Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer19/00031
Datum29 mei 2020
ARREST
In de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [eiser 1],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
hierna: [eiser 2],
EISERS tot cassatie,
advocaat: M. Littooij,
tegen
[verweerster] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: [verweerster],
niet verschenen.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
het vonnis in de zaak C/03/216727/HA ZA 16-86 van de rechtbank Limburg van 23 november 2016;
het arrest in de zaak 200.211.910/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 oktober 2018.
[eiser 2] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiser 2] toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het eindarrest van 2 oktober 2018 en tot verwijzing.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [verweerster] is een groothandel in metalen, bouwtechnische producten en meet- en regelapparatuur.
(ii) [A] B.V. (hierna: [A]) is een groothandel in ijzer- en metaalwaren. [B] B.V. (hierna: [B]) ontwikkelt bouwgerelateerde producten en non-food consumentengoederen, verwerft technische knowhow en ontwikkelt die knowhow door.
(iii) [eiser 2] en [eiser 1] zijn de bestuurders van [A] en [B] (hierna: de bestuurders).
(iv) In juli 2014 hebben [verweerster] en [A] een raamovereenkomst gesloten, die onder meer inhoudt dat zij een samenwerking aangaan met als doel de exclusieve wederverkoop door [verweerster] van producten geproduceerd en geleverd door [A].
(v) In 2014 hebben enerzijds [verweerster] en anderzijds [A] en [B] (hierna: [A en B] c.s.) onderhandeld over exclusieve distributie door [verweerster] van het [product]-product (een raamkozijnensysteem, hierna ook: het product) in Europa en de Verenigde Staten. Eind 2014 hebben [verweerster] als licentienemer (
licensee) en [A en B] c.s. als licentiegever (
licensor) de gemaakte afspraken neergelegd in een (in de Engelse taal opgestelde) “Term Sheet on the worldwide Exclusive Licensing of [product]® Products” (hierna: Term Sheet). De bestuurders hebben de Term Sheet (mede) in privé ondertekend en worden als zodanig in de Term Sheet op verscheidene plaatsen genoemd.
licensee) en [A en B] c.s. als licentiegever (
licensor) de gemaakte afspraken neergelegd in een (in de Engelse taal opgestelde) “Term Sheet on the worldwide Exclusive Licensing of [product]® Products” (hierna: Term Sheet). De bestuurders hebben de Term Sheet (mede) in privé ondertekend en worden als zodanig in de Term Sheet op verscheidene plaatsen genoemd.
(vi) In de Term Sheet is opgenomen:
a. onder het kopje “Preamble”:
“In 2014, the Parties have agreed an exclusive distribution contract concerning Licensor's [product]® products for Europe and North America (the “Distribution Agreement”). The Parties intend to replace the Distribution Agreement by a Licensing Agreement (the “Licensing Agreement”) that shall follow the terms and conditions set forth in this Term Sheet and that, in particular, shall give Licensee the exclusive right for Europe and North America to produce, distribute and market Licensor's products against payment of a license fee to Licensor.”
b. onder het kopje “Objective”:
“Licensor is responsible for the invention, design and further development of current and future [product]® products including any improvements and derivative products (the “Products”). Licensor owns the blueprints, matrilineal drawings and moulds needed for the production of the Products and shall make such equipment available to Licensee. (...)
Licensee is responsible for the sourcing of the materials, the production of the Products as well as the distribution of the Products.”
c. onder het kopje “License Fee”:
“The annual license fee to be paid by Licensee to Licensor under the Licensing Agreement shall be calculated pursuant to the annual net sales volume of the Products (...).”
d. onder het kopje “Pre-Payment of License Fee”:
“The license fee due under the Licensing Agreement shall be (pre-) paid as follows: (…)
Monthly payments are always before the 1st of that month.
If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”
e. onder het kopje “Termination of Term Sheet”:
“If the License Agreement is not concluded until March 31, 2015, this Term Sheet will terminate automatically, however, with the provisions on Confidentiality and Governing Law / Legal Venue remaining to stay in effect.”
(vii) Partijen hebben na 31 maart 2015 verder onderhandeld over de in de Term Sheet bedoelde licentieovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
[verweerster] heeft op grond van facturen van [A en B] c.s. van januari 2015 tot en met september 2015 in totaal een bedrag ten belope van € 1.639.550,-- voldaan. Alle facturen vermelden “voorschot (maand en bedrag) licentie conform “Term Sheet of the exclusive licensing of [product]® products””, met uitzondering van de eerste factuur, waarop staat: “Aanbetaling € 400.000 licentie bij ondertekening conform “Term Sheet of the exclusive licensing of [product]® products””. Aan de vierde factuur is nog toegevoegd: “Doorbetaling kosten beursdeelname “Material Xperience” Utrecht”.
(viii) Bij e-mail van 22 december 2015, waaraan gehecht een brief en factuur van diezelfde datum, heeft [verweerster] aan [A], kort gezegd, laten weten dat alle gedane voorschotbetalingen, in totaal € 1.639.550,-- (incl. btw), als onverschuldigd betaald dienen te worden beschouwd, dat zij een factuur voor terugbetaling van de voorschotten meestuurt en dat deze factuur uiterlijk op 28 december 2015 dient te zijn voldaan.
[A en B] c.s. hebben niets van de voorschotten aan [verweerster] terugbetaald.
(ix) [eiser 1] is op 13 augustus 2019 in staat van faillissement verklaard.
2.2.1
[verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd [A en B] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.639.550,--, alsmede tot betaling van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke kosten, en de bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van die bedragen, verminderd met hetgeen [verweerster] op [A en B] c.s. heeft kunnen verhalen. [verweerster] heeft hieraan, samengevat, ten grondslag gelegd primair dat [A en B] c.s. de Term Sheet moeten nakomen en subsidiair dat de door [verweerster] op grond van de Term Sheet betaalde voorschotten onverschuldigd zijn betaald en dat [A en B] c.s. gehouden zijn deze voorschotten aan [verweerster] terug te betalen. Voor zover [A en B] c.s. ten aanzien van hun betalingsverplichting geen verhaal bieden, houdt [verweerster] de bestuurders voor deze bedragen aansprakelijk.
2.2.2
De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] jegens [A en B] c.s. toegewezen en die tegen de bestuurders afgewezen. Ten aanzien van laatstgenoemde vordering heeft de rechtbank als volgt overwogen:
“4.4 De rechtbank stelt voorop dat [verweerster] niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat [eiser 1] of [eiser 2] privé op basis van nakoming of onverschuldigde betaling, tot terugbetaling van de voorschotten verplicht zouden zijn. Het (mede) ondertekenen van de Term Sheet door hen is daarvoor onvoldoende. [HR: Bij deze overweging heeft de rechtbank een voetnoot geplaatst met de volgende inhoud: “De aanvankelijk tevens als grondslag aangevoerde onrechtmatige daad als bestuurder is na de wijziging van eis in deze procedure niet meer aan de orde.”]
Hetzelfde geldt voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [de bestuurders]. De vorderingen ten aanzien van deze twee gedaagden zullen daarom worden afgewezen.”
2.2.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd, voor recht verklaard dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerster] en hen hoofdelijk veroordeeld tot, kort weergegeven, betaling van de door [verweerster] gevorderde bedragen, verminderd met hetgeen [verweerster] op [A en B] c.s. heeft kunnen verhalen.
Daartoe heeft het hof in rov. 3.4. overwogen dat [verweerster] heeft betoogd dat de bestuurders aansprakelijk zijn op grond van wanprestatie wegens schending van hun verplichtingen uit hoofde van de Term Sheet en dat zij daarnaast aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad omdat hun een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ten aanzien van deze tweede grondslag, bestuurdersaansprakelijkheid, heeft het hof als volgt overwogen:
“3.5. Aan het antwoord op de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid dient het antwoord op de vraag of [A en B] c.s. gehouden is de betaalde voorschotten terug te betalen aan [verweerster] vooraf te gaan. Immers zonder terugbetalingsverplichting geen schade en dus ook geen bestuurdersaansprakelijkheid. Onder het kopje: “Pre-Payment of License Fee” staat het volgende vermeld:
(…)
Monthly payments are always before the 1st of that month.
If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”
Monthly payments are always before the 1st of that month.
If the Parties fail to agree upon the Licensing Agreement, any prepayments shall be considered non-owed payments (in Dutch: onverschuldigde betaling).”
Deze bepaling is ondubbelzinnig en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, ook niet gezien in samenhang met de overige bepalingen in de Term Sheet. Deze bepaling kan aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf niet anders worden uitgelegd dan dat de door [verweerster] aan [A en B] c.s. betaalde maandelijkse vergoedingen dienden als een vooruitbetaling voor licentievergoedingen uit hoofde van een later tussen partijen te sluiten licentieovereenkomst. Deze overeenkomst is echter niet tot stand gekomen. Voor het geval dat die licentieovereenkomst niet tot stand zou komen hebben partijen heldere afspraken gemaakt: in dat geval ontvalt de basis aan de verrichte betalingen en zijn partijen overeengekomen dat die betalingen worden aangemerkt als “non-owed payments” oftewel onverschuldigd betaald hetgeen ook letterlijk in voornoemde bepaling uit de Term Sheet is opgenomen, ook in het Nederlands, kennelijk om dit nog eens helder te benadrukken. Dit betekent dat [A en B] c.s. gehouden is tot terugbetaling van de betaalde voorschotten hetgeen zij niet heeft gedaan. Indien het de bedoeling van [A en B] c.s. was geweest om een vergoeding te verkrijgen voor de werkzaamheden die zij verrichtte in het kader van ontwikkeling en verfijning van het product en exclusiviteit met betrekking tot de onderhandelingen en distributie van het product, had het op haar weg gelegen dit vast te leggen in de Term Sheet. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven.
Ook het betoog van [de bestuurders] dat de betalingen die na het verstrijken van de in de Term Sheet vermelde einddatum van 31 maart 2015 plaatsvonden, zijn verricht uit hoofde van een eveneens tussen [A en B] c.s. en [verweerster] gesloten raamovereenkomst en dus niet op grond van de Term Sheet, faalt. Door ook na 31 maart 2015 tijdens de onderhandelingen verder te gaan op de oude voet van de Term Sheet hebben [A en B] c.s. en [verweerster] de in de Term Sheet vastgelegde overeenkomst stilzwijgend voortgezet. Voor de stelling dat er door [verweerster] ook betaald is voor door [A en B] c.s. verricht werk is in de Term Sheet geen steun te vinden. De stelling is ook overigens door [de bestuurders] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. [De bestuurders] beroepen zich nog op een e-mail van 21 juli 2014 (…), voor zover inhoudende:
“In afwachting van deze startbestelling betalen wij 150K als aanbetaling vooruit ter bekostiging van beschreven testtrajecten (en het kopen van matrijzen en proefmaterialen teneinde e.e.a. mogelijk te maken).”
Dit beroep kan haar niet baten nu deze e-mail ziet op de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de Term Sheet en dus geen betrekking heeft op de betalingen die zijn verricht uit hoofde van de Term Sheet.
Voor zover [de bestuurders] zich beroepen op de raamovereenkomst als grondslag voor betalingen van [verweerster] aan [A en B] c.s. kan dit hun evenmin baten nu de raamovereenkomst niet ziet op periodieke betalingen, maar op betalingen ten aanzien van leveringen van door [A en B] c.s. geproduceerde producten. Uit niets is gebleken dat de door [verweerster] verrichte betalingen hiermee verband houden. Uit de door [verweerster] in het geding gebrachte facturen (…) blijkt daarentegen dat de betalingen zijn gegrond op de Term Sheet, immers is op die facturen nadrukkelijk vermeld: “conform “Term Sheet””. Bovendien heeft [A en B] c.s. ter comparitie bij de rechtbank zelf opgemerkt dat het nooit tot distributie is gekomen.
De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [A en B] c.s. gehouden is de aan [verweerster] betaalde voorschotten terug te betalen, aan welke betalingsverplichting [A en B] c.s. niet voldoet.
3.6.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22).
3.7.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
3.9.
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Naar het oordeel van het hof is daar in dit geval sprake van.
3.10.
[verweerster] heeft – onder meer – aangevoerd dat [de bestuurders], hoewel op de hoogte van de afspraak uit de Term Sheet dat bij het niet tot stand komen van een licentieovereenkomst de reeds betaalde voorschotten als onverschuldigd betaald dienden te worden terugbetaald door [A en B] c.s. aan [verweerster], hebben bewerkstelligd dat [A en B] c.s. op geen enkele wijze verhaal kan bieden jegens [verweerster] voor terugbetaling van die voorschotten. Zo hebben [de bestuurders] bewerkstelligd (i) dat geen intellectuele eigendomsrechten werden geregistreerd op naam van [A en B] c.s. maar op naam van een andere vennootschap zijnde [C], en (ii) dat [A en B] c.s. geen verhaal biedt tegenover [verweerster] omdat zij over geen financiële middelen beschikt ter voldoening van de vorderingen van [verweerster]. Het saldo van de rekeningen van [A en B] c.s. waarnaar [verweerster] de voorschotten heeft overgemaakt, is € 0,00 en dus bieden die rekeningen geen verhaal terwijl [de bestuurders] niet kunnen aangeven waar de door [verweerster] betaalde gelden zich dan wel bevinden. [De bestuurders] zijn de enige bestuurders van [A en B] c.s. en dus hebben zij ofwel zelf actief de gelden weggesluisd dan wel hebben zij dat laten gebeuren.
3.11. [
De bestuurders] hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat het banksaldo van [A en B] c.s. € 0,00 bedraagt. Nu zij voorts geen verklaring hebben gegeven voor het tot € 0,00 terugbrengen van het banksaldo en ook verder op dit punt tegen de stellingen van [verweerster] geen verweer hebben gevoerd, moet het, zeker in het licht van de aanzienlijke betalingen van [verweerster] aan [A en B] c.s., ervoor worden gehouden dat [de bestuurders] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat [A en B] c.s. haar contractuele verplichtingen niet zou kunnen nakomen door gelden van de bankrekeningen van [A en B] c.s. weg te sluizen. Gelet op het hiervoor (…) weergegeven uitgangspunt is voldaan aan de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid van [de bestuurders], zodat het bestreden vonnis ten aanzien van [de bestuurders] niet in stand kan blijven en de ook voor het overige niet betwiste, vordering van [verweerster] jegens [de bestuurders] alsnog zal worden toegewezen.
3.13. (…)
Het bewijsaanbod van [de bestuurders] wordt gepasseerd omdat dat niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. (…)”
3.Beoordeling van het middel
3.1.1
Onderdeel 1.2 van het middel richt onder meer een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat de bestuurders geen verweer hebben gevoerd tegen het verwijt dat zij gelden hebben weggesluisd. In eerste aanleg en hoger beroep zijn over de besteding door [A en B] c.s. van de door [verweerster] betaalde bedragen door de bestuurders wel degelijk stellingen aangevoerd en uitgewerkt, aldus de klacht. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1.3 onder meer erover dat het hof het verweer van de bestuurders niet kenbaar heeft betrokken bij zijn beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders in rov. 3.11. Omdat dit verweer relevant is voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.
Met betrekking tot deze klachten verwijst het middel, onder vermelding van vindplaatsen in de processtukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, naar de volgende stellingen:
a. dat [verweerster] de betaalde bedragen ook zelf als “investering” aanmerkt;
b. dat er vanaf april 2015 bij [A] het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de voorschotten niet meer terugbetaald behoefden te worden en [A] vanaf die datum ook zwaardere (financiële) verplichtingen kon aangaan (het bijwonen van beurzen en het verder ontwikkelen van het product) en de betalingen op dat moment ook niet meer op basis van de Term Sheet plaatsvonden, nu die een einddatum had van 31 maart 2015;
c. dat de voorschotten ook een tegenprestatie vormden voor de door [A] aan [verweerster] verleende exclusiviteit ten aanzien van de productie en verkoop van het product;
d. dat de “voorschotten” een vergoeding zouden vormen voor de werkzaamheden om het product verder te ontwikkelen en te verfijnen en ook voor [verweerster] zonneklaar was dat de voorschotten gebruikt werden als financiering voor die ontwikkeling;
e. dat [A] de bedragen van de voorschotten ook nodig had om het product verder te ontwikkelen en te vermarkten;
f. dat geen rare acties zijn uitgehaald om vennootschappen leeg te halen, maar dat de ter beschikking gestelde gelden zijn aangewend waarvoor deze bedoeld waren, namelijk voor het verder ontwikkelen van het concept, waarvoor – met instemming van [verweerster] – out-of-pocket kosten werden gemaakt en de bestuurders voor hun werkzaamheden een vergoeding ontvingen;
g. (i) dat het geld gewoon op was, niet weggesluisd maar gebruikt ten behoeve van het doel waarvoor het ter beschikking is gesteld, waarbij (ii) [verweerster] op voorhand wist dat zij contracteerde met vennootschappen die speciaal met het oog op de te sluiten licentieovereenkomst zijn opgericht en die (dus) nog geen onderneming met een staat van dienst en een eigen vermogen hadden.
3.1.2
[verweerster] heeft zich in hoger beroep bij memorie van grieven voor het eerst op het standpunt gesteld dat de bestuurders hebben bewerkstelligd dat [A en B] c.s. geen verhaal bieden tegenover [verweerster] omdat [A en B] c.s. niet over financiële middelen beschikken, dat het banksaldo van de rekeningen van [A en B] c.s. € 0,-- is, dat de bestuurders niet kunnen toelichten waar de door [verweerster] betaalde gelden zich dan wel bevinden en dat de bestuurders ofwel zelf actief die gelden hebben weggesluisd dan wel dit hebben laten gebeuren. De schade die [verweerster] stelt als gevolg hiervan te hebben geleden, komt overeen met het beloop van de vorderingen tot betaling waarvan [A en B] c.s. in eerste aanleg zijn veroordeeld. De bestuurders hebben geen memorie van antwoord genomen. [verweerster] enerzijds en de bestuurders anderzijds hebben de pleitnotities van hun schriftelijke pleidooien overgelegd. Daarin hebben zij ieder gereageerd op de over en weer uitgewisselde conceptversies van die pleitnotities.
3.1.3
De bestuurders hebben reeds in eerste aanleg de in het middel vermelde stellingen a, b en c aangevoerd ter betwisting van de jegens [A en B] c.s. ingestelde vordering tot terugbetaling en de in samenhang daarmee ingestelde, voor het overige identieke, vordering tot hoofdelijke veroordeling van de bestuurders in persoon tot betaling van dat bedrag. Deze stellingen lichten vanuit verschillende invalshoeken toe wat met de door [verweerster] aan [A en B] c.s. betaalde bedragen is gedaan en waarom, zodat daarin besloten ligt dat zij mede strekken ter betwisting van een de bestuurders te maken verwijt. Toen [verweerster] in hoger beroep de grondslag voor de vordering jegens de bestuurders toespitste op bestuurdersaansprakelijkheid – voor het aannemen waarvan is vereist dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden – had het hof bij de beoordeling daarvan op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep deze betwisting moeten betrekken. Omdat de door de bestuurders voor het eerst in hoger beroep aangevoerde stellingen zoals vermeld in het middel onder d-g, enkel neerkomen op een nadere uitwerking of precisering van de in eerste aanleg in het kader van die betwisting aangevoerde stellingen, had het hof ook die stellingen d-g in zijn beoordeling moeten betrekken. Tegen de achtergrond van het voorgaande is niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de bestuurders geen verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van [verweerster] dat hun een voldoende ernstig persoonlijk verwijt valt te maken omdat zij gelden hebben weggesluisd en aldus hebben bewerkstelligd dat [A en B] c.s. geen verhaal bieden. Door het verweer van de bestuurders niet in zijn beoordeling te betrekken, heeft het hof zijn oordeel dat erop neerkomt dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat zij gelden van de bankrekening van [A en B] c.s. hebben weggesluisd, dan ook niet toereikend gemotiveerd.
De op het voorgaande gerichte klachten slagen.
3.1.4
Voor zover onderdeel 4 voortbouwt op de hiervoor gegrond bevonden klachten, slaagt het eveneens.
3.2
Het arrest kan derhalve niet in stand blijven. Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van de bestuurders in rov. 3.13, geen behandeling.
3.3
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
in het geding tussen [eiser 1] en [verweerster]:
- verstaat dat het geding in cassatie is geschorst;
in het geding tussen [eiser 2] en [verweerster]:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 oktober 2018;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] begroot op € 2.205,72 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op
29 mei 2020.
29 mei 2020.