Uitspraak
9 juli 2019
Strafkamer
nr. S 17/04939
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 oktober 2017, nummer 20/003378-16, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof
's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.
2.2.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2017 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen. Het houdt voorts, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
"De raadsvrouwe:
Voor zover ik weet, is cliënt niet op de hoogte van de zitting. Ik zeg u ook meteen dat ik niet gemachtigd ben. Ik heb de zaak overgenomen van mr. Dionisius. Dat is ook de reden dat ik weer moet vragen om aanhouding.
De voorzitter:
De oproeping van verdachte is op 19 augustus 2017 betekend aan een huisgenoot op de [a-straat 1] te Breda, [betrokkene 1] , die zich bereid heeft verklaard de brief aan te nemen en aan verdachte te doen toekomen. Kennelijk is dit een familielid.
[a-straat 1] te Breda is vanaf 13 april 2015 het GBA-adres van verdachte. Op 19 augustus 2017 was dit adres nog actueel. Naderhand is er wellicht wel wat veranderd, maar de oproeping is correct.
[a-straat 1] te Breda is vanaf 13 april 2015 het GBA-adres van verdachte. Op 19 augustus 2017 was dit adres nog actueel. Naderhand is er wellicht wel wat veranderd, maar de oproeping is correct.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte.
De raadsvrouwe:
Ik verzoek om aanhouding van de zaak. Ik besef dat het zonde is van de zittingsruimte, maar het is wel belangrijk dat mijn cliënt aanwezig is. Met name omdat er een verstekvonnis is uitgereikt aan verdachte, waarin staat dat de vordering na voorwaardelijke veroordeling wordt afgewezen, maar in de aantekening van het mondeling vonnis staat dat die is toegewezen. Het is voor mij niet duidelijk of hij nu weet waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Het gaat immers om 5 weken gevangenisstraf. Over de vordering tenuitvoerlegging is op de vorige zitting ook gesproken, maar helaas is de overdracht van de zaak niet vlekkeloos verlopen. Ik werd gisteren om half vier door mr. Dionisius gebeld met de vraag of ik van de zitting wist, maar dat wist ik dus niet. Ik ben geen kantoorgenoot van mr. Dionisius. Ik heb de zaak rond 8 augustus 2017 overgenomen. U houdt mij voor dat er een mail is van mr. Dionisius van
27 juli 2017, waarin staat dat hij beschikbaar zou zijn voor de zitting van vandaag. Nogmaals, ik wist niet eerder van de zitting dan gisteren en ik heb geprobeerd mijn cliënt te bereiken, maar dat is gewoon niet gelukt. Het is belangrijk dat hij hier is, ook als ik kijk naar wat er op de vorige zitting is gebeurd. Op de vraag of mijn cliënt mij bij het overnemen van de zaak niet heeft gezegd dat de zaak vandaag op zitting stond en of ik dit niet via een stelbrief had kunnen vernemen, zeg ik u dat dit inderdaad scheef is gegaan. Ik was in afwachting van het dossier en dat ging allemaal niet zo snel. De aanwezigheid van mijn cliënt bij de inhoudelijke behandeling is zo relevant, omdat ik niet weet of hij weet waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Ik heb hem ook niet kunnen informeren over de zitting. Een uitreiking aan een huisgenoot is niet in persoon, dus ik weet niet of hij op de hoogte is van de zitting.
27 juli 2017, waarin staat dat hij beschikbaar zou zijn voor de zitting van vandaag. Nogmaals, ik wist niet eerder van de zitting dan gisteren en ik heb geprobeerd mijn cliënt te bereiken, maar dat is gewoon niet gelukt. Het is belangrijk dat hij hier is, ook als ik kijk naar wat er op de vorige zitting is gebeurd. Op de vraag of mijn cliënt mij bij het overnemen van de zaak niet heeft gezegd dat de zaak vandaag op zitting stond en of ik dit niet via een stelbrief had kunnen vernemen, zeg ik u dat dit inderdaad scheef is gegaan. Ik was in afwachting van het dossier en dat ging allemaal niet zo snel. De aanwezigheid van mijn cliënt bij de inhoudelijke behandeling is zo relevant, omdat ik niet weet of hij weet waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Ik heb hem ook niet kunnen informeren over de zitting. Een uitreiking aan een huisgenoot is niet in persoon, dus ik weet niet of hij op de hoogte is van de zitting.
(...)
De voorzitter:
Ik begrijp van de raadsvrouwe dat het met name om de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging gaat. In het Uittreksel Justitiële Documentatie zie ik dat bij het vonnis met parketnummer 02-091271-13, waarbij 5 weken voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, is vermeld dat de voorwaardelijke straf volledig ten uitvoer is gelegd bij vonnis met parketnummer 02-160342-13. Ook blijkt dat die andere zaak reeds onherroepelijk is.
Dat zou betekenen dat deze voorwaardelijke straf niet bij het vonnis dat thans in hoger beroep aan de orde is ten uitvoer gelegd had kunnen worden. Dat zou misschien het belang verminderen om de zaak aan te houden, omdat er wellicht gevorderd zal worden om de vordering tenuitvoerlegging af te wijzen.
De advocaat-generaal deelt mede dat dit inderdaad de intentie is.
De raadsvrouwe:
Ik geloof u vanzelfsprekend, maar ik heb de stukken niet en ik ben niet gemachtigd. Ik kan het niet bevestigen. Ik blijf dan ook bij mijn verzoek om aanhouding. De advocaat-generaal zegt dat er vaak verstek wordt verleend, maar ik ken mijn cliënt anders en hij wil graag schoon schip maken. Ik denk dat het aanwezigheidsrecht nog steeds belangrijk is, mede gelet op de opgelegde gevangenisstraf. Hij moet zelf zijn situatie op zitting kunnen komen toelichten. Cliënt mag in mijn ogen niet de dupe worden van de advocaatwissel.
(...)
Het hof wijst het verzoek om aanhouding af. Het belang ervan is in zoverre beperkt nu het probleem met de vordering tenuitvoerlegging is opgelost. Verder is de oproeping correct betekend en had het op de weg van de verdediging gelegen om een stelbrief te sturen en te informeren naar de zittingsdatum. Dan had de griffie de benodigde informatie kunnen verstrekken en stukken kunnen sturen. Verdachte is op de hoogte gesteld van de zitting. Het hof hecht eraan de zaak af te doen. Het aanwezigheidsrecht is een groot goed, maar valt in dit geval weg, nu duidelijk was dat de zitting vandaag zou zijn."
2.3.
In zijn overzichtsarrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL: HR:2018:1934, over verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting wegens de verhindering van de verdachte of zijn raadsman bij de behandeling aanwezig te zijn heeft de Hoge Raad onder meer het volgende vooropgesteld.
Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en Pro 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.
Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat wordt overgegaan tot een afweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid, onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht
- waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.
Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in het geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.
2.4.1.
In de onderhavige zaak rijst de vraag hoe een verzoek tot aanhouding moet worden beoordeeld in een situatie die, kort gezegd, hierdoor wordt gekenmerkt dat de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet. Voor de beoordeling door de rechter van een aanhoudingsverzoek in zo'n geval is in het algemeen het volgende van belang.
2.4.2.
De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als "niet aannemelijk" worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter, gelet op wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven, het verzoek reeds op deze grond afwijzen.
2.4.3.
Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (art. 585-590 Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL: HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo'n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting.
2.4.4.
Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken.
2.5.
Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) niet op de hoogte was van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2017, niet aannemelijk is reeds omdat de oproeping voor die terechtzitting op wettige wijze op het BRP-adres aan een huisgenoot is uitgereikt, en dat daarom het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting moet worden afgewezen. Dat oordeel is, gelet op wat hiervoor onder 2.4.3 is vooropgesteld, niet begrijpelijk. Evenmin heeft het Hof de onder 2.3 en 2.4.4 bedoelde belangenafweging gemaakt. Noch zijn overweging dat het aanwezigheidsrecht een groot goed is maar in dit geval wegvalt omdat duidelijk was dat de zitting vandaag was, noch zijn opmerking over het beperkte belang naar aanleiding van de discussie over de vordering tot tenuitvoerlegging, is daarvoor toereikend.
2.6.
Het middel slaagt.
3.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 juli 2019.
9 juli 2019.