
(vi) In een e-mail van 8 juli 2011 (om 7:51 uur) heeft de Bank BBV medegedeeld dat zij de betalingsopdracht laat uitvoeren. Zij heeft daarbij geschreven:
“Theoretisch heeft de rekening hoog credit saldo, maar officieel moet de check, in dit geval een buitenlandse check, alsnog gecleared worden en dit neemt 20 werkdagen in beslag. Dit houdt dus in dat als we de transfer vandaag uitvoeren, CLAC [zoals BBV destijds was genaamd] wel debetrente zal gaan betalen op die USD 294.500,-- gedurende de dagen dat de check (nog) niet is gecleared. Dat je dit later alsnog in rekening brengt bij de klant.
OK with you?”
(vii) BBV heeft hierop per e-mail van diezelfde dag (om 7:51 uur) gereageerd als volgt:
“20 dagen … come one …
Over welke bedragen praten we igv debetrente?”
(viii) Daarop heeft de Bank BBV bericht als volgt:
“Ja vriend, ik weet het maar het is een standaard procedure bij alle banken (vooral na de economische crash van 2008) … Toen hadden we te maken met US bankers’ checks die alsnog werden gebounced.
Ik zal het laten checken maar het zal een benadering zijn.
Wat doe ik in the meantime, laten transfereren?”
(ix) BBV heeft de Bank vervolgens per e-mail van diezelfde dag (8 juli 2011) bericht als volgt:
“Ik begrijp het.
Ja de transfer MOET uit voor client … kosten bespreken we later wel.”
(x) De derdengeldenrekening van BBV is op 8 juli 2011 gecrediteerd voor een bedrag van USD 350.000,--. Vervolgens is een bedrag van USD 294.500,-- overgeboekt naar de hiervoor onder (v) genoemde rekening bij de China Merchants Bank.
(xi) Op 18 juli 2011 heeft de Bank van de corresponderende bank vernomen dat geen betaling zal plaatsvinden op de bankierscheque, omdat het een valse of vervalste cheque betreft.
(xii) Op de relatie tussen de Bank en BBV zijn de Algemene Voorwaarden van de Bank van toepassing. In art. 22 van Pro die voorwaarden is bepaald:
“Bij creditering van een ten gunste van de cliënt (te) ontvangen bedrag geldt als voorbehoud dat de bank dit bedrag daadwerkelijk, definitief en onvoorwaardelijk, ontvangt. Als hieraan niet is voldaan, mag de bank de creditering – zonder voorafgaande kennisgeving – door debitering van een gelijk bedrag, met terugwerkende kracht, ongedaan maken. (…)”
3.2.1
Voor zover in cassatie van belang, vordert de Bank in dit geding BBV te veroordelen tot betaling van USD 294.500,--, vermeerderd met 11,25% rente per jaar vanaf 8 juli 2011.
3.2.2
Het gerecht in eerste aanleg heeft de vordering toegewezen, met dien verstande dat de rente van 11,25% per jaar is verschuldigd met ingang van 8 februari 2012. Het gerecht was, samengevat weergegeven, van oordeel dat het beroep van de Bank op art. 22 van Pro haar Algemene Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet wegens de door BBV aangevoerde schending van de zorgplicht van de Bank onaanvaardbaar is.
3.2.3
Het hof heeft het vonnis bevestigd. Het heeft daartoe de oordelen van het gerecht overgenomen en daaraan - samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang - het volgende toegevoegd.
BBV is een advocatenkantoor dat zich richt op de commerciële praktijk. Van haar mag bij uitstek worden verwacht dat zij bedacht is op oplichting en valsheid van stukken. Zij wist dat er pas na clearing voldoende zekerheid bestaat over de goede afloop en was daar door de Bank ook op gewezen. BBV kon niet in redelijkheid menen dat op het moment van de overmaking de clearing al was voltooid en evenmin dat haar risico slechts bestond uit de debetrente over de periode van clearing en dat de Bank het risico van valsheid van de cheque op zich zou nemen (rov. 3.1).
De jegens BBV bestaande zorgplicht gaat niet zo ver dat de Bank moest weigeren aan de opdracht van BBV te voldoen. De Bank hoefde ook niet te twijfelen aan de kennis en het oordeel van een commerciële advocaat omtrent de aan de overmaking verbonden risico’s. Gelet op alle omstandigheden van het geval heeft de Bank de in de Algemene Voorwaarden omschreven zorgplicht niet geschonden. (rov. 3.2).
De Bank heeft wel een risico genomen door de bevoorschotting, maar heeft dit kennelijk verantwoord geacht, gelet op het risicoprofiel van BBV (een commercieel advocatenkantoor ten aanzien waarvan de Bank aannam dat dit weet wat het doet en ten aanzien waarvan geen signalen bestonden dat dit anders zou zijn) (rov. 3.3).
Dat bij het kopiëren van de cheque het woord 'void' verschijnt, is een normaal veiligheidskenmerk en behoefde dus niet gemeld te worden aan BBV (rov. 3.4).
De kredietfaciliteit die de Bank aan BBV heeft verstrekt, staat los van de gang van zaken rond de clearing van de aangeboden cheque. De Bank heeft in voldoende mate inhoud gegeven aan de op haar rustende zorgplicht door BBV op het risico rond de clearing te wijzen (rov. 3.5).
3.3.1
Het middel klaagt in de onderdelen 2a-g, 3a-g en 4a-g, samengevat weergegeven, dat het hof heeft miskend dat de Bank vóór en ná de acceptatie van de cheque en bij de kredietverlening de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden door BBV niet te adviseren een veiliger alternatief te kiezen, althans indringend te waarschuwen voor de aan de onderhavige transactie verbonden risico’s, dan wel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
3.3.2
De onderdelen miskennen dat de omvang van de zorgplicht van de bank afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft geoordeeld dat de Bank aan haar zorgplicht heeft voldaan enkel door BBV te wijzen op het risico rond de clearing op de wijze zoals zij heeft gedaan. Dit oordeel heeft het hof erop gegrond dat de cheque het normale veiligheidskenmerk toonde, dat BBV een advocatenkantoor is dat zich richt op de commerciële praktijk, waarvan mag worden verwacht dat het bedacht is op oplichting en valsheid van stukken, en dat de Bank niet hoefde te twijfelen aan de kennis en het oordeel van een commerciële advocaat omtrent de risico’s van de overboeking. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de omstandigheden van het geval. Zijn beslissing geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 27 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0557, NJ 1993/188) en is, afgezien van hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot onderdeel 3h, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In zoverre faalt het middel derhalve.
3.4.1
Onderdeel 3h klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.1-3.2 onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van BBV dat de Bank haar (actief) op het verkeerde been heeft gezet, door bij monde van een accountmanager van de Bank (telefonisch) toe te zeggen dat de clearingperiode zou worden versneld, waardoor BBV meende dat de clearingperiode was voltooid toen de creditering en de daarop volgende overboeking op 8 juli 2011 plaatsvonden. Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het aan voornoemde stelling gekoppelde bewijsaanbod van BBV.
3.4.2
De eerstgenoemde klacht is gegrond. Het hof is niet ingegaan op de hiervoor in 3.4.1 genoemde stelling, die, indien zij komt vast te staan, tot het oordeel kan leiden dat BBV mocht menen dat op het moment van de creditering en de overboeking de clearingperiode al was voltooid.
Om die reden slaagt ook de klacht over het passeren van het bewijsaanbod.
Om die reden slaagt ook de klacht over het passeren van het bewijsaanbod.
3.5.1
Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van het hof over het door de Bank gevorderde rentepercentage. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het hof daarbij geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de terzake door BBV gevoerde verweren.
3.5.2
BBV heeft in de memorie van grieven naar voren gebracht dat:
(i) het door de Bank gevorderde rentepercentage van 11,25% alleen van toepassing was op ongeautoriseerde debetstanden, waarvan in dit geval geen sprake was,
(ii) dit rentepercentage veel hoger is dan het in 2010 overeengekomen rentepercentage van 7,5%, en
(iii) het rentepercentage vooraf niet met BBV besproken is, terwijl
(iv) de Bank blijkens het door haar gedane schikkingsvoorstel een rente van 5,25% redelijk genoeg acht, zodat de gevorderde rente dient te worden gematigd.
3.5.3
Het middel klaagt terecht dat de beslissing van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd, aangezien het hof daarin geen aandacht heeft besteed aan voornoemde stellingen welke, indien juist, kunnen meebrengen dat de bedoelde beslissing geen stand kan houden.
3.6
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 5 oktober 2015;
wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BBV begroot op € 6.590,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
7 april 2017.
7 april 2017.